Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 135 Urteil vom 30. Juni 2016 I. Zivilappellationshof Besetzung Vize-Präsidentin: Dina Beti Richterin: Sandra Wohlhauser Ersatzrichter: Laurent Schneuwly Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen B.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Ingo Schafer Gegenstand Eheschutzmassnahmen Berufung vom 22. April 2016 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 29. Februar 2016
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. B.________, geboren im Jahr 1982, und A.________, geboren im Jahr 1972 heirateten im Jahr 2006 vor dem Zivilstandesamt in C.________. Der Ehe entsprossen zwei Kinder, D.________, geboren im Jahr 2002, und E.________, geboren im Jahr 2006. B. Mit Eingabe vom 8. Januar 2015 reichte A.________ beim Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks (hiernach: der Präsident) namentlich ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen ein. Am 12. Januar 2015 beantragte auch B.________ unter anderem Eheschutzmassnahmen. Die Kinder wurden am 20. Januar 2015 angehört und die Parteien an den Sitzungen vom 2. Februar und 15. Juni 2015. An der dritten Sitzung vom 3. Februar 2016 ist A.________ nicht erschienen. Mit Entscheid des Präsidenten vom 29. Februar 2016 wurde namentlich festgestellt, dass A.________ die eheliche Wohnung am 21. April 2015 verlassen hat (Ziff. 3), die Obhut über die beiden Kinder wurde der Mutter übertragen (Ziff. 4) und A.________ verpflichtet, seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung (Ziff. 7), B.________ an den Unterhalt der Kinder einen Unterhaltsbeitrag von je CHF 300.- zu bezahlen (Ziff. 6), B.________ unverzüglich sämtliche die eheliche Wohnung betreffende Schlüssel sowie die Autoschlüssel des Audi A4 herauszugeben (Ziff. 9 und 10). C. Am 22. April 2016 erhob A.________ Beschwerde gegen diesen Entscheid und verlangt, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, die Beschwerde gutzuheissen, die Ziffern 6,7, 9 und 10 des angefochtenen Entscheids aufzuheben, sowie festzustellen, dass er nicht in der Lage ist, für seine beiden Kinder Unterhalt zu bezahlen. Am 27. April 2016 reichte A.________ das Berechnungsblatt für Ergänzungsleistungen vom 20. April 2016 für die Periode ab dem 1. März 2016 ins Recht. Mit Eingabe vom 17. Mai 2016 reichte B.________ ihre Berufungsantwort ein und beantragt unter Kostenfolge die Berufung abzuweisen. Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 nahm der Berufungskläger nochmals unaufgefordert Stellung. D. Das mit der Berufung eingereichte Gesuch um vollständige unentgeltliche Rechtspflege wurde mit Urteil vom 29. April 2016 von der Vize-Präsidentin gutgeheissen (101 2016 136). Das Gesuch um vollständige unentgeltliche Rechtspflege der Berufungsgegnerin vom 17. Mai 2016 hiess die Vize-Präsidentin am 21. Juni 2016 ebenfalls gut (101 2016 159). Erwägungen 1. a) Mit Beschwerde sind nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO).
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Vorliegend hat A.________ einen erstinstanzlichen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen angefochten. Er verlangt die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht seinen Kindern gegenüber sowie seiner Pflicht, die Schlüssel der ehelichen Wohnung sowie eines Fahrzeuges herauszugeben. Allein die strittigen Unterhaltsbeiträge (2 x CHF 300.- x 12 x 20 = CHF 144‘000.-; Art. 91 Abs. 1 und 92 Abs. 2 ZPO) übersteigen den Mindeststreitwert. Somit steht gegen den angefochtenen Entscheid allein die Berufung und nicht die Beschwerde offen. In Analogie zur bundesgerichtlichen Praxis (vgl. BGE 134 III 379 E. 1.2) wird jedoch eine Beschwerde, die sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Berufung erfüllt, als solche entgegengenommen (KG FR, Urteile 104 2013 20 vom 31. Januar 2014 E. 1a und 101 2014 241 vom 8. Januar 2015 E. 1a). b) Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). c) Im auf Eheschutzmassnahmen anwendbaren summarischen Verfahren (Art. 271 lit. a ZPO und 179 ZGB) beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde die Berufungsfrist mit Eingabe vom 22. April 2016 gewahrt, da der angefochtene Entscheid dem Berufungskläger am 12. April 2016 (act. 72) zugestellt wurde. d) Die Rechtsmittelinstanz entscheidet aufgrund der Akten (Art. 316 Abs. 1 ZPO). e) Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Eine Klageänderung ist nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht (Art. 317 ZPO). 2. a) Zunächst wirft der Berufungskläger dem Präsidenten vor, den Barbedarf der Kinder falsch festgelegt zu haben. Dieser sei davon ausgegangen, dass für D.________ ein Barbedarf von CHF 1‘086.- und für E.________ ein solcher von CHF 791.- bestehe. Dabei habe er allfällige Ergänzungsleistungen, welche die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg für die Kinder an die Berufungsbeklagte ausrichte, unberücksichtigt gelassen. Wie der Berufungskläger selbst vorbringt, erging bis zum heutigen Tag noch kein Entscheid der Ausgleichskasse. Somit ist weder klar, ob, noch wie hoch die gegebenenfalls zugesprochenen Ergänzungsleistungen sein werden. Der Berufungskläger unterlässt es denn auch, die möglichen Leistungen zu beziffern. Der Präsident hat sie somit zu Recht unberücksichtigt gelassen. Sollten für die Kinder tatsächlich Ergänzungsleistungen, die überdies die Fehlbeträge von CHF 786.- bzw. CHF 491.- der Unterhaltskosten der Kinder (jeweiliger Barbedarf – nach angefochtenem Entscheid geschuldeter Unterhaltsbeitrag von je CHF 300.-) übersteigen, ausbezahlt werden, sind die geschuldeten Unterhaltsbeiträge mittels einem Abänderungsverfahren anzupassen. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen. b) Weiter, so der Berufungskläger, habe ihm der Präsident zu Unrecht ein Einkommen von CHF 3‘381.- angerechnet. Dem Präsidenten sei bekannt gewesen, dass ihm per Ende Februar 2016 gekündigt worden sei. Anstatt seinem effektiven Einkommen aus der Arbeitslosenentschädigung, habe er ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dies ohne
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 zu prüfen, ob es ihm tatsächlich möglich sei, in absehbarer Zeit eine entsprechende Anstellung zu bekommen. Seit dem 1. März 2016 beziehe er nun ein Arbeitslosentaggeld von CHF 71.55 pro Tag. Bei durchschnittlich 21.3 Arbeitstagen pro Monat ergebe dies ein Einkommen von CHF 1‘524.- brutto, respektive CHF 1‘405.80 netto pro Monat. Mit seiner IV-Rente von CHF 893.und den ab dem 1. März 2016 CHF 388.- betragenden Ergänzungsleistungen, habe er ein durchschnittliches monatliches Einkommen von CHF 2‘686.80. Der Präsident hat erwogen (angefochtener Entscheid, E. 6.5), dass dem Berufungskläger ein Einkommen von CHF 3‘381.- angerechnet werde, d.h. CHF 2‘488.- aus seiner Anstellung bei F.________ AG, beziehungsweise aus hypothetischem Einkommen, sowie CHF 893.- aus der IV- Rente. Nicht berücksichtigt hat er richtigerweise die Ergänzungsleistungen. Deren Berücksichtigung würde dazu führen, dass die Unterhaltsbeiträge aus den Ergänzungsleistungen finanziert würden, zumal Unterhaltsbeiträge anrechenbare Ausgaben darstellen (vgl. Art. 10 Abs. 3 lit. 3 ELG). Dies ist offensichtlich nicht Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen. Nicht bestritten wird das auf CHF 3‘381.- festgesetzte Einkommen des Berufungsklägers bis zum 29. Februar 2016 (Ende Arbeitstätigkeit). Seit dem 1. März 2016 setzt sich sein effektives monatliches Einkommen aus Arbeitslosentaggeldern von durchschnittlich CHF 1‘405.80 und einer IV-Rente von CHF 893.zusammen und beträgt insgesamt rund CHF 2‘300.-. Zu prüfen ist somit, ob dem Berufungskläger für die Periode ab dem 1. März 2016 ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von rund CHF 2‘500.- angerechnet werden kann. Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537 E. 3.2). Dem Unterhaltspflichtigen ist eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen, wenn die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird; er muss hinreichend Zeit dafür haben, die rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 E. 2.2). Die Parteien hatten während dem Zusammenleben offensichtlich keine Sparquote und auch kein Vermögen, auf das sie zurückgreifen könnten. Ebenso reichen die finanziellen Mittel trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht aus. Vom Berufungskläger wird bezüglich seinen persönlichen Verhältnissen nichts ausgeführt, das eine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Call Agent wie er sie bei F.________ AG bis zu seiner Kündigung auf den 29. Februar 2016 ausgeübt hat, entgegen stünde. Damit wäre er wie bisher in der Lage, ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2‘500.- zu verdienen. Auch der Arbeitsmarkt lässt es in diesem Bereich ohne Weiteres zu, dass der Berufungskläger wieder eine entsprechende Stelle finden wird. Da er aufgrund seiner Arbeitslosenentschädigung ohnehin seit Anfang Jahr Anstrengungen dazu unternimmt und auch die Vorinstanz bereits davon ausgegangen ist, dass er eine Arbeitsstelle finden wird, erscheint eine Frist bis Ende Oktober 2016 hinreichend. Ab dem 1. November 2016 ist somit von einem Lohn aus Arbeit oder von einem hypothetischen Einkommen von rund CHF 2‘500.- auszugehen.
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 c) Der Berufungskläger beanstandet weiter die ihm angerechneten Auslagen. Die Miete seiner Wohnung betrage CHF 1‘945.-. Seine Lebenspartnerin sei anfangs Jahr 2016 ausgezogen. Ausserdem sei der Mietvertrag auf Ende Mai 2016 gekündigt. Schliesslich bringt er vor, die Versicherungen seien auf CHF 100.- und nicht auf CHF 50.- zu schätzen. Der Gerichtspräsident berücksichtigte lediglich angemessen geschätzte Wohnkosten in der Höhe von CHF 1‘200.-. Dies erscheint in Anbetracht der Tatsachen, dass der Berufungskläger die eheliche Wohnung am 21. April 2015 verlassen hatte, jedoch keinen gültigen Mietvertrag für die Zeit danach eingereicht hatte, dass sein nunmehr ins Recht gelegter Vertrag den Mietbeginn für die CHF 1‘945.- teure Wohnung (inkl. zwei Parkplätze) auf den 1. Januar 2016 festsetzt, dass seine Lebenspartnerin anfangs Jahr (wohl Ende Januar oder Februar 2016) aus der Wohnung ausgezogen ist und dass der Mietvertrag aufgrund unbezahlter Mieten bereits mit Schreiben vom 18. April 2016 wieder gekündigt wurde, gerechtfertigt. Einen neuen Mietvertrag hat der Berufungskläger bis heute nicht nachgereicht. Was die Versicherungen angeht, kann festgestellt werden, dass es sich dabei um eine Schätzung handelt. Der Berufungskläger bringt keine Argumente vor, die an deren Richtigkeit erhebliche Zweifel aufkommen lassen. Im Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen vom 8. Januar 2015 ging er zudem davon aus, dass er für die Versicherungen sowie die Telekommunikationskosten monatlich CHF 100.- aufbringen müsse (act. 1/5). Eine hälftige Reduktion des Postens für die Versicherungen erscheint gerechtfertigt und ist zu bestätigen. Ausserdem wurde der Berufungsbeklagten ebenfalls ein Pauschalbetrag von CHF 50.- für Versicherungen angerechnet. Die monatlichen Auslagen des Berufungsklägers betragen somit, unter Berücksichtigung eines Grundbetrages von CHF 1‘200.-, CHF 2‘450.-. Wie der Berufungskläger selbst vorbringt, ist die Krankenkassenprämie nicht anzurechnen, da die Ausgleichskasse diesen Betrag mittels zugesprochenen Ergänzungsleistungen direkt bei der Krankenkasse begleicht. d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungskläger vom 1. Mai 2015 bis zum 29. Februar 2016 und ab dem 1. November 2016 bei einem monatlichen Nettoeinkommen von rund 3‘380.- und monatlichen Ausgaben von CHF 2‘450.- in der Lage ist, einen Unterhaltsbeitrag von monatlich je CHF 300.- an den Unterhalt seiner beiden Kinder zu bezahlen. Für die Zeitspanne vom 1. März bis zum 31. Oktober 2016 beträgt das monatliche Einkommen bei gleichbleibenden Ausgaben CHF 2‘300.-. Damit ist er offensichtlich nicht in der Lage, an den Unterhalt seiner beiden Kinder einen Beitrag zu leisten. Die Berufung wird in diesem Punkt teilweise gutgeheissen. e) Der Berufungskläger beantragt weiter, seine Verpflichtung zur Herausgabe des Autoschlüssels an die Berufungsbeklagte aufzuheben. Er bringt vor, der Präsident hätte nicht über die Eigentumsfrage, die ein Scheidungsverfahren beschlägt, entscheiden dürfen, sondern die Frage klären müssen, wer ein höheres Interesse am weiteren Gebrauch des Wagens habe, um dann eine entsprechende Zuweisung vorzunehmen. Dies habe er unterlassen. Damit begründet er seinen Antrag jedoch nicht rechtsgenüglich. Zwar zeigt er auf, weshalb seiner Meinung nach der angefochtene Entscheid nicht richtig (begründet) ist, erklärt aber mit keinem Wort, weshalb und wer der beiden Parteien denn ein höher zu gewichtendes Interesse am weiteren Gebrauch des Wagens hätte. Auf die Rüge ist nicht einzutreten. f) In einem weiteren Punkt bringt der Berufungskläger vor, seine Frau habe einen grösseren Lottogewinn erzielt, welchen sie jedoch von den Behörden und Gerichten verstecke. Darüber seien Untersuchungen bei der Lottogesellschaft von Amtes wegen vorzunehmen.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Der Berufungskläger bringt nicht einmal vor, ein allfälliger Gewinn im Lotto seiner Frau würde zur Änderung des angefochtenen Entscheides führen, geschweige denn in welchem Punkt. Auf die Rüge ist nicht einzutreten. g) Schliesslich beantragt der Berufungskläger, seine Pflicht zur Herausgabe sämtlicher die eheliche Wohnung betreffende Schlüssel aufzuheben. Mangels jedweder Begründung ist auch auf diesen Antrag nicht einzutreten. 3. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (vgl. Art. 106 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Unter Vorbehalt der den Parteien erteilten unentgeltlichen Rechtspflege rechtfertigt es sich in Anbetracht der Art und des Ausgangs des Verfahrens, die Prozesskosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen und keine Parteikosten zuzusprechen. b) Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens anders zu verteilen (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO). Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffer 7 des Entscheides des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 29. Februar 2016 wird abgeändert. Der Entscheid lautet neu wie folgt: 1. Die Parteien werden zum Getrenntleben ermächtigt. 2. Die eheliche Wohnung wird B.________ zugewiesen. 3. Es wird festgestellt, dass A.________ die eheliche Wohnung am 21. April 2015 verlassen hat. 4. Die Obhut über die gemeinsamen Kinder D.________, geboren im Jahr 2002, und E.________, geboren im Jahr 2006, wird B.________ übertragen. 5. Mangels anderweitiger Parteivereinbarung hat A.________ das Recht und die Pflicht, die Kinder D.________ und E.________ jedes 2. Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Ferner hat er das Recht und die Pflicht, die Kinder während drei Wochen pro Kalenderjahr zu sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienrechtes ist mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen. 6. A.________ wird verpflichtet, B.________ an den Unterhalt der Kinder D.________ und E.________ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 300.00 zu bezahlen. 7. Dieser Unterhaltsbeitrag ist vom 1. Mai 2015 bis zum 29. Februar 2016 und ab dem 1. November 2016 geschuldet. Vom 1. März 2016 bis zum 31. Oktober 2016 ist kein Unterhaltsbeitrag geschuldet. 8. Es wird festgestellt, dass A.________ nicht in der Lage ist, B.________ einen Beitrag an deren eigenen Unterhalt zu bezahlen.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 9. A.________ wird verpflichtet, B.________ unverzüglich sämtliche die eheliche Wohnung betreffende Schlüssel herauszugeben. 10. A.________ wird verpflichtet, B.________ unverzüglich die Autoschlüssel des Audi A4 herauszugeben. 11. Das Verfahren 10 2015 9 betreffend Eheschutzmassnahmen wird abgeschrieben. 12. Die Gerichtskosten werden den Parteien hälftig auferlegt. Die dem Staat geschuldeten Gerichtskosten (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden auf CHF 800.00 festgesetzt. Die unentgeltliche Rechtspflege beider Parteien bleibt vorbehalten. 13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. II. Die dem Staat geschuldeten Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 800.- festgesetzt. Sie werden den Parteien unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege je hälftig auferlegt. III. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 30. Juni 2016/cth Vize-Präsidentin Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin .