Fribourg Tribunal cantonal Cours d'appel civil 03.05.2023 101 2022 438

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2022 438 Arrêt du 3 mai 2023 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffier : Pascal Tabara Parties A.________ SA, demanderesse et recourante, représentée par Me B.________, avocat contre C.________, défenderesse et intimée, D.________, défendeur et intimé, tous deux représentés par Me Alexandre Zen-Ruffinen, avocat Objet Déontologie – capacité de postuler de l'avocat (art. 12 let. c LLCA) Recours du 21 novembre 2022 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 21 septembre 2022

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. C.________ et D.________, formant l'hoirie E.________, sont propriétaires en commun de la parcelle art. fff du Registre foncier (ci-après : "RF") de la Commune de G.________. Ils ont conclu divers contrats avec la société A.________ SA portant sur la planification, le développement et la construction de plusieurs immeubles, notamment sur la parcelle précitée. Dans ce cadre, des problèmes liés à l'aménagement du territoire et à l'affectation des zones des différentes parcelles de la commune sont apparus. Ainsi, le 23 février 2015, C.________ et D.________, formant l'hoirie E.________, ont formé opposition à la révision générale du plan d'aménagement local (ci-après : "PAL") de la Commune de G.________. En date du 11 janvier 2018, ils ont fait recours contre la décision communale levant leur opposition, auprès de la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (ci-après : "DIME"). La société A.________ SA leur a apporté son aide pour ces diverses procédures. Dès le dépôt du recours auprès de la DIME, Maître B.________ a représenté les intérêts de la Commune de G.________. B. Par acte de conciliation du 29 juin 2020, puis par mémoire du 16 mars 2021, la société A.________ SA, représentée par Maître B.________, a introduit une action en paiement à l'encontre de C.________ et D.________. Elle conclut notamment à ce que C.________ et D.________ soient condamnés à lui payer un montant de CHF 353'553.30. Dans leur réponse et demande reconventionnelle du 14 juin 2019, C.________ et D.________ concluent, principalement, à l'irrecevabilité de la demande déposée par la société A.________ SA au motif de l'incapacité de postuler de Maître B.________ et, à titre subsidiaire, au rejet de celle-ci. C.________ et D.________ concluent encore, à titre reconventionnel, à ce que la société A.________ SA soit condamnée à leur payer la somme de CHF 39'962.65, au titre de trop-perçu. Par ordonnance présidentielle du 17 août 2021, la procédure a été limitée à la question de la capacité de postuler de Maître B.________. Après un échange d'écritures, par décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 21 septembre 2022, l'incapacité de postuler de Maître B.________ a été constatée, de sorte qu'ordre lui a été donné de cesser de représenter la société A.________ SA dans la procédure relative à l'action en paiement déposée le 16 mars 2021 à l'encontre de C.________ et D.________. C. Par mémoire du 21 novembre 2022, la société A.________ SA a interjeté recours contre la décision précitée. Elle conclut, sous suite de frais judiciaires et dépens, à l'admission de son recours et, partant, à ce qu'il soit constaté que Maître B.________ a la capacité de postuler dans la procédure relative à l'action en paiement opposant la société A.________ SA à C.________ et D.________. Par acte du 19 décembre 2022, C.________ et D.________ ont déposé leur réponse au recours. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours en ce sens que la décision du 21 septembre 2022 soit confirmée.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. 1.1. En procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l'art. 124 al. 1 CPC. Il s’ensuit que, dans une procédure pendante, l’autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC ; ATF 147 III 351 consid. 6.3). Dans le canton de Fribourg, dans les affaires relevant de la compétence d'une autorité collégiale, la conduite du procès est déléguée à la Présidente ou au Président du tribunal, si elle n'est pas déléguée à l'un des membres du tribunal (art. 131 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). 1.2. À l’instar de la décision sur une récusation, la décision à rendre sur la capacité de postuler – qui porte uniquement sur un incident de procédure – doit être classée parmi les "autres décisions" au sens de l’art. 319 let. b CPC, dont le prononcé marque définitivement le cours des débats et déploie - dans cette seule mesure - autorité et force de chose jugée à l’encontre des parties ou des tiers concernés (sur cette notion, CR CPC – JEANDIN, 2ème éd. 2019, art. 319 n. 14-17). Sous réserve des cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC), les décisions sur incident ne peuvent être attaquées par un recours que si elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC). La décision qui interdit à l’avocat de procéder en justice en tant que représentant d’une partie, en raison d’un conflit d’intérêts prohibé par la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA ; RS 935.61), cause un préjudice difficilement réparable au mandant de l’avocat qui est en effet privé du droit de faire défendre ses intérêts par l’avocat de son choix. L'avocat évincé peut aussi former un recours immédiat (arrêts TF 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 1 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 1.1; 4D_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 1.3). Aussi, la décision par laquelle le Président du tribunal interdit à Maître B.________ de représenter la société A.________ SA dans la procédure qui l'oppose à C.________ et D.________ peut faire l'objet d'un recours. 1.3. La décision attaquée a été notifiée au conseil de la recourante le 10 novembre 2022 (DO 201). Déposé le 21 novembre 2022, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai arrivé à échéance le dimanche précédent, le recours a été interjeté en temps utile, soit dans le délai de dix jours de l'art. 321 al. 2 CPC. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme (art. 321 al. 1 CPC). 1.4. La cognition de la Cour est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 1.5. La Cour statue sur pièces, conformément à la possibilité prévue par l'art. 327 al. 2 CPC. 2. 2.1. Le Président du tribunal a constaté que Maître B.________, dans le cadre de son ancien mandat qui le liait à la Commune de G.________, devait plaider en faveur de projets communaux sur l'art. fff RF, tandis que l'intérêt de la demanderesse, dans la présente procédure, est notamment de démontrer qu'il était possible de construire le projet de C.________ et D.________ dans la zone

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 d'intérêt général (ci-après : "ZIG") de cette même parcelle, soit des positions opposées relatives au même objet. Partant, le Président a retenu que le risque est grand pour Maître B.________ de devoir, dans le cadre de la présente procédure, faire état de circonstances dont il a eu connaissance de la part de son ancienne mandante. 2.2. Se plaignant d'une constatation inexacte et arbitraire des faits ainsi que d'une violation du droit, la recourante conteste cette appréciation. 2.2.1. En premier lieu, la recourante fait valoir que son mandataire n'a jamais représenté des parties formellement opposées. Elle expose que, au niveau de la procédure administrative, les intimés n'étaient pas parties à la procédure relative à la révision générale du PAL de la Commune de G.________, puisque seule l'hoirie E.________, composée des intimés en tant que consorts nécessaires, a déposé l'opposition et le recours. Elle rappelle également qu'elle n'était pas non plus partie à la procédure relative à la révision générale du PAL de la Commune de G.________, puisqu'elle était uniquement mandataire-architecte des intimés. Au niveau de la procédure civile, la recourante expose qu'elle a conclu les contrats litigieux avec les intimés, et non avec l'hoirie. Elle rappelle également que la Commune de G.________ n'est pas partie à la procédure civile. Elle en conclut que la recourante et la commune n'ont jamais été opposées l'une à l'autre, et ne le seront jamais. En second lieu, la recourante fait valoir que les parties représentées par son mandataire n'avaient pas des intérêts opposés. Elle soutient que la volonté exprimée par la Commune de G.________ de construire un parking Park&Ride (ci-après : "P+R") sur la parcelle art. fff RF appartenant aux intimés n'est pas incompatible avec le projet de construction de ceux-ci. Elle rappelle que la commune devait justifier auprès du Service des constructions et de l'aménagement (ci-après : "SeCA") un besoin futur suffisamment concret pour conserver une ZIG sur cette parcelle, que cette justification n'est en aucun cas contraignante pour les particuliers, que le plan d'affectation des zones de la commune ne mentionne pas de P+R, que la construction d'immeubles compatibles avec une ZIG reste possible, et qu'il appartiendra au Préfet d'évaluer la conformité du projet de construction avec une ZIG. Elle rappelle, à cet égard, que les intimés ne s'opposaient pas, au début de la procédure administrative en tout cas, à la construction d'un P+R sur leur parcelle, mais souhaitaient uniquement en réduire la taille. Elle rappelle également que la Commune de G.________ a modifié son plan d'affectation des zones de manière à permettre aux intimés de construire un nouvel immeuble sur une partie de leur parcelle et que le SeCA a confirmé que des logements protégés étaient compatible avec la ZIG dont fait partie la parcelle propriété des intimés. Elle en conclut que le fait de devoir démontrer que le projet de construction reste possible n'est pas incompatible avec la position de la commune. En tout état de cause, la recourante fait valoir que la Commune de G.________ a aujourd'hui abandonné toute idée de faire un P+R ou un quelconque autre parking sur la parcelle des intimés et qu'elle a modifié son plan d'affectation des zones et classé la parcelle art. fff RF en zone de "centre village 1". Pour finir, la recourante fait valoir qu'il n'existe aucun lien de connexité entre les deux procédures. Elle soutient en effet que les procédures concernent des questions différentes, soit l'aménagement du territoire et le paiement d'honoraires, et que les informations utiles en matière d'aménagement du territoire sont librement accessibles en vertu notamment de la Loi sur l'information. 2.2.2. Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c LLCA prévoit qu'il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence –, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; 134 II 108 consid. 3), ainsi qu'avec l'art. 13 LLCA relatif au secret professionnel (arrêt TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2; CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, 2e éd. 2016, p. 114 ss). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; 145 IV 218 consid. 2.1). Une double représentation prohibée ne doit pas nécessairement concerner exactement la même procédure ou une procédure annexe directement liée. Lorsqu'il existe entre deux procédures une connexité matérielle, l'avocat viole l'art. 12 let. c LLCA s'il représente des clients dont les intérêts ne concordent pas (ATF 134 II 108/JdT 2009 I 333 consid. 3). Il y a ainsi violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est pas limité dans le temps (arrêt TF 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 5.1 et les références citées). Il y a également violation de l'art. 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 ; arrêts TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Il faut donc éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas, le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (arrêt TF 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 5.1 et les références citées). Il sied encore de préciser qu'en matière de représentation en justice, l'interdiction de la double représentation est absolue et par conséquent, l'avocat agissant dans une situation de conflit d'intérêts ne peut pas se retrancher derrière le consentement de ses clients (arrêts TF 1B_7/2009 du 16 mars 2009 consid. 5.7 ; 1A.223/2002 du 18 mars 2003 consid. 5.2 ; CHAPPUIS / GURTNER, La profession d'avocat, 2021, n. 570). Enfin, une communauté héréditaire n'a pas la personnalité juridique et n'a pas la capacité d'être partie. Tous les membres de l'hoirie doivent dès lors être désignés nommément (arrêt TF 5A_741/2020 du 12 avril 2021 consid. 5.2.3 et les références citées). 2.2.3. En l'espèce, C.________ et D.________, qui constituent ensemble l'hoirie E.________, ont conclu divers contrats avec la société A.________ SA portant sur la planification, le développement et la construction de plusieurs immeubles notamment sur la parcelle art. fff RF de la Commune de G.________. Dans ce cadre, des problèmes liés à l'aménagement du territoire et à l'affectation des zones des différentes parcelles de la commune ont eu lieu. La société A.________ SA a alors apporté son aide à C.________ et D.________ pour la rédaction d'une opposition à la révision générale du PAL de la Commune de G.________, pour la rédaction du recours qui s'en est suivi auprès de la DIME, et pour la participation à la séance de conciliation. Aucune des parties ne conteste la participation de la société A.________ SA pour ces différentes étapes (DO 018 et 073). De son côté, la Commune

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 de G.________ était représentée, dès le dépôt du recours auprès de la DIME, par Maître B.________. Par la suite, un conflit lié à la rémunération des prestations effectuées par la société A.________ SA dans le cadre des contrats conclus avec C.________ et D.________ a éclaté. La société A.________ SA, représentée par Maître B.________, a déposé une action en paiement à l'encontre de C.________ et D.________. Il en découle l'existence de deux procédures, qui concernent toutes deux le projet de construction de C.________ et D.________ sur la parcelle art. fff RF de la Commune de G.________. Bien qu'il s'agisse de procédures distinctes, pas directement liées, il n'en reste pas moins qu'elles ont toutes deux été entamées en lien avec le projet de construction précité. Ainsi, il existe manifestement, entre ces deux procédures, une connexité matérielle. Or, Maître B.________ défendait les intérêts de la Commune de G.________ dans le cadre de la procédure administrative et défend les intérêts de la société A.________ SA dans le cadre de la procédure civile. La question de l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts doit dès lors être analysée sérieusement. En procédure administrative, les intérêts de la Commune de G.________ résidaient dans la possibilité de bénéficier d'une ZIG suffisamment grande pour pouvoir construire notamment un P+R. Les intérêts de la commune requéraient ainsi d'argumenter que le classement d'une partie de la parcelle art. fff RF se justifiait par la configuration des lieux et par des besoins concrets notamment en termes d'espace de stationnement (pièce 253 défendeurs). Ils requéraient également d'établir que C.________ et D.________ ne subissaient pas de restriction à leur droit de propriété et pouvaient accomplir une construction tout à fait correcte sur la partie de leur parcelle en zone centre village (pièce 253 défendeurs). En procédure civile, les intérêts de la société A.________ SA résident dans l'obtention de sa rémunération, ce qui passe par la nécessité de prouver que son travail a été dûment exécuté, qu'il est utile à ce jour et que le projet de construction reste possible grâce à elle. Il en découle que, même si les intérêts des mandants de Maître B.________ dans les deux procédures ne sont pas directement opposés et contradictoires, leurs intérêts ne peuvent être qualifiés d'identiques. Ainsi, il ne peut être retenu que les intérêts de la Commune de G.________ et les intérêts de la société A.________ SA concordent. En outre, dans le cadre de la procédure administrative, Maître B.________ a manifestement eu des informations quant à la réglementation des zones, aux projets de construction compatibles avec cette réglementation, et aux projets envisagés par la Commune de G.________. Dans la mesure où la société A.________ SA doit défendre, dans le cadre de la procédure civile, le fait que son projet de construction reste possible et utile sur l'art. fff RF de la Commune de G.________, si bien qu'elle doit être payée, les informations acquises par Maître B.________ dans le cadre de son mandat avec la Commune de G.________ sont intéressantes pour elle. Maître B.________ se retrouve ainsi dans la situation où il pourrait utiliser des connaissances acquises dans un ancien mandat dans le cadre de la procédure introduite le 29 juin 2020. La société A.________ SA pourrait obtenir des informations, par le biais de son mandataire et des arguments soulevés par celui-ci dans les écritures afférant à la procédure civile, qui seraient bénéfiques à C.________ et D.________ dans le cadre de la procédure administrative. Maître B.________ ne serait dès lors plus à même de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers la Commune de G.________.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Enfin, l'argument de la recourante, selon lequel C.________ et D.________ n'étaient pas parties à la procédure administrative, puisque seule l'hoirie E.________ avait cette qualité, ne peut être suivi. En effet, une communauté héréditaire n'ayant pas la personnalité juridique, tous les membres d'une telle communauté auront la qualité de partie à la procédure. Il s'ensuit le rejet du recours sur ce point. 2.3. La recourante conteste également le manque de motivation du Président du tribunal quant au risque concret de conflit d'intérêts et fait valoir qu'il n'a pas exposé concrètement en quoi les connaissances acquises dans le cadre du premier mandat pouvaient être utiles dans le cadre du second mandat. 2.3.1. Le droit d'être entendu, ancré à l'art. 29 al. 2 Cst. en tant que garantie constitutionnelle minimale et à l'art. 53 CPC, implique le devoir, pour l'autorité, de motiver sa décision. Toutefois, cela n'implique pas que celle-ci soit tenue d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties. Il suffit au contraire que le justiciable puisse en saisir la portée et, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause. La motivation doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui ont guidé le tribunal et sur lesquels il a fondé sa décision (ATF 142 III 433/JdT 2016 II 347 consid. 4.3.2 et les références citées). Le droit d'être entendu est un grief de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Par ailleurs, même si la violation du droit d'être entendu est grave, une réparation de ce vice procédural devant l'autorité de recours est également envisageable si le renvoi à l'autorité précédente constituerait une vaine formalité. L'allongement inutile de la procédure qui en découlerait est en effet incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (arrêt TC FR 101 2022 67 du 4 novembre 2022 consid. 3.1.2 et les références citées). 2.3.2. En l'espèce, la décision du 21 septembre 2022 contient une motivation, qui permet aisément de comprendre les motifs sur lesquels le Président du tribunal a fondé sa décision. Elle expose notamment les bases légales et jurisprudentielles applicables aux conflits d'intérêts dans l'exercice du métier d'avocat, et les intérêts des parties dans la procédure administrative ainsi que dans la procédure civile. Elle explique les raisons qui l'ont poussé à retenir un conflit d'intérêts, soit la nécessité de démontrer la possibilité de construire le projet litigieux dans le cadre de la procédure civile et la nécessité de plaider en faveur des projets communaux dans la procédure administrative. Sur cette base, la recourante était en mesure de comprendre les motifs ayant conduit à la décision du 21 septembre 2022, ce qui a d'ailleurs été le cas, puisqu'elle a été parfaitement à même de l'attaquer devant la Cour de céans par un mémoire circonstancié. Il s'ensuit le rejet du recours sur ce point. 3. 3.1. Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 3.2. Les frais judiciaires de recours sont fixés forfaitairement à CHF 1'000.- et sont prélevés sur l'avance de frais prestée par la recourante. 3.3. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]. En cas de fixation globale, comme

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 en l'espèce, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté ainsi que de l'ampleur et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, il se justifie de fixer à CHF 1'000.-, TVA par CHF 77.- en sus, les dépens des intimés pour la procédure de recours. la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 21 septembre 2022 du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine est confirmée. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la société A.________ SA. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 1'000.- et prélevés sur l'avance de frais prestée par la société A.________ SA. Les dépens dus à C.________ et D.________ sont fixés forfaitairement à CHF 1'077.- (débours compris), TVA par CHF 77.- comprise. III. Notification. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 3 mai 2023 Le Président Le Greffier