Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 94 Arrêt du 28 août 2017 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder Parties A.________, intimé et appelant, représenté par Me Mathieu Azizi, avocat contre B.________, requérante et intimée, représentée par Me Jacques Meuwly, avocat Objet Mesures protectrices de l'union conjugale, contribution d'entretien en faveur de l'enfant mineur et de l'épouse Appel du 24 mars 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 10 mars 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________, né en 1962, et B.________, née en 1971, se sont mariés en 2006. Une enfant est issue de leur union: C.________, née en 2007. Le 19 septembre 2016, B.________ a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Les époux vivent séparés depuis le 1er février 2017. Par décision du 10 mars 2017, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président du Tribunal) a notamment attribué la garde de l'enfant à la mère, sous réserve d'un droit de visite usuel du père, et astreint ce dernier à verser pour sa fille une pension de CHF 1'170.- par mois du 1er février 2017 au 1er décembre 2017, de CHF 1'410.- par mois du 1er décembre 2017 au 1er décembre 2023, et de CHF 740.- par mois dès le 1er décembre 2023, allocations familiales en sus. Il a en outre astreint A.________ à verser à son épouse une contribution de CHF 460.- par mois du 1er février 2017 au 30 novembre 2017 et de CHF 340.- dès le 1er décembre 2017. B. Par mémoire du 24 mars 2017, A.________ a interjeté appel contre la décision du 10 mars 2017. Il conclut, sous suite de frais, à ce qu'il ne doive pas verser une quelconque contribution d'entretien, ni pour sa fille, ni pour son épouse. A.________ a en outre requis l'assistance judiciaire, que le Président de la Cour lui a octroyée par décision du 4 avril 2017. A.________ a également déposé une requête d'effet suspensif qui a été partiellement admise par le Président de la Cour par décision du 25 avril 2017 pour les contributions à l'entretien de C.________ antérieures au 31 mars 2017 ainsi que pour les contributions dues à l'épouse. C. Dans sa réponse du 18 avril 2017, B.________ conclut au rejet de l'appel. Elle a aussi demandé l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. Par décision du 1er mai 2017, le Président de la Cour a fait droit à cette requête. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 14 mars 2017. Déposé le 24 mars 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les montants des contributions d'entretien réclamées et contestées en première instance, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question qui a trait à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). Par ailleurs, la question de la contribution d'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 CPC).
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. e) Vu les montants contestés en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est largement supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. L'appelant critique le refus du premier juge de statuer sur la requête de mesures superprovisionnelles du 4 janvier 2017 et soutient qu'il aurait dû prononcer des mesures provisionnelles pour lui permettre de poursuivre l'instruction et de mieux établir la situation professionnelle de l'appelant. a) Sous réserve des art. 272 et 273 CPC, la procédure sommaire s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale. Quant aux mesures provisionnelles, elles sont également soumises à la procédure sommaire, réglée aux art. 248 à 270 CPC, procédure censée se caractériser par sa souplesse et sa rapidité. Il apparaît que les art. 248 à 270 et 271 à 273 CPC ne prévoient pas que puissent être requises des mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure plus large de mesures provisionnelles également, hormis des mesures superprovisionnelles. L'art. 265 CPC dispose en effet qu'en cas d'urgence particulière, notamment s'il y a risque d'entrave à leur exécution, le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre la partie adverse. Pour autant que les conditions en sont remplies, il est donc possible de rendre une décision d'urgence dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale. Toutefois et même si la procédure sommaire applicable aux mesures protectrices de l'union conjugale exige que la requête y relative soit traitée avec une certaine rapidité, il n'est pas exclu, concrètement, que le procès se prolonge en raison de l'instruction de la cause, soit par exemple dans l'attente d'une enquête sociale lorsque sont litigieuses la garde et le droit de visite des enfants ou d'une expertise nécessaire à l'établissement de la situation financière de l'un des époux. Dans ce cadre-là, il convient alors, sur requête des parties, de rendre les seules mesures provisionnelles nécessaires à l'organisation de la vie séparée jusqu'au prononcé de la décision de mesures protectrices de l'union conjugale. Partant, les mesures protectrices de l'union conjugale et les mesures provisionnelles étant toutes deux soumises à la même procédure sommaire (sous réserve des art. 272 et 273 CPC), il convient de limiter la possibilité de rendre une décision de mesures provisionnelles dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale aux seuls cas justifiés par la nécessité de l'instruction de la cause. Le prononcé de mesures provisionnelles est en tous les cas subordonné à la vraisemblance que les conditions posées par l'art. 261 CPC sont réunies, ce qui implique en particulier qu'elles soient nécessaires, c'est-à-dire indispensables pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (cf. arrêt TC 101 2012-214 du 30 octobre 2012 consid. 2b, in RFJ 2012 368). b) En l'espèce, les pièces produites (cf. bordereau de l'intimé du 12 octobre 2016, pièces 10, 11a à e et 12 et bordereau de l'intimé du 11 novembre 2016, pièce 22) étaient suffisantes pour établir la situation professionnelle de l'appelant. En effet, l'appelant a été licencié en date du 17 novembre 2014 (cf. bordereau de l'intimé du 12 octobre 2016, pièce 10), a perçu des indemnités chômage depuis avril 2015 (cf. bordereau de l'intimé du 12 octobre 2016, pièces 11 a à e) et a inscrit son entreprise individuelle D.________ au Registre du commerce de Fribourg le 3 février 2016 (cf. bordereau de l'intimé du 12 octobre pièce 12). Il est aussi possible de constater grâce au bilan intermédiaire en date du 1er novembre 2016 que l'entreprise individuelle réalise des
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 pertes importantes (cf. bordereau de l'intimé du 11 novembre 2016 pièce 22). Le Président du Tribunal était par conséquent en mesure de rendre sa décision de mesures protectrices de l'union conjugale et une instruction complémentaire n'était pas nécessaire. C'est donc à juste titre qu'il a procédé de la sorte et refusé de statuer sur mesures superprovisionnelles. 3. L'appelant fait valoir que le premier juge n'a pas examiné s'il était raisonnablement exigible qu'il exerce une autre activité lucrative eu égard à son âge et à sa formation, n'a pas tenu compte du marché du travail et n'a pas examiné le type d'activité professionnelle qu'il pourrait raisonnablement accomplir. a) Selon l'art. 276 al. 1 et 2 CC, les père et mère doivent pourvoir à l'entretien de l'enfant et assumer, par conséquent, les frais de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger; l'entretien est assuré par les soins et l'éducation ou, lorsque l'enfant n'est pas sous la garde de ses père et mère, par des prestations pécuniaires. En cas d'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des pères et mères sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail (cf. arrêt TF 5A_513/2012 du 17 octobre 2012 consid. 4). Lors de la fixation de la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte des revenus effectifs. Il peut toutefois imputer à un époux un revenu hypothétique, dans la mesure où celui-ci pourrait le réaliser en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort qui peut être raisonnablement exigé de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible. Le juge doit à cet égard examiner successivement les deux conditions suivantes: il doit avant tout déterminer si l'on peut raisonnablement exiger de l'époux concerné qu'il exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, compte tenu, notamment, de sa formation, de son âge et de son état de santé; il doit ensuite examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (cf. ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). Si le juge entend exiger que le débirentier reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d'adaptation approprié: il doit en effet avoir suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (cf. arrêt TF 5A_651/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.1). b) A.________ gère le commerce D.________, inscrit au registre du commerce depuis le 3 février 2016. En l'état, il allègue prélever un salaire mensuel de CHF 3'500.-, son activité ne dégageant pour l'instant aucun bénéfice. L'appelant a produit un bilan intermédiaire au 1er novembre 2016 (bordereau de l'intimé du 11 novembre 2016 pièce 22) faisant état d'une perte de CHF 64'372.-. La lecture de ce document permet de constater que les ventes de marchandises (CHF 64'719.30) ne couvrent même pas leur prix d'achat (CHF 73'266.27), sans compter les charges d'exploitation de CHF 55'825.93. Cette situation perdure depuis plus d'une année maintenant, et ce sans aucune amélioration, l'appelant payant ses frais en prélevant le nécessaire sur le capital LPP qu'il a perçu (cf. DO 46). Dans l'intérêt de la fille des parties, cette situation ne saurait durer, d'autant que ledit capital LPP sera prochainement épuisé. Dans ces conditions, il est raisonnable d'exiger de l'appelant qu'il ferme boutique et qu'il retrouve un travail salarié dans le secteur de la vente. Le fait que l'intimée a en son temps donné son accord à l'ouverture du commerce D.________ ne change rien à cette conclusion. Dès lors que cette entreprise s'avère durablement déficitaire, il incombe à l'appelant d'y remédier en y mettant un terme et en reprenant une activité salariée, peu importe les raisons qui ont amené les parties à la créer. L'appelant est âgé de 55 ans et est en bonne santé. Quand bien même il ne sera pas aisé pour ce dernier de retrouver un emploi compte tenu de son âge et du fait qu'il n'a pas de formation, l'enjeu étant d'assurer l'entretien de sa fille qui est encore à l'école obligatoire, il convient de poser des exigences élevées. Partant, on peut raisonnablement exiger de l'appelant qu'il retrouve une activité
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 lucrative dans la vente ou tout autre domaine à sa portée comme par exemple livreur ou agent d'entretien. Selon le calculateur de salaires en ligne pour le canton de Fribourg1, un homme né en 1962 et sans formation perçoit, dans le commerce de détail, un salaire mensuel de CHF 3'920.brut pour une activité à raison de 42 heures par semaine en tant que vendeur. Après déduction des charges sociales, le salaire mensuel net moyen se monte à CHF 3'330.- environ. Ce montant est retenu en lieu et place de celui de CHF 5'500.- sur lequel le premier juge s'est fondé. Ce dernier s'est en effet appuyé sur le gain assuré de l'assurance-chômage qui est déterminé en fonction du salaire que l'appelant percevait auprès de son ancien employeur. Ayant travaillé pendant très longtemps pour ce dernier, il bénéficiait sans aucun doute d'éléments de salaire qu'il ne pourra espérer obtenir auprès d'un nouvel employeur, ce qu'il y a lieu de prendre en compte au moment de fixer le revenu hypothétique. Compte tenu du temps nécessaire pour retrouver un emploi et des difficultés que l'appelant risque de rencontrer dans ses recherches, il convient de lui accorder un délai relativement long de 9 mois environ pour retrouver une activité à un taux de 100 %. Partant, à partir du 1er juillet 2018, un revenu hypothétique de CHF 3'330.- sera retenu à la charge de l'appelant. c) Le coût de l'entretien de C.________ tel qu'établi par le Président du Tribunal n'est pas contesté en appel. Il s'établit à CHF 1'170.- du 1er février 2017, date de la séparation effective des parties, jusqu'au 30 novembre 2017, à CHF 1'410.- du 1er décembre 2017 au 30 novembre 2023 et à CHF 740.- du 1er décembre 2023 jusqu'à sa majorité ou la fin de sa formation. Il en va de même des charges de l'appelant, retenues à hauteur de CHF 3'404.-. A cet égard, on relèvera cependant avec le Président du Tribunal que le loyer de CHF 1'925.- est bien trop élevé pour une personne habitant seule et étant dans une situation financière difficile. Le marché du logement à Fribourg, pour un appartement de deux pièces et demi, offre un loyer d'environ CHF 1'200.-. Il convient donc que l'appelant trouve un logement plus modeste afin d'ajuster ses charges et ce dans le même délai que pour le revenu hypothétique. De plus, l'appelant devant travailler en tant que salarié, des frais d'acquisition du revenu, à hauteur de CHF 50.-, soit le montant d'un abonnement mensuel aux Transports publics fribourgeois, doivent être pris en compte. Ses charges s'élèvent ainsi à CHF 2'729.- (soit un montant de base de CHF 1'200.-, un coût du logement de CHF 1'200.-, la prime Swisscaution par CHF 18.-, les frais d'acquisition du revenu par CHF 50.- et la caisse-maladie par CHF 261.-). La différence entre le revenu hypothétique fixé par la Cour de céans (CHF 3'330.-) et ses charges (CHF 2'729.-) conduit à un disponible de CHF 601.que l'appelant devra consacrer à l'entretien de sa fille. Ce montant ne couvre pas l'entier de l'entretien convenable de C.________; il manque un montant de CHF 1'170.- du 1er février 2017 jusqu'au 30 novembre 2017, de CHF 1'410.- du 1er décembre 2017 au 30 juin 2018, l'appelant n'ayant pas de revenu, de CHF 810.- pour la période du 1er juillet 2018 au 30 novembre 2023, et de CHF 140.- du 1er décembre 2023 jusqu'à la majorité ou la fin de la formation de C.________. Concernant la pension à verser à B.________, l'appelant épuise tout son disponible pour verser à sa fille une contribution d'entretien qui ne couvre pas l'entier de son entretien convenable. Partant, compte tenu de la situation financière de l'appelant, il n'y a pas lieu de l'astreindre, en sus, au versement d'une contribution d'entretien à B.________. 4. Selon l'art. 106 al. 2 CPC, lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement répartis selon le sort de la cause. Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). Il ne résulte pas de cette disposition qu'il faudrait toujours répartir les frais par moitié dans une procédure matrimoniale: si celle-ci est litigieuse, il est conforme à la volonté du législateur et admissible de répartir les frais en fonction du 1 http://www.fr.ch/sstat/fr/pub/observatoire/calculateur_des_salaires/calculateur.htm
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 gain ou de la perte du procès sur les effets accessoires (cf. arrêt TF 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 6). En l'espèce, en appel, A.________ a obtenu gain de cause concernant la suppression du versement d'une contribution d'entretien à l'intimée. B.________ obtient quant à elle gain de cause pour le versement d'une pension en faveur de C.________ à partir du 1er juillet 2018. Dès lors, il se justifie que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais de justice, fixés à CHF 1'400.-, sous réserve de l'assistance judiciaire accordée aux parties. la Cour arrête: I. L'appel est partiellement admis. Partant, les chiffres 7 et 8 de la décision du 10 mars 2017 du Président du Tribunal civil de la Sarine sont modifiés comme suit: "7. L'entretien convenable de C.________ se monte à CHF 1'170.- du 1er février 2017 au 30 novembre 2017, à CHF 1'410.- du 1er décembre 2017 au 30 novembre 2023 et à CHF 740.- du 1er décembre 2023 à sa majorité ou la fin de sa formation. A.________ est dispensé de contribuer à l'entretien de C.________ jusqu'au 30 juin 2018. Dès le 1er juillet 2018 et jusqu'à la majorité ou la fin de la formation de C.________, A.________ est astreint à contribuer à l'entretien de sa fille par le versement d'une pension mensuelle de CHF 600.- par mois, les allocations familiales étant payables en sus. Il est constaté que les montants suivants font défaut pour assurer l'entretien convenable de C.________: - CHF 1'170.- jusqu'au 30 novembre 2017. - CHF 1'410.- du 1er décembre 2017 au 30 juin 2018. - CHF 810.- du 1er juillet 2018 au 30 novembre 2023. - CHF 140.- du 1er décembre 2023 jusqu'à sa majorité ou la fin de sa formation. 8. A.________ ne doit pas verser de contribution d'entretien à B.________." II. Sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'400.-. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 28 août 2017 Le Président La Greffière-rapporteure