Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2015 91 + 92 Urteil vom 30. Juni 2015 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Gina Gutzwiller Parteien A.________, Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber B.________, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen C.________, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Anton Henninger Gegenstand Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 Bst. b ZPO) Berufung vom 2. April 2015 gegen den Entscheid des Präsidenten des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks vom 12. März 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Am 10. November 2014 begannen Sanierungsarbeiten an der Wohnung von A.________ und B.________ an der D.________-strasse in E.________. Während der Dauer der Arbeiten wohnte das Ehepaar in einer Ersatzunterkunft. Nach Abschluss der Sanierungsarbeiten liess die Liegenschaftsverwaltung das Türschloss ihrer Wohnung an der D.________-strasse in E.________ auswechseln. Daraufhin ersuchten A.________ und B.________ den Gerichtspräsidenten des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks (nachfolgend: der Gerichtspräsident) mit Eingabe vom 28. Januar 2015 um Erlass einer dringlichen Massnahme. Sie beantragten unter Kosten- und Entschädigungsfolge, es sei F.________, aufzufordern, ihnen sofort einen Schlüssel zu ihrer Wohnung an der D.________strasse in E.________ auszuhändigen. Weiter stellten sie ein Gesuch auf Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege. Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch um dringliche Massnahmen mit Entscheid vom 30. Januar 2015 gut und forderte F.________ auf, A.________ und B.________ sofort einen Schlüssel zu ihrer Wohnung an der D.________-strasse in E.________ auszuhändigen. Die Gesuche von A.________ und B.________ wurden C.________ zur Stellungnahme zugestellt und die Parteien zur auf den 20. Februar 2015 angesetzten Verhandlung vorgeladen. In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 2015 erklärte C.________, entsprechend der Verfügung vom 30. Januar 2015 sei am 2. Februar 2015 das neue Türschloss wieder gegen das alte ausgewechselt worden. Mit Entscheid vom 12. März 2015 wies der Gerichtspräsident das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab; Kosten wurden keine erhoben. A.________ und B.________ wurden unter solidarischer Haftung verpflichtet, C.________ eine Parteientschädigung von Fr. 3‘000.- zu bezahlen. Mit separatem Entscheid vom selben Datum wurde A.________ und B.________ zudem die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. B. Gegen diesen Entscheid legten A.________ und B.________ am 2. April 2015 Berufung ein mit den folgenden Rechtsbegehren: „1. Die Berufung sei gutzuheissen. 2. Es sei festzustellen, dass das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 28. Januar 2015 gegenstandslos geworden ist, nachdem die Verwaltung das ursprüngliche Türschloss wieder eingesetzt hat. 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Erwägungen 1. a) Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 Bst. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsfrist beträgt im summarischen Verfahren, welchem die vorsorglichen Massnahmen unterliegen, zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 Bst. d ZPO). Vorliegend wurde der angefochtene Entscheid den Berufungsklägern am 31. März 2015 zugestellt. Die am 2. April 2015 der Post übergebene Berufungsschrift wurde somit fristgerecht eingereicht. b) Die Berufung ist schriftlich bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen und muss eine Begründung enthalten (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsschrift vom 2. April 2015 enthält Rechtsbegehren und ist begründet, weshalb darauf einzutreten ist. c) Für provisorische Massnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 Bst. d ZPO). d) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). e) Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). f) Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Informationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird. 2. a) Die Berufungskläger rügen die Abweisung ihres Gesuchs vom 28. Januar 2015 durch den Gerichtspräsidenten. Dieser habe vielmehr das Verfahren als gegenstandslos abschreiben sollen, da durch die Wiedereinsetzung des alten Türschlosses der Antrag der Berufungskläger erfüllt worden und damit der Prozess erschöpft sei. Das Begehren des Berufungsbeklagten auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung, sei dadurch überholt worden. Dieser habe zudem weder die Herausgabe der Wohnungsschlüssel verlangt noch sonst irgendwelche materiellen Begehren gestellt (Berufung Ziff. III.2). Der Gerichtspräsident habe den Entscheid vom 30. Januar 2015 weder bestätigt, abgeändert noch aufgehoben; er habe sich damit begnügt, das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen abzuweisen, was materiell jedoch gar nicht mehr möglich gewesen sei (Berufung Ziff. III.3). b) Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Bst. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Bst. b). Gemäss Art. 265 ZPO kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Abs. 1). Mit der Anordnung lädt das Gericht die Parteien zu einer Verhandlung vor, die unverzüglich stattzufinden
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 hat, oder setzt der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme; nach Anhörung der Gegenpartei entscheidet das Gericht unverzüglich über das Gesuch (Abs. 2). Die superprovisorische Verfügung stellt somit, wie es der Name sagt, nur eine erste Etappe im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens dar. Nach Erlass der superprovisorischen Verfügung ist im kontradiktorischen Verfahren über die vorsorgliche Massnahme zu befinden (BK ZPO-GÜNGERICH, Art. 265 N 15). Inhaltlich hat sich dieser zweite Entscheid definitiv darüber auszudrücken, ob die superprovisorische Massnahme weiter Bestand hat (und damit zu einer „ordentlichen“ vorsorglichen Massnahme wird) oder wieder aufgehoben oder allenfalls modifiziert wird (gegebenenfalls durch eine weniger eingreifende Massnahme; HUBER, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Art. 265 N 18). Mit diesem Entscheid fällt die superprovisorische Verfügung dahin (GÜNGERICH, Art. 265 N 15). c) Vorliegend hiess der Gerichtspräsident das Gesuch um Erlass einer dringlichen Massnahme mit Entscheid vom 30. Januar 2015 superprovisorisch gut. In Übereinstimmung mit Art. 265 Abs. 2 ZPO gab er dem Berufungsbeklagten im Anschluss daran unverzüglich Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Entscheid vom 12. März 2015 schliesslich hob er die am 30. Januar 2015 angeordnete superprovisorische Massnahme auf, indem er das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abwies. Das Vorgehen des Gerichtspräsidenten ist nicht zu beanstanden. Der zweite, am 12. März 2015 gefällte Entscheid musste im Lichte von Art. 265 Abs. 2 ZPO zwingend erfolgen, ansonsten das rechtliche Gehör des Berufungsbeklagten nicht gewahrt worden wäre. Eine Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit nach Erlass des ersten Entscheids vom 30. Januar 2015 hingegen wäre widersinnig gewesen. Mit diesem ersten Entscheid war dem Rechtsbegehren der Berufungskläger ja gerade (vorläufig) entsprochen und der Berufungsbeklagte zu dessen Vollstreckung verpflichtet worden. Gegenstandslos wäre das Verfahren geworden, wenn der Berufungsbeklagte die Aushändigung des Wohnungsschlüssels bzw. die Auswechslung des Türschlosses aus eigener Initiative vor Erlass des Entscheids vom 30. Januar 2015 veranlasst hätte. Das Türschloss wurde jedoch lediglich ausgewechselt, da der Berufungsbeklagte bzw. die Liegenschaftsverwalterin, Frau F.________, dazu gerichtlich aufgefordert wurde. Der Berufungsbeklagte beantragte schliesslich auch nicht die Gutheissung des Gesuchs um Erlass einer vorsorglichen Massnahme, was eine Abschreibung infolge Klageanerkennung zur Folge gehabt hätte (Art. 241 Abs. 3 i.V.m. Art. 219 ZPO in fine), sondern Nichteintreten bzw. subsidiär Abweisung des Gesuchs vom 28. Januar 2015. Dass der Berufungsbeklagte nebst diesen Begehren keine weiteren wie etwa die Herausgabe der Schlüssel gestellt hat, lässt das Verfahren entgegen der Auffassung der Berufungskläger nicht gegenstandslos werden. Der Gegner eines Gesuches um Erlass vorsorglicher Massnahmen ist schliesslich nicht zur Widerklage verpflichtet. Unter diesen Umständen waren die Voraussetzungen für eine Verfahrensabschreibung klarerweise nicht gegeben und die materielle Überprüfung der superprovisorisch angeordneten Massnahme durch den Gerichtspräsidenten geboten, welche mit Entscheid vom 12. März 2015 erfolgte. d) Indem die Berufungskläger geltend machen, eine Abweisung ihres Gesuches sei zu jenem Zeitpunkt materiell gar nicht mehr möglich gewesen, verkennen sie den Sinn und Zweck des superprovisorischen Massnahmeverfahrens. Über das Gesuch um Erlass dringlicher Massnahmen wird nur deshalb – in einem ersten Schritt – ohne Anhörung der Gegenpartei entschieden, weil sich ein rascher Entscheid wegen besonderer Dringlichkeit aufdrängt (vgl. Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dieser erhebliche Eingriff in den Gehörsanspruch der Gegenpartei (Art. 29
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 und 253 ZPO) rechtfertigt sich jedoch nur kurzfristig und muss raschmöglichst aufgewogen werden, weshalb Art. 265 Abs. 2 ZPO ein zweistufiges Verfahren vorsieht (vgl. BSK ZPO-SPRECHER, 2. Aufl. 2013, Art. 265 N 35; GÜNGERICH, Art. 265 N 4). Das Argument der Berufungskläger, der Gerichtspräsident habe den Entscheid vom 30. Januar 2015 weder bestätigt, abgeändert noch aufgehoben, geht ebenfalls fehl. Dass wortwörtlich im Dispositiv steht, der Entscheid vom 30. Januar 2015 bzw. die damit angeordnete superprovisorische Massnahme werde aufgehoben, ist nicht notwendig. Indem er mit Entscheid vom 12. März 2015 das Gesuch vom 28. Januar 2015 abwies, hat der Gerichtspräsident die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme unmissverständlich aufgehoben. Die Berufung ist damit offensichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 3. a) Im Rahmen ihrer Berufung haben die Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. b) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Hierbei handelt es sich um kumulative Bedingungen. Vorliegend wird die Berufung wegen offensichtlicher Unbegründetheit abgewiesen. Mit anderen Worten ist die Berufung in materieller Hinsicht klarerweise unberechtigt. Die Rechtsbegehren der Berufungskläger sind damit von vornherein aussichtslos, weshalb ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern ist. 4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei Mietstreitigkeiten über Wohnräume werden keine Gerichtskosten erhoben, wenn die Hauptwohnung des Mieters betroffen ist und diese keine Luxuswohnung darstellt (Art. 130 Abs. 1 JG i.V.m. Art. 116 Abs. 1 ZPO). Es werden folglich keine Gerichtskosten erhoben. Infolge offensichtlicher Unbegründetheit wurde die Berufungsschrift dem Berufungsbeklagten nicht zur Stellungnahme unterbreitet (Art. 312 Abs. 1 ZPO in fine). Mangels Aufwand wird deshalb keine Parteientschädigung gesprochen. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Präsidenten des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks vom 12. März 2015 wird vollumfänglich bestätigt. II. Das Gesuch von A.________ und B.________ um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigung zugesprochen. IV. Zustellung. Das Bundesgericht beurteilt als ordentliche Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen; das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Es beurteilt ebenfalls subsidiäre Verfassungsbeschwerden; das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. BGG geregelt. In beiden Fällen ist die begründete Beschwerdeschrift innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Urteilsausfertigung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Freiburg, 30. Juni 2015/ggu Präsident Gerichtsschreiberin .