Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 39, 40, 41 et 42 Arrêt du 3 mai 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________ SA, opposante et recourante, B.________ SA, opposante et recourante, C.________ SA, opposante et recourante, D.________ SA, opposante et recourante, toutes représentées par Me Nicolas Hoffmann, avocat, Etude Python contre E.________, défenderesse à l’opposition et intimée, représentée par Me Daniel Tunik, avocat, Etude Lenz & Staehelin
Objet Opposition au séquestre (art. 278 LP) Recours du 3 février 2017 contre les décisions du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 18 janvier 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 22 septembre 2016, E.________, société d’architecture, a requis en sa faveur le séquestre immédiat de toutes les actions des sociétés C.________ SA, A.________ SA, D.________ SA et B.________ SA et des créances contre celles-ci détenues par F.________, fils du Président de la République de G.________, ancien Ministre de ce pays et actuellement Vice- Président de la République. La requête de séquestre est fondée sur un contrat d’architecte portant sur la réalisation des plans d’un palais à H.________, en G.________ pour un montant de € 2'000'000.- dont F.________ ne se serait pas acquitté intégralement, le solde réclamé par E.________ se chiffrant à CHF 1'148'067.50. Par ordonnance du 23 septembre 2016, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président) a fait droit à la requête. Par mémoires séparés du 3 octobre 2016, C.________ SA, A.________ SA, D.________ SA et B.________ SA ont fait opposition au séquestre. Elles ont conclu, en substance, à l’annulation de l’ordonnance de séquestre, alléguant que le débiteur ne dispose plus d’aucune action ou créance envers les sociétés précitées depuis le 15 septembre 2011. Par mémoire du 7 novembre 2016, E.________ a conclu au rejet des oppositions et à la confirmation de l’ordonnance attaquée. Le 5 décembre 2016, les parties ont comparu devant le Président. Après avoir constaté l’échec de la tentative de conciliation, il a entendu les parties, puis les avocats ont plaidé la cause. B. Par décisions séparées du 18 janvier 2017, le Président a rejeté les oppositions formées par les sociétés C.________ SA, A.________ SA, D.________ SA et B.________ SA et a confirmé l’ordonnance de séquestre du 23 septembre 2016, frais à la charge des opposantes. C. Par mémoires séparés des 3 février 2017, C.________ SA, A.________ SA, D.________ SA et B.________ SA ont interjeté recours contre ces décisions, concluant principalement à leur annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’Office des poursuites de la Sarine de révoquer les avis de séquestre, frais à la charge de E.________; subsidiairement, elles ont conclu au renvoi des causes à l’autorité intimée pour nouvelles décisions. D. Par acte du 9 mars 2017, E.________ a conclu au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées ainsi que de l’ordonnance de séquestre du 23 septembre 2016, frais à la charge des recourantes. en droit 1. a) Dès lors que les mémoires de recours sont identiques et soulèvent les mêmes griefs, respectivement que les décisions contestées opposent les sociétés recourantes à la même partie intimée sur la base d’un même complexe de faits, il se justifie, à des fins de simplification du
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 procès, de joindre les causes nos 102 2017 39 à 42 et de statuer en un seul et même arrêt, en application de l'art. 125 let. c CPC. b) La voie du recours (art. 319 ss CPC) au Tribunal cantonal est ouverte contre la décision rendue sur opposition au séquestre (art. 278 al. 3 1e phrase LP), l’appel n’étant pas recevable contre une décision sur séquestre (art. 309 let. b ch. 6 CPC). c) Le recours s'exerce par le dépôt d'un acte écrit et motivé auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC), dans les dix jours suivant la notification de la décision, si elle a été prise en procédure sommaire (art. 321 al. 2 CPC), ce qui est le cas des décisions rendues en matière de séquestre (art. 251 let. a CPC). d) Les recours ont été formés en temps utile. Motivés et dotés de conclusions, ils sont pour le surplus recevables en la forme. e) Déposée dans le délai de l'art. 322 al. 2 CPC, la réponse de l'intimée est également recevable. f) aa) Les recourantes allèguent tout d'abord que F.________ n’est pas le débiteur d’E.________ car le contrat d’architecte portant sur la conception des plans d’un palais situé en G.________ a été passé avec la société I.________, dont F.________ est le représentant, mais non avec ce dernier. bb) Les sociétés recourantes n’ont pas remis en cause la qualité de débiteur de F.________ en première instance alors qu’elles avaient la possibilité de le faire, de sorte que ce fait est réputé admis par les recourantes. Ce moyen, soulevé pour la première fois en instance de recours, est irrecevable dès lors qu’il l’a été tardivement. g) aa) Dans la mesure où les sociétés recourantes ne sont pas les débitrices de E.________, se pose la question de leur qualité pour former opposition et pour recourir contre le séquestre. bb) Aux termes de l’art. 278 al. 1 LP, celui dont les droits sont touchés par un séquestre peut former opposition auprès du juge dans les dix jours à compter de celui où il en a eu connaissance. Le débiteur est le premier touché par le séquestre et a qualité pour s’y opposer. L’art. 278 al. 1 LP accorde également la qualité pour former opposition à toutes les personnes qui sont touchées dans leurs droits par le séquestre. En choisissant cette formulation, le législateur souhaitait ne pas exclure les tiers et en particulier les tiers détenteurs de biens séquestrés et les tiers débiteurs. Dans tous les cas, le tiers opposant doit avoir un intérêt digne de protection pertinent dans le cadre du séquestre. Il doit en d’autres termes invoquer un préjudice qualifié. Il importe en revanche peu qu’il s’agisse d’un intérêt de droit ou de fait. Le tiers débiteur ne subira guère d’atteinte qualifiée de ses droits du simple fait qu’il ne peut plus s’acquitter avec effet libératoire en mains de son créancier, à savoir le débiteur séquestré (CR LP-STOFFEL/CHABLOZ, 2005, art. 278 n. 15 à 17 et les références citées). cc) En l’espèce, en tant que le débiteur séquestré, soit F.________, est présumé détenir des créances contre les recourantes, ces dernières sont des tiers débiteurs. Vu la doctrine précitée, les sociétés recourantes n’ont donc pas la qualité pour former opposition et pour recourir contre le séquestre portant sur les créances détenues par le débiteur contre elles dès lors qu’elles ne subissent pas d’atteinte qualifiée de leurs droits du fait qu’elles ne peuvent plus s’acquitter avec
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 effet libératoire en mains du débiteur séquestré. S’agissant du recours contre le séquestre portant sur les actions détenues par le débiteur présumé, force est de constater que les recourantes ne sont pas des tiers détenteurs des actions car une société anonyme ne détient pas ses propres actions. Elles sont in casu la propriété de tiers, de sorte que les sociétés ne subissent pas de préjudice qualifié et que leur qualité pour recourir doit être déniée sous cet angle également. Vu l’issue des recours, cette question peut toutefois demeurer ouverte. 2. a) Le Président a confirmé le séquestre des actions des sociétés recourantes ainsi que des créances détenues par F.________ à l'encontre de celles-ci. En effet, il a relevé que bien que ce dernier les ait cédées à la République de G.________, cette cession semblait avoir été orchestrée afin d’éviter la saisie par la justice française d’un immeuble qu’il détient à travers ces sociétés, saisie qui a été confirmée par la Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris qui a considéré F.________ comme le vrai propriétaire de l’immeuble. Le Président a également relevé que F.________ a été renvoyé par la Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris, le 5 septembre 2016, devant le Tribunal Correctionnel, pour avoir prêté concours à des opérations d’investissements cachés ou de conversion de produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit, en l’occurrence des délits d’abus de biens sociaux, détournement de fonds publics, abus de confiance et corruption, en acquérant plusieurs biens mobiliers et immobiliers et en procédant au paiement de plusieurs prestations de service. Compte tenu de ces éléments, le Président a considéré que E.________ avait rendu très vraisemblable que F.________ était économiquement le propriétaire des sociétés recourantes. b) aa) Les recourantes contestent que F.________ soit le titulaire de leurs actions et des créances détenues contre elles. Elles allèguent qu’il les a cédées à la République de G.________. Elles relèvent que cette cession s’est faite au prix du marché et que c’est à tort que le Président s’est fondé sur l’ordonnance la Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris du 5 septembre 2016 qui retient que les sociétés seraient en réalité contrôlées par F.________ et qu’il en serait par conséquent le réel propriétaire. bb) L’intimée n’est pas de cet avis et soutient qu’elle a rendu vraisemblable que F.________ a voulu feindre une cession en faveur de la G.________ dans but de soustraire ses biens à la saisie judiciaire. C’est d’ailleurs la version que retient la Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris dans son ordonnance du 5 septembre 2016 sur laquelle il y a lieu de se fonder. cc) Aux termes de l'art. 272 al. 1 LP, le séquestre est autorisé par le juge du for de la poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, à condition que le créancier rende vraisemblable que sa créance existe (ch. 1), qu'on est en présence d'un cas de séquestre (ch. 2) et qu'il existe des biens appartenant au débiteur (ch. 3). S’agissant de cette dernière condition (art. 272 al. 1 ch. 3 LP), le séquestre ne peut être ordonné que si les biens à séquestrer appartiennent effectivement au débiteur, puisque celui-ci ne répond en principe de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent. Toutefois, le créancier peut aussi faire séquestrer des biens au nom ou en possession d'un tiers, s'il rend vraisemblable que ces biens appartiennent en réalité au débiteur (arrêt TF 5A_925/2012, 5A_15/2013 du 5 avril 2013 consid. 9.1 et les références citées).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles qu'un tiers peut être tenu des engagements d'un débiteur avec lequel il forme une identité économique. Ainsi, les biens qui ne sont que formellement au nom d'un tiers (homme de paille), mais qui appartiennent en réalité au débiteur (par ex. ensuite d'une acquisition de propriété simulée), peuvent être séquestrés. Il en va de même lorsque le débiteur a transféré de manière abusive ses biens à une société qu'il contrôle et avec laquelle il forme une identité économique. En effet, selon le principe de la transparence ("Durchgriff"), on ne peut pas s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale; malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas deux entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, qui, économiquement, ne fait qu'un avec elle. On doit admettre que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre; ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes (art. 2 al. 2 CC). L'application du principe de la transparence ("Durchgriff") suppose donc, premièrement, qu'il y ait identité de personnes, conformément à la réalité économique, ou en tout cas la domination économique d'un sujet de droit sur l'autre; il faut deuxièmement que la dualité soit invoquée de manière abusive, c'est-à-dire pour en tirer un avantage injustifié. Tel est ainsi le cas si l'identité économique absolue entre le débiteur et le tiers n'est ni contestable ni sérieusement contestée et que la dualité des sujets n'est invoquée qu'aux fins de se soustraire abusivement à l'exécution forcée (art. 2 al. 2 CC; arrêt TF 5A_925/2012, 5A_15/2013 du 5 avril 2013 consid. 9.1 et les références citées). En outre, il appartient au créancier, dans sa requête de séquestre, de rendre simplement vraisemblable que les biens formellement au nom de tiers appartiennent en réalité au débiteur; de simples allégations ne suffisent pas. Pour admettre la simple vraisemblance des faits, il suffit que, se fondant sur des éléments objectifs, le juge ait l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. S'agissant de l'application du droit, le juge procède à un examen sommaire du bienfondé juridique, c'est-à-dire un examen qui n'est ni définitif, ni complet, au terme duquel il rend une décision provisoire (arrêt TF 5A_925/2012, 5A_15/2013 du 5 avril 2013 consid. 9.2 et les références citées). Le pouvoir d'examen du juge de l'opposition n'est pas plus étendu que celui qu'il avait lorsqu'il a statué unilatéralement sur la requête de séquestre. Il ne statue pas définitivement sur les conditions du séquestre (sauf en ce qui concerne le cas de séquestre selon l'art. 272 al. 1 ch. 2 LP), mais uniquement à titre provisoire sur la base de la simple vraisemblance des faits et ensuite d'un examen sommaire du droit. La juridiction de recours ne jouit pas d'une cognition plus étendue que celle du juge de l'opposition. Elle examine également au degré de la simple vraisemblance si les conditions du séquestre sont réalisées (art. 320 let. b CPC); le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves. L'autorité de recours revoit librement et sommairement le droit (art. 320 let. a CPC). La question de la titularité des biens séquestrés peut être débattue dans le cadre de l'opposition au séquestre, mais la décision définitive à ce sujet relève exclusivement de la procédure de revendication prévue par les art. 106 ss LP (arrêt TF 5A_925/2012, 5A_15/2013 du 5 avril 2013 consid. 9.3 et les références citées). dd) Le premier juge a apprécié les preuves produites par les parties pour savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint. Il s’est librement fondé sur
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 l’ordonnance de non-lieu partiel et de renvoi partiel devant le Tribunal Correctionnel de la Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris du 5 septembre 2016 dont il ressort que F.________, Ministre de la G.________ de 1996 à 2012, fils du Président de la G.________, s’est constitué un important patrimoine en investissant en France le produit de détournements de fonds publics, de corruption ou d’abus de biens sociaux commis en G.________ (cf. bordereau de la défenderesse, pièce 1, p. 33). La Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris a également constaté dans son ordonnance ce qui suit: « L’ensemble des éléments convergents recueillis au cours de l’information permettent d’analyser les démarches entreprises comme des manœuvres destinées à faire échapper le patrimoine privé du fils du Président de la République de G.________ aux mesures de saisies judiciaires réalisées dans l’immeuble, propriété privée de F.________ et affectée à son usage personnel, en prétendant qu’il devait bénéficier de la protection diplomatique »; « Il résulte d’une déclaration des plus-values pour l’année 2011 que F.________ aurait cédé ses droits sociaux détenus dans les sociétés suisses copropriétaires au profit de l’Etat de G.________. Cette opération présente toutes les caractéristiques d’un habillage juridique destiné à tenter de faire échapper l’immeuble à une mesure de saisie » (cf. bordereau de la défenderesse, pièce 1, p. 31 et 33). La Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance a en outre constaté que l’immeuble sis J.________, à K.________, officiellement détenu par les sociétés recourantes, a été financé en tout ou partie avec le produit d’infractions et constitue l’objet du blanchiment des infractions d’abus de biens sociaux, abus de confiance et détournement de fonds publics. Elle a ajouté que F.________ disposait de la libre disposition de cet immeuble et qu’il en était le véritable propriétaire (cf. bordereau de la défenderesse, pièce 1, p. 31 et 33). A la lecture des considérants de l’ordonnance de la Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris du 5 septembre 2016, force est de constater qu’il n’était pas arbitraire de considérer, comme l’a fait le Président dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, que « cette cession semble avoir été orchestrée afin d’éviter la saisie par la justice française d’un immeuble détenu par F.________ à travers diverses sociétés suisses et notamment l’opposante » (cf. décision attaquée, p. 2) et que partant, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur le principe de la transparence ("Durchgriff"), il a été rendu vraisemblable que, malgré la cession des créances et des actions des sociétés recourantes, F.________ demeure économiquement le propriétaires de ces sociétés. Partant, ce grief est infondé. c) aa) Les recourantes soutiennent qu’il ressort de l’ordonnance de mesures conservatoires de la Cour internationale de Justice du 7 décembre 2016 que leur immeuble, situé au J.________, à Paris, doit bénéficier de la protection donnée aux locaux de missions diplomatiques. Partant, le Président ne pouvait se fonder sur l’ordonnance de la Cour d’appel du Tribunal de Grande Instance de Paris du 5 septembre 2016, qui n’est pas convaincante, et appliquer la théorie de la transparence pour conclure que l’immeuble au J.________ ainsi que les actions et les créances séquestrées sont la propriété de F.________, réel propriétaires des recourantes. bb) L’intimée allègue que l’ordonnance de mesures conservatoires de la Cour internationale de Justice du 7 décembre 2016 et les allégués y relatifs constituent des faits nouveaux irrecevables. Pour le surplus, elle soutient que, dans son ordonnance, la Cour internationale de Justice ne s’est aucunement prononcée sur le point de savoir si le droit que la G.________ souhaite voir protéger existe. Les mesures conservatoires prononcées par la Cour internationale de Justice et la présente procédure de séquestre n’ont pas les mêmes buts. Les premières protègent la partie dont les droits pourraient être violés si l’immeuble appartenant aux
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 recourantes était une ambassade, et la seconde protège celui dont les droits risquent d’être violés si le séquestre n’est pas maintenu, soit le créancier. Partant, l’ordonnance de mesures conservatoires de la Cour internationale de Justice du 7 décembre 2016 n’est d’aucune aide aux recourantes. cc) En matière de recours contre une décision sur opposition au séquestre, les parties peuvent alléguer des faits nouveaux (art. 278 al. 3 LP); les pièces nouvelles sont également recevables. Cette disposition déroge ainsi à l'art. 326 al. 1 CPC et permet aux parties à un recours contre une décision sur opposition au séquestre d'alléguer des faits nouveaux. Cela étant, il semblerait que seuls les « vrais nova » puissent être invoqués, même s’il y a lieu de relever que la doctrine à ce sujet n’est pas unanime et que la jurisprudence du Tribunal fédéral – rendue sous le CPC – n’exclut pas clairement les « faux nova » (CPC ONLINE, ad art. 326 al. 2 CPC, let. F et arrêts cités; arrêt TF 5A_980/2013 du 16 juillet 2014 consid. 4.2.3 et 4.2.4 et les références citées). En l’espèce, l’ordonnance de mesures conservatoires de la Cour internationale de Justice du 7 décembre 2016 (dont seules les pages impaires ont été produites), est antérieure aux décisions attaquées de sorte qu’elle constitue un pseudo-nova. Dans la mesure où le Tribunal fédéral n’a pas tranché la question de la recevabilité des faux novas en matière procédure d’opposition au séquestre, celle-ci peut demeurer ouverte s’agissant de l’ordonnance de mesures conservatoires de la Cour internationale de Justice du 7 décembre 2016. Sur le fond, il y a lieu de constater que, dans son ordonnance de mesures conservatoires, la Cour internationale de Justice a pris à titre provisoire, les mesures conservatoires suivantes: «la France doit, dans l'attente d'une décision finale en l'affaire, prendre toutes les mesures dont elle dispose pour que les locaux présentés comme abritant la mission diplomatique de la G.________ au J.________ à K.________ jouisse d'un traitement équivalent à celui requis par l'art. 22 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, de manière à assurer leur inviolabilité». La Cour internationale de Justice ne se prononce toutefois pas sur la question litigieuse dans le cadre de la présente procédure de séquestre, soit la propriété des actions et des créances contre les sociétés recourantes, propriétaires de l’immeuble au J.________, à K.________. Partant, les recourantes ne peuvent en tirer argument pour contester la vraisemblance de la simulation de cession. Surtout, le séquestre ne porte pas sur l’immeuble sis J.________, à K.________, mais sur les actions des sociétés recourantes et sur des créances détenues contre ces dernières. Il s’ensuit le rejet des recours. 3. Compte tenu du rejet des recours, les frais de la présente procédure sont mis solidairement à la charge des recourantes (art. 106 al. 1 et 3 CPC). a) Ils comprennent les frais judiciaires qui sont fixés forfaitairement à CHF 2’800.- (art. 10 ss et 19 RJ). Ils seront prélevés sur les avances de frais effectuées le 22 février 2017. b) Ils comprennent également les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC). Dans le cadre d’un recours contre un jugement rendu par un juge unique, comme en l’espèce, les dépens sont fixés de manière globale, compte tenu de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties, mais pour un montant maximal de CHF 3’000.-, hors circonstances spéciales non présentes en l'espèce (art. 63 al. 1 et 2 et 64 al. 1 let. e RJ).
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 En l’espèce, l'activité de Me Daniel Tunik dans le cadre de la procédure de recours a consisté en substance en l’étude du recours, à la rédaction d'une réponse et en la prise de connaissance du présent arrêt. Partant, compte tenu de la nature et de la difficulté de la cause, une indemnité de CHF 2'500.-, comprenant les débours, sera octroyée. La TVA (8 %), par CHF 200.-, s'y ajoutera. la Cour arrête: I. Les causes nos 102 2017 39, 102 2017 40, 102 2017 41 et 102 2017 42 sont jointes. II. Les recours sont rejetés. Partant, les décisions du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 18 janvier 2017 sont confirmées. III. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de C.________ SA, A.________ SA, D.________ SA et B.________ SA solidairement entre elles. Les frais judiciaires de la procédure de recours dus à l’Etat sont fixés forfaitairement à CHF 2’800.-. Les dépens de la procédure de recours, dus par C.________ SA, A.________ SA, D.________ SA et B.________ SA à E.________, sont fixés globalement à CHF 2'500.- (débours inclus), TVA par CHF 200.- en sus. IV. Communication. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 3 mai 2017/say Président Greffière