Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2015 93 & 94 Urteil vom 21. April 2015 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Rahel Brühwiler Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen B.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner Gegenstand Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG) Beschwerde vom 30. März 2015 gegen das Urteil des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 19. März 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 22. Januar 2015 stellte B.________ in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes Hitzkirch ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Gesamtbetrag von Fr. 1‘695.-, inkl. Zins von Fr. 39.45, Betreibungskosten von Fr. 146.60 und der Entscheidgebühr von Fr. 107.95 (act. 15). B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 19. März 2015 (act. 15 ff.). C. Mit Entscheid vom 19. März 2015 eröffnete der Gerichtspräsident den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 200.- (act. 18). D. Mit Eingabe vom 30. März 2015 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Entscheid vom 19. März 2015, beantragt dessen Aufhebung und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Konkursverfahren. E. Gestützt auf Art. 322 Abs. 1 ZPO wurde von der Zustellung der Beschwerde an die Gegenpartei zwecks Stellungnahme abgesehen. Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Rechtsschrift wird nachfolgend, soweit erforderlich, ausführlich eingegangen. Am 15. April 2015 wurde von Amtes wegen ein Betreibungsregisterauszug beim Betreibungsamt am Wohnsitz des Beschwerdeführers eingeholt. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen. Erwägungen 1. a) Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 19. März 2015 wurde dem Beschwerdeführer am 20. März 2015 zugestellt. Die am 30.März 2015 eingereichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten. b) Mit der Beschwerde kann nur die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). c) Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). In der Regel wird das Beschwerdeverfahren rein schriftlich durchgeführt, doch soll es der Rechtsmittelinstanz freistehen, bei Zweckmässigkeit auch eine Parteiverhandlung durchzuführen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006, S. 7221 [7379]). Vorliegend drängt sich keine Parteiverhandlung auf. d) Die ZPO hat keinen Einfluss auf das in Abs. 1 zweiter Satz und Abs. 2 von Art. 174 SchKG geregelte Novenrecht, welches beibehalten wurde (vgl. Ziff. 17 von Anhang 1 zur ZPO) und der ZPO vorgeht (Bundesgericht, Urteile 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1 in SZZP 2011, S. 428; 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3). e) Der Streitwert beträgt Fr. 1‘695.-.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). a) Zum geschuldeten Betrag gemäss Art. 174 Ziff. 2 SchKG gehören unter anderem auch die Kosten des Betreibungsamts, sämtliche Kosten des Betreibungsverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens vor dem Konkursrichter (P.-R. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, Bd. 3, Lausanne 2001, Art. 172 N 25; R. GIROUD in Basler Kommentar SchKG, 2. Aufl., 172 N 21; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Zürich 1993, Bd. 2, S. 43 N 51). b) Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Urteil 5A_328/2011 des Bundesgerichts vom 11. August 2011 E. 2 mit Hinweisen in SJ 2012 I 25; Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], BBl 1991 III S. 112). Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Bundesgericht, Urteile 5A_640/2011 vom 4. Januar 2012 E. 3.1; 5A_529/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1; 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 5.1; 5P.80/2005 vom 15. April 2005 E. 3.2). Zu diesem Zweck hat er grundsätzlich einen Auszug aus dem Betreibungsregister einzureichen (FZR 2005 S. 392 E. 2b, mit Hinweisen). Nach der Praxis des II. Zivilappellationshofs kann dieser den Auszug in Nachachtung des Beschleunigungsgebots ausnahmsweise auch von Amtes wegen beim Betreibungsamt anfordern (vgl. z. B. Urteil vom 19. März 2007 [A2 2007-18] E. 2a; F. COMETTA, Commentaire romand LP, Basel 2005, Art. 174 N 14). Um seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, kann der Schuldner zum Beispiel Belege über erfolgte Zahlungen, welche in einem angemessenen Verhältnis zu den Verpflichtungen des Schuldners stehen, und Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (wie Bankguthaben, Kreditverträge), eine aktuelle Jahresrechnung oder zumindest einen finanziellen Status einreichen (vgl. J. BRÖNNIMANN, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichts gemäss Art. 174 E SchKG, in Festschrift H.-U. Walder, Zürich 1994, S. 448). Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Bundesgericht, Urteile 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2 in SJ 2012 I 25; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_115%2F2012&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-715%3Ade&number_of_ranks=0#page715
Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 3. a) Gemäss Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 19. März 2015 betrugen die Ausstände (inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten) des Beschwerdeführers zu jenem Zeitpunkt insgesamt Fr. 1‘695.-. Aus den Akten geht hervor, dass der Schuldner die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, nicht getilgt oder den geschuldeten Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt hat, oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat. b) Laut Betreibungsregisterauszug vom 15. April 2015 bestehen gegen den Beschwerdeführer für die Zeitspanne vom 30. Dezember 2014 bis zum 23. März 2015 insgesamt 11 Betreibungen für einen Gesamtbetrag von Fr. 28‘629.65. Abgesehen von der diesem Verfahren zugrundeliegenden Konkursandrohung, beläuft sich der Gesamtbetrag der vier offenen Betreibungen auf Fr. 15‘992.50. Aus dem Betreibungsregisterauszug geht hervor, dass gegen den Schuldner weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen. Der Beschwerdeführer hat zu beweisen, dass er die vier weiteren einer Konkursandrohung zugrundeliegenden Forderungen fristgerecht bezahlen kann. Der Beschwerdeführer begnügt sich damit, darauf hinzuweisen, dass sich seine finanzielle Situation zu normalisieren beginne, hat aber keine Unterlagen eingereicht, welche diese Aussage untermauern. Er hat namentlich keine Beweismittel eingereicht, welche belegen, dass die ihm zur Verfügungen stehenden finanziellen Mittel zur Begleichung der Schulden ausreichen. Unter diesen Umständen ist die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu verneinen. Mangels Tilgung der Schuld und Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist die Beschwerde somit abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er seinen Gläubigern einen Nachlassvertrag vorschlagen kann und, so dieser zustande kommt, die Konkursverwaltung beim Konkursgericht den Widerruf des Konkurses beantragen wird (Art. 332 SchKG). 4. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist auf pauschal Fr. 400.- festzusetzen. Dem Beschwerdegegner ist mangels Einholung einer Stellungnahme keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv auf der folgenden Seite)
Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 19. März 2015 wird bestätigt. Er lautet wie folgt: 1. Über den Gesuchsgegner wird der Konkurs eröffnet. 2. Der Zeitpunkt der Konkursöffnung wird auf Donnerstag, 19. März 2015, um 08.15 Uhr, festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten von CHF 200.00 (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden dem Gesuchsgegner auferlegt und vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Der verbleibende Kostenvorschuss wird dem Konkursamt überwiesen. II. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. III. Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf Fr. 400.- festgesetzt. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 21. April 2015/rbr Präsident Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin .