Fribourg Tribunal cantonal Cours d'appel civil 21.08.2012 102 2012 91

Tribunal cantonal Kantonsgericht CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ________________________________________________________________________________________ 102 2012-91 Arrêt du 21 août 2012 IIE COUR D’APPEL CIVIL COMPOSITION Président: Adrian Urwyler Juges: Jérôme Delabays, Catherine Overney Greffier: Luis da Silva PARTIES A.________ SA, défenderesse et recourante, représentée par Me Alex Wagner, avocat contre B.________ SA, requérante et intimée, représentée par Me Alexandre Montavon, avocat OBJET Mainlevée provisoire (art. 82 LP) Recours du 2 avril 2012 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de C.________ du 16 mars 2012

- 2 considérant e n fait A. Le 30 août 2011, l'Office des poursuites de C.________ (ci-après: l’Office des poursuites) a notifié à A.________ SA un commandement de payer n° 1'316’668, établi le 26 août 2011 à l'instance d’ B.________ SA. Cette dernière y poursuit le recouvrement de la somme de 4'586'400 francs en capital plus intérêts à 5% l’an dès le 19 juillet 2011. La débitrice a formé opposition totale le 7 septembre 2011. B. Le 11 novembre 2011, B.________ SA a requis la mainlevée provisoire de l'opposition, en produisant en annexe de sa requête le commandement de payer susmentionné ainsi que différents documents, libellés en anglais, qu’elle invoque comme titres de mainlevée. C. Par décision du 16 mars 2012, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de C.________ (ci-après: le Président) a accédé à cette requête et prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition formée par A.________ SA dans le cadre de la poursuite susmentionnée. Il a par ailleurs alloué une indemnité équitable de 500 francs à la poursuivante et mis les frais judiciaires, fixés à 1'000 francs, à la charge de la poursuivie. D. Par mémoire du 2 avril 2012, A.________ SA a interjeté recours à l’encontre de cette décision. Tout en sollicitant l’effet suspensif, elle conclut, avec suite de frais judiciaires et dépens, à l’admission du recours. Elle conclut ainsi, implicitement, à ce que la décision attaquée soit annulée et à ce que la requête de mainlevée provisoire de l’opposition soit rejetée. E. Invitée à se déterminer, B.________ SA a déposé sa réponse le 7 mai 2012. Elle conclut, avec suite de frais judiciaires et dépens, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, à ce qu’il soit rejeté dans toutes ses conclusions. F. Par arrêt du 9 mai 2012, le Juge délégué a admis la requête d’effet suspensif. e n droit 1. a) Seule la voie du recours (art. 319 ss CPC) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 let. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 let. b ch. 3 CPC). b) Le délai pour faire recours contre la décision du Président est de 10 jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC), la procédure de mainlevée étant sommaire (art. 251 let. a CPC). Déposé le 2 avril 2012, le recours respecte ce délai, la décision attaquée ayant été notifiée au recourant le 21 mars 2012. c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). La recourante se rapporte à l'état de fait de l'arrêt attaqué, tout en y juxtaposant, çà et là, diverses précisions factuelles. Cette manière de procéder ne saurait être admise. La

- 3 - Cour, en sa qualité d’instance de recours, statue sur la base des faits constatés par l'autorité précédente (art. 320 let. b CPC implicitement). Si la recourante est d'avis que ces faits ont été établis d'une façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., il lui appartient de s'en plaindre expressément, en motivant ses critiques conformément aux exigences posées à l'art. 320 let. b CPC – le pouvoir d’examen conféré à l’instance de recours par l’art. 320 let. b CPC se recoupe avec celui du TF appelé à statuer sur un recours en matière civile (CPC-JEANDIN, ad art. 320, N°6 et réf. citée). Il n'y a dès lors pas lieu de tenir compte des compléments qui émaillent le mémoire de recours. d) La valeur litigieuse est de 4'586'400 francs. e) En vertu de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour d'appel peut statuer sur pièces, sans tenir audience. f) Conformément à l'art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. En l’espèce, l’une des pièces produite à l’appui du recours, à savoir une décision du 20 mars 2012 rendue par le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal D.________, ainsi que certains allégués – les pages 6 et 7 du mémoire de recours sont concernées, exception faite du dernier grief de la recourante (cf. recours, p. 7, dernier paragraphe), qui concerne un fait notoire (cf. infra consid. 2d) - ont été portés à la connaissance de la Cour de céans, pour la première fois, à ce stade de la procédure seulement, soit tardivement au regard de la disposition précitée, de sorte qu’ils sont irrecevables; il n’en sera dès lors pas tenu compte. 2. A titre liminaire, il y a lieu de constater que la recourante n’a pas procédé à un rappel des faits – son mémoire ne comportant aucune partie en fait à proprement parler –, ce qui, nonobstant l’avis contraire de l’intimée (cf. ch. II let. C de la réponse), n’est pas une condition de recevabilité du recours. Cela étant, la recourante n’a pas pris le soin de délimiter clairement ses différents griefs, par énoncés distincts en droit, comme il est usuel de le faire, ce qui rend la lecture de son mémoire de recours – et, partant, le traitement de ses griefs – peu aisée. Dès lors, étant précisé ici que cette « carence » n’a néanmoins aucune conséquence sur la recevabilité du recours, la Cour a traité les griefs de la recourante dans l’ordre proposé ci-dessous, qui paraît plus commode pour une bonne compréhension de l’arrêt. a) Dans un premier grief, la recourante fait valoir, tout comme en première instance déjà, que les pièces produites à l’appui de la requête de mainlevée sont libellées en anglais. Or, le Code de procédure civile imposerait selon elle que les parties procèdent en français dans le cas d’espèce. Elle relève par ailleurs que E.________, administrateur et actionnaire unique de A.________ SA, ne maîtrise pas l’anglais. En définitive, elle se plaint, implicitement, de la violation de son droit d’être entendue et de la violation de l’art. 129 CPC. Aux termes de l’art. 129 CPC, la procédure est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l’affaire est jugée. Les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles règlent leur utilisation dans la procédure. A cet égard, l’art. 115 al. 1 LJ (RSF 130.1) précise que la procédure a lieu en français ou en allemand dans le canton de Fribourg. En seconde instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée (art. 115 al. 4 LJ). L’art. 119 al. 1 LJ stipule en outre que la personne qui dirige la procédure renvoie, en principe, les écrits d'une partie qui ne sont pas rédigés dans la

- 4 langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière. Elle peut aussi exiger de la partie qu'elle fournisse une traduction des pièces qui servent de moyens de preuve et qui ne sont pas rédigées dans la langue de la procédure (art. 119 LJ al. 2). Selon HALDY (CPC-HALDY, ad art 129, N°3-5 et réf. citées), si une partie procède dans une autre langue, un délai doit alors lui être imparti en vertu de l’art. 132 CPC pour procéder dans la langue officielle, et cela quelle que soit la langue utilisée. Cela étant, il n’y a pas lieu de faire de formalisme excessif, notamment s’agissant des pièces accompagnant les écritures. Si l’on doit exiger que les écritures des parties soient rédigées dans la langue officielle et que les débats se déroulent dans cette langue, l’on peut se montrer plus souple en ce qui concerne les titres produits en procédure. L’obligation de traduction pour les pièces peut être limitée aux passages topiques, pour autant naturellement qu’il ne s’agisse pas de procéder à une traduction orientée dénaturant le sens général du texte. Par ailleurs, le principe de la bonne foi implique que, si ni le juge ni l’autre partie ne réagissent à la production de titres en langue étrangère, l’on doit considérer que le vice est, le cas échéant, couvert. Cette hypothèse pourra se présenter notamment lorsque les titres sont rédigés dans une langue répandue et connue, telle que l’anglais. HOFMANN et LÜSCHER (HOFMANN/LÜSCHER, le Code de procédure civile, Berne, 2009, p. 34 et réf. citées), qui sont du même avis, précisent, s’agissant du cas particulier de la langue anglaise, que l'usage fréquent de cette langue dans le monde des affaires, ainsi que son apprentissage désormais systématique, ont pour effet que bien souvent les parties, leurs représentants et le tribunal parlent et lisent couramment l'anglais. Ils relèvent ainsi que l'évolution de la jurisprudence permet de constater un certain assouplissement dans l'exigence de traduction des pièces. Dès lors, ils sont d’avis que les tribunaux pourront faire preuve de souplesse, ce qui évitera des demandes de traduction purement chicanières, en s'inspirant des principes appliqués en matière de procédure pénale, selon lesquels lorsque l'autorité de jugement a une maîtrise suffisante d'une langue étrangère pour statuer en connaissance de cause, la traduction en français de l'intégralité des pièces ne répond à aucun besoin véritable. Cette souplesse procédurale devra évidemment respecter le droit d'être entendu des parties. En l’espèce, il y a tout d’abord lieu de constater que l’intimée a procédé en français en première instance – ce qui est parfaitement conforme aux art. 129 CPC et 115 LJ – et que seules certaines pièces produites à l’appui de sa requête de mainlevée sont effectivement libellées en anglais. A dire vrai, un seul document, à savoir l’« Amendment » du 26 mars 2011 (pièces n°2 et 3 de la requête de mainlevée du 11 novembre 2011), n’a fait l’objet d’aucune traduction. Ainsi, à la lumière de la doctrine rappelée ci-dessus, il paraît d’emblée excessivement formaliste d’exiger – pour statuer – la traduction d’un seul et unique document, alors que tous les autres documents produits à l’appui de la requête de mainlevée ont été traduits. Par ailleurs, comme l’a très justement retenu le premier juge, l’anglais est une langue très répandue; considérée par beaucoup comme la « langue universelle », elle est sans conteste la langue la plus apprise et étudiée à travers le monde (Le Petit Larousse 2003, 2002, p. 66). Quoi qu’il en soit, le premier juge a – implicitement – admis maîtriser cette langue en ne sollicitant pas la traduction du document susmentionné. Il sera donc retenu qu’il justifiait d’une maîtrise suffisante de cette langue pour statuer en toute connaissance de cause. Reste à déterminer si le droit d’être entendue de la recourante a été respecté dans le cas d’espèce. De toute évidence, il doit être répondu affirmativement à cette question. En

- 5 effet, d’une part, la recourante est malvenue de se plaindre du fait qu’elle – ou plutôt son administrateur, E.________ – ne saisit pas la teneur des pièces produites, alors qu’elles ont toutes été signées de sa main et, d’autre part, il appert que son mandataire, Me Alex Wagner, maîtrise l’anglais; c’est en tout cas ce qui ressort de sa page de profil, consultable sur le site internet de son Etude (cf. www.F.________.ch). Le droit d’être entendue de la recourante n’a dès lors manifestement pas été violé. Prétendre le contraire, tiendrait du comportement contradictoire – ce qui serait contraire au principe de la bonne foi –, ce qui ne mérite aucune protection. A la lumière de ce qui vient d’être exposé, le premier grief de la recourante s’avère mal fondé et doit être rejeté. b) Dans un second moyen, qui se recoupe en partie avec le précédent (cf. supra let. a), la recourante soutient, en substance, que, dans la mesure où seuls des extraits – et non pas l’intégralité – des documents invoqués comme titres de mainlevée ont été produits, la mainlevée provisoire n’aurait pas dû être accordée en l’espèce. De surcroît, elle fait valoir que certains passages traduits entrent en conflit avec d’autres passages non traduits. De ce fait, une traduction intégrale des documents produits se justifiait pour saisir la commune et réelle volonté des parties. En somme, elle prétend que l’art. 82 LP aurait été violé. Etant rappelé ici que le grief inhérent à la langue de la procédure a déjà été examiné par la Cour (cf. supra let. a) et qu’il s’avère mal fondé, il ne sera pas tenu compte des critiques de la recourante à ce propos qui sont sans pertinence. Aux termes de l’art. 82 al. 1 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire. L’alinéa 2 de cette même disposition précise que le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération. Il est de jurisprudence bien établie qu'un titre à la mainlevée peut résulter d'un ensemble de pièces. Lorsque le prétendu titre à la mainlevée provisoire résulte du rapprochement de plusieurs documents - au nombre desquels peuvent figurer une reconnaissance de dette et, par exemple, une liste de prix ou un catalogue -, il importe que le document qui engage le débiteur (la pièce décisive) soit signé. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a rappelé que constitue une reconnaissance de dette, au sens de l'art. 82 al. 1 LP, l'acte authentique ou sous seing privé signé par le poursuivi, duquel ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable. Il a confirmé qu'une reconnaissance de dette peut résulter de plusieurs pièces, dans la mesure où celle qui est signée se réfère directement à celle qui comporte un montant déterminé. En définitive, peuvent constituer une reconnaissance de dette un ensemble de documents (échange de lettres, par ex.), pour autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 132 III 480; CR LP-SCHMIDT ANDRÉ, ad. art. 82, N°26 et les réf. citées). En l'espèce, la convention du 16 mai 2011 (pièces n°5 et 5bis de la requête de mainlevée du 11 novembre 2011) semble contenir tous les éléments prescrits par la loi, sans qu’il soit nécessaire de la rapprocher d’un quelconque autre document. A priori, elle se suffit donc à elle-même; elle semble en effet remplir toutes les conditions légales susceptibles de lui conférer valeur de reconnaissance de dette. Cela étant, la question de savoir si ce document, pris isolément, vaut effectivement reconnaissance de dette – et, partant, titres de mainlevée provisoire – peut rester ouverte dans la mesure où il a été établi que l’ensemble des documents produits par l’intimée, une fois rapprochés, valent titres de https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F281.1%2F82%2F1

- 6 mainlevée provisoire au sens de l’art. 82 LP et de la doctrine rappelée ci-dessus. En effet, comme l’a très justement retenu le premier juge, l’« Amendment » du 26 mars 2011 (pièces n°2 et 3 de la requête de mainlevée du 11 novembre 2011) – signé par les parties – en relation avec les conventions des 30 mars 2011 et 16 mai 2011 (pièces n°4 à 5bis de la requête de mainlevée du 11 novembre 2011) – toutes deux signées par les parties également –, valent titres de mainlevée au sens de l’art. 82 LP. Il y a dès lors lieu de constater que le premier juge a correctement appliqué le droit. Par surabondance de motifs, la recourante n’a pas rendu immédiatement vraisemblable, par titre, sa libération (art. 82 al. 2 LP). Au vu de ce qui précède, le second grief de la recourante s’avère tout aussi mal fondé que le précédent et doit également être rejeté. c) Dans un troisième moyen, la recourante soutient que le juge est tenu de réduire d’office toute clause pénale qui lui paraît excessive en application de l’art. 163 al. 3 CO, ce qui serait le cas en l’espèce. A l’appui de sa motivation, la recourante invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral publiée aux ATF 133 III 43. Selon cette jurisprudence, le juge se doit d’observer une certaine réserve, car les parties sont libres de fixer le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO) et les contrats doivent en principe être respectés; une intervention du juge n’est nécessaire que si le montant fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité (ATF 133 III 43 consid. 3.3.1; ATF 114 II 264 consid. 1a). Une réduction de peine se justifie en particulier lorsqu’il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l’intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l’espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute et de la violation contractuelle, de la situation économique des parties, singulièrement de celle du débiteur. Il convient également de ne pas perdre de vue les éventuels liens de dépendance résultant du contrat et l’expérience en affaires des parties. La protection de la partie économiquement faible autorise davantage une réduction que si sont concernés des partenaires économiquement égaux et habitués des affaires (ATF 133 III 43 consid. 3.3.2 et 4.2 et les références citées). En matière de mainlevée, le moyen pris du caractère excessif de la peine conventionnelle est recevable (JdT 1968 II p. 26, 27; JdT 1973 II p. 60). Néanmoins, la question de savoir si le bien-fondé juridique des moyens libératoires s’examine également sous l’angle de la simple vraisemblance ou s’il doit faire l’objet d’un examen exhaustif est controversée en doctrine et fait l’objet de jurisprudences cantonales contradictoires (TF, arrêt 5P.321/2005 du 27.01.2006 consid. 3 et les références citées). Quoi qu’il en soit, seul le juge du fond peut réduire les peines conventionnelles qu’il estime excessives (art. 163 al. 3 CO); en présence d’une peine manifestement exagérée, le juge de la mainlevée doit rejeter la requête de mainlevée (JdT 1978 II p. 93, 94; JdT 1980 II p. 31, 32). En l’espèce, la question de savoir si la peine conventionnelle litigieuse est manifestement disproportionnée ou non et, partant, si elle doit être réduite – ce qui aurait eu pour corollaire le refus de la mainlevée – peut en l’état demeurer ouverte. En effet, la recourante n’a pas rendu vraisemblable que la peine conventionnelle litigieuse – fixée à 20% du prix d’acquisition, en l’occurrence - est disproportionnée. Elle se contente d’alléguer péremptoirement – tout comme dans sa détermination du 13 février 2012 déjà (cf. détermination, p. 5) – que l’intimée ne peut se prévaloir d’aucun dommage, que

- 7 celle-ci n’a aucun autre acheteur à l’heure actuelle et qu’elle n’a au surplus pas manifesté sa volonté de se départir du contrat; la recourante en déduit dès lors que la peine conventionnelle convenue serait excessive dans le cas d’espèce (cf. recours, p. 6). Or, étant rappelé ici qu’une peine est encourue même si le créancier n’a éprouvé aucun dommage (art. 161 al. 1 CO), ces allégations ne suffisent pas, à la lumière de la jurisprudence rappelée ci-dessus, à justifier une quelconque réduction de la peine conventionnelle litigieuse, réduction qui, le cas échéant, aurait été de la compétence du juge du fond et non pas du juge de la mainlevée. Par voie de conséquence, le grief tiré de la violation de l’art. 163 al. 3 CO, dans la mesure où il est mal fondé, doit être rejeté. d) Enfin, dans son dernier grief, la recourante reproche au premier juge d’avoir appliqué un mauvais taux de change. Elle allègue qu’au 24 août 2011 – soit au jour de la réquisition de poursuite –, le taux de change était de 1.14 et non pas de 1.17, comme l’a retenu le premier juge. Elle soutient, en définitive, que le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Selon la jurisprudence (ATF 135 III 88 consid. 4.1 et les références citées), de nos jours, le taux de conversion des monnaies est un fait notoire, qui ne doit être ni allégué ni prouvé. Il peut en effet être contrôlé sur internet, par des publications officielles et dans la presse écrite; il est donc accessible à chacun. L'internet permet en outre d'accéder rapidement au taux de conversion en vigueur à une date donnée - par exemple la date de la réquisition de poursuite -; il n'est donc pas nécessaire d'obtenir une confirmation bancaire ou une copie de la presse parue à la date recherchée (cf. également TF, arrêt 5A_520/2011 du 03.12.2011 consid. 3, in RSPC 2012, p. 250). En l’espèce, comme le soutient très justement la recourante, il y a lieu de constater qu'au 24 août 2011 – jour de la réquisition de poursuite (ATF 51 III 180 consid. 4) –, le cours de l'euro en francs suisses était de 1,1403, ce qui, une fois la conversion des 3'920'000 euros effectuée, donne un montant de 4'469'976 francs (http://www.fxtop.com donne les taux officiels diffusés par la Banque centrale européenne). Au vu de ce qui précède, le dernier grief de la recourante s’avère bien fondé et la mainlevée aurait dès lors dû être prononcée par le premier juge à concurrence de 4'469'976 francs et non pas de 4'586'400 francs, comme cela a été retenu dans la décision attaquée. Il s’ensuit l’admission très partielle du recours, dans la mesure où il est recevable. Partant, la décision attaquée est réformée en ce sens que la mainlevée provisoire de l’opposition formée par A.________ SA au commandement de payer n°1'316'668 notifié à l’instance de B.________ SA est prononcée à concurrence de 4'469'976 francs. 3. a) Vu le sort du recours – à savoir l’admission très partielle du recours –, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de la recourante, qui a succombé dans une large mesure (art. 48 et 61 al. 1 OELP). Ils sont fixés à 1’500 francs (émolument global) et seront prélevés sur l’avance de frais effectuée par la recourante. b) Conformément au tarif cantonal (art. 105 al. 2 et 96 CPC; art. 63 al. 2, 64 al. 1 let. e, 64 al. 2 et 68 al. 4 RJ) et compte tenu de la nature, de la difficulté, de l'ampleur et des circonstances particulières de la procédure (valeur litigieuse importante) ainsi que du travail nécessaire de l'avocat de l'intimée, l'indemnité globale due à cette dernière à titre de dépens est fixée pour l’instance d’appel à 1’000 francs, débours compris, mais TVA à 8% en sus par 80 francs. http://www.fxtop.com

- 8 l a Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable. Partant, la décision rendue le 16 mars 2012 par le Président du Tribunal civil de C.________ est réformée et a désormais la teneur suivante: « 1. La mainlevée provisoire de l’opposition formée par A.________ SA au commandement de payer n°1'316'668 notifié à l’instance de B.________ SA est prononcée à concurrence de 4'469'976 francs. 2. Une équitable indemnité de 500 francs est allouée à B.________ SA. 3. Les frais judiciaires sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à 1'000 francs. Ce montant sera prélevé sur l’avance de frais effectuée par B.________ SA, qui a droit à son remboursement par A.________ SA. » II. Les frais judiciaires de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure de recours sont fixés forfaitairement à 1’500 francs et seront prélevés sur l’avance de frais effectuée. III. Les dépens de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ SA. Les dépens dus à B.________ SA sont fixés globalement, pour l’instance de recours, au montant de 1’000 francs, débours compris, mais TVA en sus par 80 francs. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 21 août 2012/lda Le Greffier: Le Président: