Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
31-00033/COO.2101.111.7.340326
Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 12. März 2019
in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend
31-0519: TWINT/Apple
wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG
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Inhaltsverzeichnis A Gegenstand ................................................................................................................... 4 B Verfahren ....................................................................................................................... 6 C Sachverhalt und Parteivorbringen .............................................................................. 9 C.1 Die Parteien .................................................................................................................... 9 C.1.1 TWINT........................................................................................................................ 9 C.1.2 Apple .......................................................................................................................... 9 C.2 Vorbringen der Parteien ............................................................................................... 10 C.2.1 Anzeige von TWINT vom 27. Juni 2017 .................................................................. 10 C.2.2 Stellungnahme von Apple vom 3. August 2017 ....................................................... 11 C.2.2.1 Zur Marktstellung .................................................................................................. 11 C.2.2.2 Zur Verhaltensweise ............................................................................................. 12 C.2.2.3 Zu den sachlichen Rechtfertigungsgründen und Lösungsmöglichkeiten .............. 13 C.2.2.4 Zusammenfassung der Stellungnahme von Apple ............................................... 13 C.2.3 Replik von TWINT vom 22. August 2017 ................................................................. 14 C.2.3.1 Zur Marktstellung .................................................................................................. 14 C.2.3.2 Zur Verhaltensweise ............................................................................................. 14 C.2.3.3 Zu den sachlichen Rechtfertigungsgründen und Lösungsmöglichkeiten .............. 15 C.2.3.4 Zusammenfassung der Replik von TWINT ........................................................... 15 C.2.4 Duplik von Apple vom 4. Oktober 2017 ................................................................... 16 C.2.4.1 Zur Marktstellung .................................................................................................. 16 C.2.4.2 Zur Verhaltensweise ............................................................................................. 16 C.2.4.3 Zu den sachlichen Rechtfertigungsgründen und Lösungsmöglichkeiten .............. 17 C.3 Schriftenwechsel mit SIX .............................................................................................. 18 C.3.1 Angaben von SIX zu den Bezahlterminals vom 15. September 2017 ..................... 18 C.3.2 Schreiben von SIX vom 19. Oktober 2017 ............................................................... 18 C.4 Augenschein vom 19. Dezember 2017 ........................................................................ 19 C.4.1 Augenschein ............................................................................................................ 19 C.4.2 Korrespondenz im Anschluss an den Augenschein ................................................. 20 C.4.2.1 Schreiben von Apple vom 28. Dezember 2017 .................................................... 20 C.4.2.2 Schreiben von Apple vom 31. Januar 2018 .......................................................... 20 C.4.2.3 Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2018 an Apple ................................. 20 C.4.2.4 Schreiben von Apple vom 14. Februar 2018 ........................................................ 21 C.5 Weitere Korrespondenz mit den Parteien ..................................................................... 21 C.5.1 Schreiben von TWINT vom 19. März 2018 .............................................................. 21 C.5.2 Schreiben von TWINT vom 18. April 2018 ............................................................... 22 C.5.3 Schreiben von Apple vom 20. April 2018 ................................................................. 23 C.6 Mailverkehr mit PayPal-Entwickler ............................................................................... 23 C.7 Korrespondenz mit den Parteien in Hinblick auf eine einvernehmliche Lösung ........... 23 C.7.1 Schreiben von Apple vom 2. Juli 2018 ..................................................................... 24
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C.7.2 Schreiben von TWINT vom 10. August 2018 ........................................................... 24 C.7.3 Schreiben von Apple vom 28. September 2018 ...................................................... 24 C.8 Antrag des Sekretariates betreffend vorsorgliche Massnahmen .................................. 24 D Erwägungen ................................................................................................................ 25 D.1 Geltungsbereich ........................................................................................................... 25 D.2 Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 25 D.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ........................... 25 D.3.1 Marktbeherrschende Stellung .................................................................................. 26 D.3.1.1 Relevanter Markt ...................................................................................................... 26 D.3.1.1.1 Übersicht und Charakteristika der involvierten Marktstufen ..................................... 26 D.3.1.1.1.1 Applikationen für mobile Plattformen .................................................................... 26 D.3.1.1.1.2 Mobile Payments .................................................................................................. 28 D.3.1.1.2 Relevante Marktgegenseite ..................................................................................... 28 D.3.1.1.3 Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 28 D.3.1.1.4 Räumlich relevanter Markt ....................................................................................... 33 D.3.1.2 Aktueller Wettbewerb ............................................................................................... 34 D.3.1.3 Potenzieller Wettbewerb .......................................................................................... 35 D.3.1.4 Stellung der Marktgegenseite .................................................................................. 35 D.3.1.5 Schlussfolgerungen ................................................................................................. 35 D.3.2 Voraussichtliche Beurteilung der Verhaltensweise .................................................. 36 D.3.2.1 Unzulässige Verhaltensweisen («Missbrauch») ...................................................... 36 D.3.2.1.1 Formen des Missbrauchs ......................................................................................... 36 D.3.2.1.2 Behinderungsmissbrauch ........................................................................................ 36 D.3.2.1.3 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung im Sinne von (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG) ......................................................................... 38 D.3.2.1.3.1 Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung .......................... 38 D.3.2.1.3.2 Wettbewerbsbehinderung ..................................................................................... 40 D.3.2.1.3.3 Sachliche Rechtfertigungsgründe ......................................................................... 41 D.3.2.1.3.4 Ergebnis ................................................................................................................ 42 D.4 Anregungen des Sekretariates nach Art. 26 Abs. 2 KG ............................................... 43 D.4.1 Der Antrag um vorsorgliche Massnahmen ............................................................... 43 D.4.2 Die Verpflichtungszusagen von Apple ..................................................................... 44 D.4.3 Ergebnis ................................................................................................................... 45 E Kosten ......................................................................................................................... 46 F Schlussfolgerungen ................................................................................................... 47
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A Gegenstand 1. Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung bildet das Vorbringen der TWINT AG (TWINT), dass Apple Switzerland AG, Apple Europe, Apple Distribution International und Apple Inc. (gemeinsam: Apple) im Sinne von Art. 7 KG1 ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen würden. Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehe darin, dass ihre Bezahl-Applikation TWINT (TWINT-App) auf Apple-Geräten (iOS-Geräten) seitens Apple im Wettbewerb behindert werde. Die Behinderung erfolge dadurch, dass der Bezahlvorgang mit der TWINT-App durch die Bezahl-Applikation von Apple, Apple Pay, gestört werde. Eine Möglichkeit zur Bezahlung mittels TWINT-App bestehe im Scannen des QR-Codes am Kartenterminal des Händlers. Werde das Gerät beim Scannen zu nahe an das Terminal gehalten, dann öffne sich auf iOS-Geräten automatisch Apple Pay und der Bezahlvorgang mittels der TWINT- App werde unterbrochen. Zwar verfüge Apple über eine Lösung für dieses Problem, verweigere jedoch TWINT gegenüber dessen Nutzung. Namentlich könnte ein bereits bestehender Programmierbefehl von Apple verhindern, dass während einer Bezahlung mit der TWINT-App sich Apple Pay automatisch öffne. 2. Zum besseren Verständnis der nachfolgenden Ausführungen werden an dieser Stelle die im Zusammenhang mit Apple Pay und der TWINT-App relevanten technischen Lösungen zur Bezahlung am «Point of Sale» (POS) in aller Kürze dargestellt. 3. Erstens ermöglicht die TWINT-App eine Bezahlung mittels Bluetooth an einem TWINT- Beacon, d.h., an einem speziellen Peripheriegerät, welches mit der Kasse des Händlers verbunden ist. Solche TWINT-Beacons finden sich beispielsweise in Coop Filialen. Diese Art der Bezahlung wird nach Angaben von TWINT nicht durch Apple behindert (vgl. zur Illustration die nachfolgende Abbildung2).
1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Quelle: https://www.twint.ch/geschaeftskunden/einkassieren/#unterwegs (22.5.2018).
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4. Zweitens ermöglicht die TWINT-App eine Bezahlung mittels Scanning des QR-Codes (QR = Quick Response3). Dabei wird der QR-Code auf dem Display des Bezahlterminals angezeigt und mit der Kamera des mobilen Geräts gescannt, wie durch die nachfolgende Abbildung4 illustriert wird:
5. Im Gegensatz zu den beiden vorgestellten Bezahlungsmöglichkeiten mit der TWINT-App funktioniert die Bezahlung mit Apple Pay mittels NFC (Near Field Communication); es handelt sich dabei um einen Funkstandard zur drahtlosen Datenübertragung, welcher namentlich auch zur kontaktlosen Bezahlung mittels Kredit- oder Debitkarten genutzt wird5. Dabei genügt es, das mobile Gerät nahe an das Bezahlterminal zu halten, damit die Daten übertragen werden. Ist Apple Pay aktiviert und gelangt das mobile iOS-Gerät (iPhone, iPad, Apple Watch) in die Reichweite der NFC-Antenne des Bezahlterminals, so öffnet sich Apple Pay automatisch (vgl. zur Illustration die nachfolgende Abbildung6):
3 Weitere Informationen zum QR-Code unter http://www.qrcode.com/en/ (22.8.2018). 4 Quelle: TWINT on payment terminal, Quick guide, https://www.six-payment-services.com/dam/download/manuals/TWINT/110042402_MA_TWINT_Usermanual__CHE_EN_opt.pdf (22.8.2018). 5 Weitere Informationen zum NFC-Standard unter https://nfc-forum.org/ (22.8.2018). 6 Quelle: https://www.apple.com/chde/apple-pay/ (22.8.2018).
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6. Genau dieses automatische Öffnen von Apple Pay bei einer Annäherung an die NFC- Antenne eines Bezahlterminals könne gemäss TWINT dazu führen, dass das Scannen des QR-Codes in der TWINT-App unterbrochen werde und stattdessen Apple Pay auf dem Display erscheine. Der Bezahlvorgang über die TWINT-App werde dabei unterbrochen und könne nicht zu Ende geführt werden. B Verfahren 7. Am 27. Juni 2017 reichte TWINT beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) eine Anzeige betreffend Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Apple ein (vgl. C.2.1). 8. In der Anzeige wurden folgende Rechtsbegehren verbunden mit einem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gestellt: (1) Es sei festzustellen, dass Apple Switzerland AG, Apple Inc. sowie deren konzernmässig verbundene Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung im Markt für mobile Plattformen, bestehend aus Smartphones (Hardware) mit entsprechenden Betriebssystemen (Software) und einem App-Store, in der Schweiz haben; (2) es sei festzustellen, dass die Verhinderung der diskriminierungsfreien Nutzung der mobilen Bezahl-Applikation der TWINT AG auf iOS-Geräten seitens Apple Switzerland AG, Apple Inc. sowie deren konzernmässig verbundene Unternehmen eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG, eine unzulässige Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG sowie eine unzulässige Koppelung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt; (3) es sei ein Untersuchungsverfahren zu eröffnen. Antrag auf vorsorgliche Massnahmen: (1) Es seien Apple Switzerland AG, Apple Inc. sowie deren konzernmässig verbundene Unternehmen anzuweisen, ihre missbräuchlichen Verhaltensweisen unmittelbar einzustellen und identisches oder ähnliches Verhalten inskünftig zu unterlassen, unter Androhung der Bestrafung mit Busse im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB; (2) es seien Apple Schweiz, Apple USA sowie deren Konzerngesellschaften anzuweisen, der mobilen Bezahl-Applikation der TWINT AG diskriminierungsfreien Zugang zu iOS- Geräten zu gewähren. Alles unter Kostenfolgen und zulasten der Apple Switzerland AG, Apple Inc. sowie deren konzernmässig verbundenen Unternehmen. 9. Einer allfälligen Beschwerde von Apple gegen die anzuordnenden Massnahmen sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. 10. Mit Schreiben des Sekretariats vom 30. Juni 2017 wurde die Anzeige zur Stellungnahme an Apple zugestellt. 11. Mit Schreiben vom 3. August 2017 nahm Apple innert erstreckter Frist Stellung (vgl.C.2.2). Sie stellte folgende Rechtsbegehren: (i) Die Rechtsbegehren und Verfahrensanträge der Anzeigerin seien abzuweisen, und (ii) die Vorabklärung sei einzustellen;
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unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Anzeigerin. 12. Am 7. August 2017 wurde TWINT eine geschäftsgeheimnisbereinigte Version der Eingabe von Apple zur Stellungnahme weitergeleitet. 13. Die am 22. August 2017 fristgerecht eingereichte Replik von TWINT wurde in einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version am 24. August 2017 an Apple zur Stellungnahme weitergeleitet (vgl. C.2.3). Mit E-Mail vom 28. August 2017 wurde Apple eine zweite Version der Replik zugestellt, die einige Korrekturen enthielt. In ihrer Replik hielt TWINT an den in der Anzeige gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest, konkretisierte aber die in der Anzeige gestellten Rechtsbegehren auf den Erlass von vorsorglichen Massnahmen dahingehend, (…), dass Apple anzuweisen sei, der Anzeigerin die Zustimmung für die Verwendung des Programmierbefehls für die Verhinderung der Bevorzugung von Apple Pay bei mobilen Bezahlvorgängen auf der iOS-Plattform zu erteilen. 14. Mit Schreiben vom 14. September 2017 forderte das Sekretariat SIX Payment Services AG (nachfolgend: SIX) zur Stellungnahme über die Anzahl der möglicherweise von der vorliegend betrachteten Problematik betroffenen Bezahlterminals in der Schweiz auf. Das Sekretariat erhielt diese Stellungnahme am 18. September 2017 (vgl. C.3.1) und stellte Apple die am 20. September 2017 eingegangene geschäftsgeheimnisbereinigte Version davon gleichentags zu. 15. Am 18. September 2017 erhielt das Sekretariat von TWINT unaufgefordert eine Videoaufnahme als Ergänzung zu ihrer Replik und leitete diese mit E-Mail vom 19. September 2017 an Apple weiter. 16. Im Rahmen eines Telefonates vom 19. September 2017 forderte das Sekretariat weitere Informationen von SIX ein, welche mit Schreiben vom 19. Oktober 2017 eingingen (vgl. C.3.2). 17. Am 4. Oktober 2017 reichte Apple innert erstreckter Frist die Duplik ein (vgl. C.2.4). Diese wurde am 16. Oktober 2017 durch eine zweite Version ersetzt, in welcher Übersetzungsfehler korrigiert wurden. Am 25. Oktober 2017 leitete das Sekretariat die geschäftsgeheimnisbereinigte Version an TWINT zur Kenntnisnahme weiter. 18. Am Vormittag des 19. Dezember 2017 nahm das Case-Team des Sekretariats an einer Präsentation von Apple in den Räumlichkeiten der Vischer AG in Zürich teil, bei welcher die Funktionsweise und der Aufbau von Apple Pay vorgestellt wurde. 19. Am Nachmittag des gleichen Tages wurde in den Räumlichkeiten der SIX in Zürich ein Augenschein unter Anwesenheit beider Parteien, von Vertretern seitens SIX und des Sekretariats durchgeführt, anlässlich dessen getestet wurde, ob sich bei Bezahlvorgängen auf verschiedenen iPhones, auf welchen sowohl Apple Pay als auch TWINT installiert sind, Konflikte zwischen den beiden Applikationen ergeben. Das Sekretariat protokollierte den Augenschein (vgl. ausführlich hinten C.4.1). 20. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2017 erhielt das Sekretariat von Apple an TWINT gerichtete Anschlussfragen in Bezug auf den Augenschein. Diese wurden am 8. Januar 2018 an TWINT weitergeleitet. 21. Mit E-Mail vom 3. Januar 2018 stellte das Sekretariat den Parteien das Protokoll zum Augenschein zu. 22. Am 17. Januar 2018 lud das Sekretariat TWINT dazu ein, am 25. Februar 2018 in den Räumlichkeiten des Sekretariats eine Präsentation über ihre Bezahl-App zu halten. Im Rahmen dieser Präsentation fasste TWINT die Ergebnisse des Augenscheins zusammen, stellte
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mögliche Abhilfemassnahmen vor und beantwortete die von Apple mit Schreiben vom 29. Dezember 2017 gestellten Anschlussfragen. 23. Am 31. Januar 2018 erhielt das Sekretariat eine Stellungnahme von Apple bezüglich des Augenscheins (vgl. C.4.2.2), worauf das Sekretariat mit Schreiben vom 5. Februar 2018 antwortete (vgl. C.4.2.3). Am 14. Februar 2018 erhielt das Sekretariat eine Stellungnahme von Apple auf dieses Schreiben (vgl. C.4.2.4). 24. Mit E-Mail vom 7. Februar 2018 forderte das Sekretariat TWINT auf, diverse offene Fragen zu beantworten. Die Antworten von TWINT erfolgten mit Eingabe vom 19. März 2018 (vgl. C.5.1). 25. Mit Schreiben vom 23. Februar 2018 forderte das Sekretariat Apple auf, weitere Unterlagen einzureichen. 26. Am 21. März 2018 präsentierte Apple in den Räumlichkeiten des Sekretariats auf eigenen Wunsch hin dem Sekretariat ihre Bezahlapplikation Apple Pay. Bei diesem Treffen hat das Sekretariat zudem gegenüber Apple eine vorläufige Einschätzung zu einer möglichen Marktabgrenzung und zum möglichen Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung von Apple präsentiert. 27. Auf telefonische Anfrage des Sekretariates vom 11. April 2018 führte TWINT mit einer Eingabe vom 18. April 2018 aus, wie der Unterdrückungsbefehl in die TWINT-App integriert würde und welche Tests erforderlich wären. 28. Am 20. April 2018 erhielt das Sekretariat die im Schreiben vom 23. Februar 2018 ersuchten Informationen von Apple. 29. Mit Auskunftsbegehren vom 30. April 2018 verlangte das Sekretariat von comparis.ch die Einreichung von Studien zum Smartphone-Markt und zum Zahlungsmittelmarkt. Mit Eingabe vom 3. Mai 2018 reichte comparis.ch die folgenden Unterlagen ein: (1) Studie zur Smartphone-Verbreitung (Erhebung März, Verbreitung August 2017), (2) Studie zu den Smartphone- Modellen (Erhebung Oktober, Verbreitung November 2017) sowie (3) Studie zu Zahlungsmitteln (Erhebung Dezember 2017, Verbreitung März 2018). 30. Mit E-Mail vom 11. Mai 2018 stellte das Sekretariat diverse Fragen an einen Entwickler bei PayPal im Zusammenhang mit dessen Ausführungen in einem Blog zur Unterdrückung von Apple Pay. Am 12. Mai 2018 erhielt das Sekretariat die Antworten auf seine Fragen (vgl. C.6). 31. Mit Schreiben vom 15. Mai 2018 liess das Sekretariat Apple folgende Unterlagen zukommen: (1) die Eingabe von TWINT vom 19. März 2018 (in einer anwaltsvertraulichen Version und einer Version für Apple), (2) die Eingabe von TWINT vom 18. April 2018 und (3) den E-Mail-Verkehr des Sekretariates mit dem PayPal-Entwickler. Das Sekretariat forderte Apple zugleich auf, bis am 30. Mai 2018 mitzuteilen, ob Bereitschaft besteht, TWINT die Bewilligung zur Unterdrückung von Apple Pay (Operation «requestAutomaticPassPresentationSuppression») zum Zwecke der Erstellung einer nicht öffentlichen Testversion zu erteilen. 32. Mit Eingabe vom 2. Juli 2018 nahm Apple Stellung zu den Fragen des Sekretariates […] (vgl. C.7.1). 33. Am 3. Juli 2018 erhielt das Sekretariat zusätzlich eine unaufgeforderte Stellungnahme von Apple zum Meeting mit dem Sekretariat vom 21. März 2018, in welcher sie vorläufige Äusserungen des Sekretariats zur Marktabgrenzung und zum möglichen Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung von Apple bestritt.
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34. Am 13. Juli 2018 erhielt das Sekretariat die geschäftsgeheimnisbereinigte Version des Schreibens von Apple vom 2. Juli 2018. Apple teilte zudem mit, dass ihr Schreiben vom 3. Juli 2018 keine Geschäftsgeheimnisse enthalte und TWINT offengelegt werden könne. 35. Mit Schreiben vom 13. Juli 2018 liess das Sekretariat TWINT die beiden Schreiben von Apple vom 2. und 3. Juli 2018 zukommen. Gleichzeitig bat das Sekretariat TWINT im Interesse einer baldigen Erledigung des Falles, um die Mitteilung von Lösungsvorschlägen betreffend die Anliegen von Apple. 36. Mit Schreiben vom 10. August 2018 teilte TWINT dem Sekretariat mit, sie sei daran interessiert, zu einer Einigung mit Apple bezüglich der Unterdrückung von Apple Pay bei einer Verwendung der TWINT-App Hand zu bieten. Zudem reichte TWINT ein Memo ein, welches den dafür vorgesehenen technischen Prozess ausführt (vgl. C.7.2). 37. Das Schreiben von TWINT wurde am 15. August 2018 an Apple weitergeleitet verbunden mit der Aufforderung bekannt zu geben, ob sie auf der Grundlage der Antwort von TWINT auf bilaterale Verhandlungen zwischen den Parteien eintreten wolle. 38. Mit Schreiben vom 28. September 2018 äusserte sich Apple […] (vgl. C.7.3). 39. Am 16. Oktober 2018 versandte das Sekretariat seinen Antrag an die WEKO betreffend vorsorglicher Massnahmen an die Parteien und räumte Frist bis am 31. Oktober 2018 zur Stellungnahme ein. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 gab TWINT bekannt, sie stimme den vorgesehenen vorsorglichen Massnahmen vollumfänglich zu. Apple beantragte eine Fristverlängerung, welche bis zum 21. November 2018 gewährt wurde. 40. Apple ersuchte um ein Treffen mit dem Sekretariat, welches am 19. November 2018 stattfand. […]. Mit Schreiben vom 21. November 2018 nahm Apple Stellung zum Antrag des Sekretariates vom 16. Oktober 2018 und bestritt darin, dass ein Kartellrechtsverstoss vorliege. Gleichzeitig reichte Apple einen Vorschlag für Zusagen ein, welche eine Beendigung der Vorabklärung mittels Anregungen gemäss Art. 26 Abs. 2 KG ermöglichen sollte. Die definitive und unterzeichnete Version der Zusagen reichte Apple mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 ein. Das Sekretariat leitete diese gleichentags an TWINT weiter und gab bekannt, dass aufgrund dieser Verpflichtungszusagen das Verfahren beendet werde. 41. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 ersuchte TWINT um Präzisierung gewisser Punkte in den Zusagen. Das Sekretariat nahm mit Schreiben vom 7. Januar 2019 die erforderlichen Klarstellungen vor und liess diese auch Apple zukommen. C Sachverhalt und Parteivorbringen C.1 Die Parteien C.1.1 TWINT 42. TWINT AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr hauptsächlicher Zweck ist der Betrieb eines mobilen Bezahl-Schemes, mit welchem Bezahlungen und Zahlungsüberweisungen mit mobilen Endgeräten wie Smartphones oder Tablets getätigt werden können. C.1.2 Apple 43. Apple Inc. ist eine Gesellschaft mit Sitz in Cupertino, Kalifornien, die Unterhaltungselektronik, Computer-Software und Online-Dienstleistungen entwirft, entwickelt und verkauft. Die Hardware-Produkte von Apple umfassen das iPhone, das iPad, den Mac-PC, den iPod, die
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Apple Watch sowie Apple TV; diese wiederum funktionieren mit den dazugehörigen Betriebssystemen. Die Online- Dienstleistungen umfassen unter anderem den iTunes-Store und den App-Store von Apple. C.2 Vorbringen der Parteien C.2.1 Anzeige von TWINT vom 27. Juni 2017 44. Im Wesentlichen bringt TWINT vor, die Funktionsweise ihrer TWINT-App werde von Apple systematisch behindert. Dies geschehe dadurch, dass das iOS-System auf Geräten mit aktivierter Apple Pay-Funktion diese Funktion standardmässig öffne, sobald sich das Gerät in der Nähe eines NFC-Signales befinde und eine Verbindung aufgebaut habe. 45. Als Folge davon werde bei iOS-Geräten, auf welchen sowohl Apple Pay als auch die TWINT-App aktiviert sei, beim Einscannen eines auf dem Bildschirm eines Bezahlterminals angezeigten QR-Codes mittels der TWINT-App dieser Bezahlvorgang unterbrochen und automatisch Apple Pay lanciert. Dies ungeachtet der Tatsache, dass die TWINT-App bereits bewusst zum Bezahlen geöffnet worden sei. TWINT habe bei Apple erfolglos um Genehmigung der Nutzung eines im iOS-Betriebssystem vorhandenen Programmierbefehls ersucht, welcher das automatische Öffnen von Apple Pay bei gleichzeitiger Nutzung der TWINT-App unterdrücken würde. Der von Apple bewusst erzeugte Vorrang für Apple Pay führe bei einer Vielzahl von Terminals dazu (wobei von einer Grössenordnung von 60–70 % der Terminals auszugehen sei), dass die TWINT-App nur mit Einschränkungen (d.h. durch ein bewusstes Abwählen von Apple Pay) genutzt werden könne. 46. Apple bezwecke mit ihrer Verhaltensweise, Konkurrenzprodukte für Apple Pay beim Markteintritt in der Schweiz zu behindern und Konkurrenzprodukte auf iOS-Geräten zu benachteiligen. Das stelle eine Verweigerung des Zuganges zur Mehrheit von Smartphone-Nutzern durch Apple dar. Da die iPhone-Besitzer besonders intensiv Finanzapplikationen verwenden würden, werde insbesondere auch der Zugang zu einer Mehrheit der Nutzer von Finanzapplikationen auf Smartphones in der Schweiz beeinträchtigt. 47. Diese Verhaltensweise sei als unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG), unzulässige Einschränkung des Absatzes und der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG) sowie unzulässige Koppelung (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG) zu qualifizieren, da dadurch Konkurrenzlösungen zu Apple Pay von den folgenden Märkten verdrängt werden: von dem (i) zweiseitigen Markt für mobile Plattformen bestehend aus Smartphones (Hardware) mit entsprechenden Betriebssystemen (Software) und einem App-Store und (ii) dem zweiseitigen Markt für Peerto Merchant Mobile Payments (P2M). Die Verhinderung des diskriminierungsfreien Zugangs zur iOS-Plattform gegenüber mobilen Bezahl-Applikationen von Drittparteien seitens Apple behindere namentlich auch die Entwicklung von Bezahlplattformen und Applikationen von Drittanbietern, wie sie derzeit in der Schweiz von TWINT angeboten werden. Jedes weitere Zuwarten würde zu einer irreversiblen Schädigung der Märkte im Bereich des mobilen Bezahlens führen. 48. TWINT bringt weiter vor, der Anteil von iOS-Geräten an der mobilen Internetnutzung in der Schweiz betrage ca. 63 %. Darüber hinaus habe Apple in der Schweiz bei Finanz-Applikationen einen Marktanteil von 75 %. Da Apple überdies keine potenzielle Konkurrenz gegenüberstehe und auch TWINT keine Gegenmacht darstelle, verfüge Apple im Markt für mobile Plattformen bestehend aus Smartphones (Hardware) und entsprechenden Betriebssystemen (Software) und einem App-Store über eine marktbeherrschende Stellung.
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49. Zusätzlich zur Anzeige reicht TWINT diverse Beilagen ein, darunter auch die Korrespondenz mit Apple im Zusammenhang mit ihrem Ersuchen, den Programmierbefehl zur Unterdrückung von Apple Pay nutzen zu dürfen, und der Verweigerung dessen Herausgabe durch Apple. C.2.2 Stellungnahme von Apple vom 3. August 2017 50. Apple beantragt in ihrer Stellungnahme, die Anträge von TWINT seien vollumfänglich abzuweisen und die Vorabklärung sei einzustellen. 51. Apple bringt in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen vor, (1) sie hätte auf keinem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung und (2) selbst wenn eine solche vorliegen würde, sei ihr Verhalten durch sachliche Gründe gerechtfertigt, da es namentlich dem Schutz der Integrität und Sicherheit des gesamten Kundenerlebnisses bei der Nutzung von Apple- Produkten diene. Schliesslich stünden (3) TWINT auch verschiedene Möglichkeiten offen, um die in ihrer Anzeige beschriebenen technischen Probleme zu lösen, ohne dass deswegen die Sicherheit, die Verlässlichkeit und der Wert der Geräte und Zahlungsdienstleistungen von Apple untergraben würden. C.2.2.1 Zur Marktstellung 52. Apple führt aus, ihre schwache Marktstellung ergebe sich aus der Tatsache, dass weniger als […] % aller in der Schweiz ausgestellten Kredit- und Debitkarten (Zahlkarten) mit Apple Pay funktionieren würden und nur […] % von gesamthaft 16,1 Mio. Schweizer Zahlkarten für die Nutzung von Apple Pay registriert seien. […]. 53. Zu den zwei gemäss TWINT zu berücksichtigenden Märkten – (1) Markt für mobile Plattformen und (2) Markt für mobile Peer-to-Merchant-Zahlungen (P2M) – bringt Apple konkret folgendes vor: (1) Zur Definition und Berechnung der Marktmacht im Markt für mobile Plattformen: - Richtigerweise hätte TWINT für die Berechnung der Marktanteile auf den erzielten Umsatz aus verkauften Mobilgeräten abstellen müssen, nicht auf Daten über den mobilen Internetverkehr. Es sei anzunehmen, dass diese Methode gewählt worden sei, weil mit den Umsatzzahlen keine Marktmacht hätte nachgewiesen werden können. Auch der Verweis der Anzeigerin auf die Häufigkeit der Nutzung von Finanzapplikationen beziehungsweise die Anzahl Nutzer von Finanzapplikationen auf Apple Geräten sei nicht zielführend, da der Anteil von Apple am Markt für Mobilgeräte aussen vorgelassen werde. - Stelle man auf eben diesen Anteil von Apple am Markt für Mobilgeräte ab, ergebe dies einen Marktanteil von ca. [30–40 %], womit sie nicht als marktbeherrschend gelten würden. Zum Beweis reichte Apple eine Tabelle ein, die auf der Basis von Verkaufsdaten von Smartphones erstellt worden sei und die die Anteile von «Android», «Apple» und «Andere» für die Jahre 2015/2016/2017 aufzeige: 2015 2016 2017Q1 Android [60–70 %] [50–60 %] [60–70 %] iOS (iPhone) [30–40 %] [30–40 %] [30–40 %] Andere [0–10 %] [0–10 %] [0–10 %] Total 100 % 100 % 100 %
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(2) Zur Definition und Berechnung der Marktmacht im Markt für mobile P2M-Zahlungen: - Der Bezug von TWINT auf den Entscheid der WEKO zum Zusammenschluss von TWINT und Paymit zur Definition dieses Marktes schlage fehl, da eben keine Definition vorgenommen worden sei.7 - Aufgrund der Tatsache, dass nur […] Zahlkarten für Apple Pay registriert worden seien, sei der Marktanteil von Apple am mutmasslichen P2M-Markt verschwindend klein. 54. Im Gegensatz dazu sei TWINT der mit Abstand grösste Anbieter von mobilen Zahlungsdienstleistungen in der Schweiz, dessen Eigentümer gleichzeitig die grössten Anbieter von Zahlungssystemen auf dem Schweizer Markt seien. Gestützt auf Informationen aus einer Medienmitteilung vom 20. Juli 2017 habe TWINT 375'000 registrierte Nutzer. Ausserdem sei die TWINT-App seit der Lancierung […] Mal von Schweizer Nutzern aus dem App-Store von Apple heruntergeladen worden. C.2.2.2 Zur Verhaltensweise 55. In Bezug auf das durch TWINT gerügte Verhalten bringt Apple vor, das angezeigte Problem trete nur in sehr seltenen Fällen auf, nämlich, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt seien: (1) die Zahlung beruht auf einer Nutzung von QR-Codes, (2) Apple Pay ist aktiviert, was nur bei einer […] Gruppe von iPhone-Nutzern der Fall ist, (3) die Zahlung wird über einen bestimmten Typ von Bezahlterminal abgewickelt und (4) das iPhone wird bei der Zahlung zu nah an das Terminal gehalten: - Bezüglich des ersten Punktes weist Apple darauf hin, dass bei den Anwendungsmöglichkeiten der TWINT-App zwischen der Zahlungsmöglichkeit via Bluetooth-Beacon und QR-Code zu unterschieden sei, wobei die in der Praxis viel bedeutendere Zahlung mittels Beacon nicht von der Anzeige umfasst werde. - Bezüglich des zweiten Punktes hält Apple fest, Apple Pay werde nur dann automatisch geöffnet, wenn der Nutzer ein entsprechendes Gerät in den NFC-Signalbereich halte auf dem Apple Pay aktiviert und eine Zahlkarte für Apple Pay hinterlegt sei. Dies betreffe aber bloss […] von insgesamt […] möglichen Schweizer Nutzern. - Zum dritten Punkt hält Apple fest, dass das von der Anzeigerin beschriebene Problem nur bei denjenigen Terminals bestehe, bei denen das Display für das Ablesen des QR- Codes vor der NFC-Antenne platziert sei. Bei denjenigen Terminals, bei denen die Antenne seitlich platziert sei – wie bei den im schweizerischen Einzelhandel (z.B. bei Migros und Coop) am häufigsten eingesetzten Terminals – könne das Problem nicht auftreten, da in diesen Fällen die NFC-Antenne seitlich strahle, der QR-Code jedoch auf der Vorderseite angezeigt werde. TWINT habe überdies die Population der «kritischen» Terminals nicht genügend dargelegt, weshalb die behaupteten Auswirkungen als übertrieben erachtet würden. - Zum letzten Punkt weist Apple darauf hin, dass bei einer «korrekten» Nutzung der TWINT-App bzw. des iPhones keine Interferenz entstehe. Das erfolgreiche Scannen eines QR-Codes setze nämlich voraus, dass sich das iPhone in einer bestimmten Distanz zum Bezahlterminal befinde, damit die Kamera des iPhones den QR-Code vollständig erfassen könne. Für das erfolgreiche Scannen eines QR-Codes müsse das
7 RPW 2016/4, 1069 f. Rz 59 und 64, PostFinance AG/SIX Payment Services AG/TWINT AG.
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iPhone weiter von Bezahlterminal weggehalten werden als für die Nutzung des NFC- Signals. Somit könne das von TWINT geschilderte Problem bereits mit der korrekten Instruktion der Nutzer behoben werden. C.2.2.3 Zu den sachlichen Rechtfertigungsgründen und Lösungsmöglichkeiten 56. Apple betont, dass Apple Pay die vertraulichsten Zahlungsinformationen im sog. Secure Element speichere, einem vor Manipulationen geschützten Modul, das in jedem Gerät eingebaut sei, welches Apple Pay unterstütze. Gemeinsam mit dem NFC-Controller sei dieses Secure Element tief in den Geräten integriert und biete in Verbindung mit der Sicherheitssoftware die sicherste Möglichkeit zur Tätigung von Zahlungen. Der Nutzer müsse zunächst eine Zahlkarte in der Apple Wallet zur Nutzung von Apple Pay hinterlegen. Wenn sich das Gerät (iPhone, iPad oder Apple Watch) näher als 10 cm zur Antenne befinde, werde diese Karte automatisch aufgerufen und der Nutzer könne so an jedem NFC-Bezahlterminal kontaktlos bezahlen. […]. Apple habe grosse Anstrengungen unternommen, damit es zu einer benutzerfreundlichen und konsistenten Nutzererfahrung im Zusammenhang mit ihrer Marke Apple komme, welche gefährdet wäre, wenn TWINT der Unterdrückungsbefehl herausgegeben werden müsste. 57. Aus diesem Grund seien die Verhaltensweisen von Apple durch sachliche Gründe gerechtfertigt, da sie dem Schutz der Integrität und Sicherheit des übergeordneten Kundenerlebnisses bei der Nutzung von Apple-Produkten dienten. […]. Würde Apple hingegen TWINT die Unterdrückungsmöglichkeit gewähren, würde dies Verwirrung stiften, wenn ein Nutzer die TWINT-App zufällig während seinem Einkauf geöffnet habe, jedoch an der Kasse mit Apple Pay eine Zahlung tätigen wolle. 58. Schliesslich habe TWINT auch drei Möglichkeiten, um das Problem selber zu lösen: - Deaktivierung des NFC-Feldes des Terminals bei Zahlung via QR-Code durch das Verkaufspersonal; - Vermeidung des NFC-Feldes durch Schulung der Nutzer oder Hinweisen auf dem Screen neben dem QR-Code; - Nutzung der VAS8-Dienstleistung von Apple, indem ein Pass in die Apple Wallet integriert würde und eine einmalige TWINT-ID via NFC zum Bezahlterminal übermitteln würde. C.2.2.4 Zusammenfassung der Stellungnahme von Apple 59. Fehle es an der marktbeherrschenden Stellung, könne auch kein Missbrauch derselben vorliegen und somit sei die Forderung, dass Apple ihren Konkurrenten die Deaktivierung von Apple Pay ermöglichen müsse, unbegründet. Das Verweigern des Zugangs zu einer wichtigen Infrastruktur oder das Verursachen einer Kosten-Preis-Schere könne nur unter bestimmten, hier nicht vorliegenden Umständen als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden. Auch gebe es keinen Präzedenzfall, wonach ein beherrschendes Unternehmen Konkurrenten die Möglichkeit einräumen müsse, das technische Funktionieren seiner eigenen Technologie zu unterminieren, so wie dies TWINT verlange. 60. Die Ausführungen der Anzeigerin zum Vorliegen eines Verstosses gegen Art. 7 KG und die darauf basierenden Anträge seien daher weder sachlich noch rechtlich begründet. In Bezug auf die von der Anzeigerin geforderten vorsorglichen Massnahmen sei keine der dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt und dieser Antrag deswegen abzuweisen.
8 VAS = Value Added Services.
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C.2.3 Replik von TWINT vom 22. August 2017 61. TWINT konkretisiert in ihrer Replik, wie bereits geschildert (Rz 13), ihre Rechtsbegehren dahingehend, dass Apple vorsorglich anzuweisen sei, TWINT die Zustimmung für die Verwendung des Programmierbefehls für die Verhinderung der Bevorzugung von Apple Pay bei mobilen Bezahlvorgängen auf der iOS-Plattform zu erteilen. 62. Generell sei zu beachten, dass Apple eine Anbieterin einer für mobile Bezahl-Apps unabdingbaren Plattform sei, was Apple in die Lage versetze, Wettbewerber von Marktaktivitäten im Bereich des mobilen Zahlens fernzuhalten oder ihre Aktivitäten zumindest substanziell zu erschweren. Apple bezwecke mit ihrem Verhalten, mobile Bezahl-Apps von Drittanbietern zugunsten von Apple Pay im Wettbewerb zu behindern. Im Übrigen führt TWINT folgendes aus: C.2.3.1 Zur Marktstellung 63. TWINT bekräftigt, dass Apple auf dem Markt für mobile Plattformen über einen sehr hohen Marktanteil verfüge, und erachtet die von Apple vorgebrachten Informationen bezüglich ihrer Marktstellung als unzutreffend. Sie geht aufgrund verschiedener in der Replik genannten Berechnungsmethoden davon aus, dass der Marktanteil von Apple in der Schweiz, je nach Berechnungsmethode, zwischen gut 54 % bis […] % betrage. TWINT stellt ausserdem fest, dass, obwohl über den Android Play Store im Jahr 2016 weltweit mehr Apps heruntergeladen wurden als über die iOS-Plattform, letztere für App-Entwickler die interessantere Plattform darstelle. Dies aus dem Grund, da mehr als 2/3 der weltweiten Umsätze über den iOS App-Store erzielt würden. Dies führe zu einer Abhängigkeitsstellung von der iOS-Plattform, weshalb der ungehinderte Zugang zu dieser Plattform von essenzieller Bedeutung sei. 64. In Bezug auf die Marktstellung von Apple auf dem von TWINT als relevant erachteten Markt für mobile Plattformen erachtet TWINT die Ausführungen von Apple als nicht plausibel. Der Ansatz, die Marktstellung anhand der Anzahl verkauften Mobilgeräten zu errechnen, sei nicht sachgemäss. Dies, weil (1) diese Zahl nicht die sich aktuell im Umlauf befindlichen Geräte wiederspiegle, (2) die Umsätze auch Nutzer mitberücksichtigten, die keine potenziellen Nutzer von Bezahl-Apps seien, und (3) für die Bemessung der Marktstellung einer mobilen Plattform die Anzahl der Nutzer relevant sei, da App-Anbieter eine möglichst grosse potenzielle Kundenbasis auf einer mobilen Plattform erreichen möchten.9 So verfüge Apple auf dem zweiseitigen Markt für mobile Plattformen anhand der Anzahl ihrer Nutzer über eine sehr starke Marktstellung. 65. Schliesslich könnten App-Entwickler ihre potenziellen Kunden mit iOS-Geräten nur über die iOS-Plattform erreichen, womit Apple als unumgängliche Handelspartnerin in Bezug auf den Zugang zu potenziellen Kunden auf ihrer Plattform über eine «Gate-Keeping Funktion» verfüge. Somit könne die iOS-Plattform als Essential Facility qualifiziert werden und Apple könne sich in Bezug auf den Zugang zu Nutzern vollkommen unabhängig von den anderen Marktteilnehmern verhalten. C.2.3.2 Zur Verhaltensweise 66. TWINT konkretisiert, ihr Vorwurf betreffe den Umstand, dass Apple die Funktionsweise der TWINT-App im Vergleich zur eigenen Bezahl-App in erheblicher Weise beschränke und Apple Pay auf der iOS-Plattform bevorzuge. TWINT illustriert die Behinderung von TWINT durch Apple Pay anhand einer Videoaufzeichnung, die zeige, dass der TWINT-Bezahlvorgang
9 So habe auch die EU-Kommission in den letzten Jahren bei der Beurteilung der Marktstellung von Plattformen auch die Nutzerzahlen und nicht die Umsatzzahlen als Messbasis herangezogen. (Fn 13).
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über QR-Code mit einem iOS-Gerät zugunsten von Apple Pay abgebrochen werde, sobald sich das Gerät in Scanning-Nähe des Terminals befinde. 67. Das vorliegend geschilderte Problem entstehe auch dann, wenn der Nutzer die TWINT- App bewusst und willentlich geöffnet habe und überdies bewusst einen mobilen Bezahlvorgang über die TWINT-App initiiere. Sobald sich das Gerät in der beschriebenen Nähe zu einem NFC-Bezahlterminal befinde, werde die TWINT-App zugunsten von Apple Pay unterdrückt, obwohl der Nutzer sich bereits für eine Zahlung mit TWINT entschieden habe. Dies sei eine kalkulierte und bewusste Intervention von Apple, bereits eingeleitete Bezahlvorgänge mit einer konkurrierenden Bezahl-App aktiv auszuschalten. 68. Stossend hierbei sei insbesondere, dass innerhalb des iOS-Systems ein Programmierbefehl existiere, mit dessen Hilfe die Unterdrückung von TWINT zugunsten Apple Pay ausgeschaltet werden könnte. Dieser Befehl sei für gewisse Apps freigegeben worden und werde bereits genutzt. Apple habe jedoch TWINT die Nutzung dieses Programmierbefehls nicht erlaubt. 69. TWINT weist darauf hin, dass sie mit der Verwendung des QR-Codes bereits auf eine Alternative zur praktischsten Bezahlvariante mittels NFC habe ausweichen müssen, da Apple die NFC-Schnittstelle auf iOS-Geräten für die Nutzung von Apple Pay reserviert habe. Damit wenigstens die Alternativlösung mittels QR-Code ungehindert genutzt werden könne, sei TWINT auf die Anwendung des genannten Programmierbefehls angewiesen. 70. TWINT stellt fest, die technische Bevorzugung von Apple Pay auf iOS-Geräten habe grosse Auswirkungen auf ihre Möglichkeiten, für ihre bestehenden Kunden Dienstleistungen zu erbringen und potenzielle Nutzer anzuwerben. Ausserdem wirke sich diese Verhaltensweise in erheblicher Weise negativ auf den Markt für mobiles Bezahlen aus. 71. TWINT führt schliesslich aus, dass bei den verschiedenen erhältlichen Typen von Bezahlterminals die NFC-Antennen an unterschiedlichen Orten angebracht seien. So werde die TWINT-App beispielsweise bei den in jüngerer Vergangenheit in Betrieb genommenen mobilen Terminals unterdrückt, da sich bei diesen das NFC-Modul direkt hinter dem Bildschirm befinde, während dies bei anderen Terminaltypen nicht der Fall sei, wenn die Antenne auf der Seite des Terminals angebracht sei. Den Anteil der kritischen Terminals an der Gesamtpopulation schätzt TWINT, gemäss eigenen Angaben gestützt auf Aussagen von Experten bei einem Acquirer, auf 50–75 %. TWINT folgert daraus, dass die Verweigerung des Zugriffs auf die NFC-Schnittstelle der iOS-Geräte kombiniert mit der gerügten technischen Unterdrückung von Apps, die sich ergibt, wenn ein Apple-Gerät in die Nähe eines NFC-Bezahlterminals gelangt, eine technische Abschottung von potenziell 50–75 % der Bezahlterminals in der Schweiz für alle Bezahl-Apps ausser Apple Pay zur Folge habe. C.2.3.3 Zu den sachlichen Rechtfertigungsgründen und Lösungsmöglichkeiten 72. In Bezug auf Apples Argument, das geschilderte Problem könne durch eine bessere Schulung der TWINT-Nutzer bzw. durch den Hinweis, eine Mindestdistanz von 10 cm einzuhalten, gelöst werden, hält TWINT fest, dies widerspreche der intuitiven Handhabung einer Bezahl-App und verhindere das positive Kundenerlebnis, welches für den Erfolg einer Bezahl- App essentiell sei. Apple behalte sich mit anderen Worten genau das vor, was TWINT verweigert werde. C.2.3.4 Zusammenfassung der Replik von TWINT 73. Zusammenfassend gelangt TWINT zum Schluss, Apple nütze ihre marktbeherrschende Stellung im vorgelagerten Bereich der mobilen Plattformen missbräuchlich aus, um:
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- im nachgelagerten Markt für mobilen Bezahlens der eigenen Bezahl-App einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen und damit Konkurrenten von Apple Pay von den nachgelagerten Märkten zu verdrängen; - ihre Marktmacht auf dem vorgelagerten Markt für mobile Plattformen auf den nachgelagerten Markt für mobiles Bezahlen zu übertragen («Leveraging»). 74. Damit verhindere Apple mit technisch erzwungenen Mitteln und auf künstliche Weise den Leistungswettbewerb beim mobilen Bezahlen und verstosse damit gegen den Grundsatz von Art. 7 Abs. 1 KG. C.2.4 Duplik von Apple vom 4. Oktober 2017 75. Mit ihrer Duplik vom 4. Oktober 2017 bekräftigt Apple ihren Standpunkt, wonach nicht Apple, sondern TWINT die marktbeherrschende Anbieterin von mobilen Zahlungssystemen sei. Apple wiederholt, die Anzeige von TWINT und der Antrag auf vorsorgliche Massnahmen seien insbesondere aus den folgenden Gründen abzulehnen: - Apple verfüge in keinem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung; - keiner der behaupteten Missbräuche sei stichhaltig. 76. Ganz allgemein berufe sich TWINT auf den Grundsatz der Nichtdiskriminierung um einen Befehl zur Unterdrückung von Apple Pay integrieren zu dürfen. Dabei gehe es aber gar nicht um eine Gleichstellung mit Apple Pay. Vielmehr reklamiere TWINT das Recht zur Ausschaltung von Apple Pay und einer Bevorzugung der eigenen App. 77. Im Einzelnen äussert sich Apple wie folgt zu den strittigen Punkten: C.2.4.1 Zur Marktstellung 78. Apple bestreitet die Marktdefinition von TWINT. Einzig der Markt für Smartphones sowie der Markt für Zahlungsdienstleistungen, der auch die unterschiedlichen, nicht mobilen Zahlungsoptionen erfasse, wären aus Sicht von Apple relevant. Unabhängig davon sei sie auf keinem der erwähnten relevanten Märkte marktbeherrschend, und zwar nur schon aufgrund der Tatsache, dass sie sich nicht in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten könne. Hieraus ergebe sich, dass die Verhaltensweisen von Apple auch nicht missbräuchlich seien. C.2.4.2 Zur Verhaltensweise 79. Apple bringt vor, das von TWINT vorgebrachte Problem sei aufgrund der Anzahl kritischer Terminals und den von ihr durchgeführten Feldversuchen rein hypothetisch. Zudem sei die Wahrscheinlichkeit sehr gering, dass Apple Pay beim korrekten Umgang mit QR-Codes unbeabsichtigt starte. Der QR-Code müsse in einem Abstand von ca. 10–30 cm vom Terminal gescannt werden, während Apple Pay bei einem Abstand von 0–5 cm automatisch starte. Apple hält erstens fest, dass der im Video von TWINT gezeigte Scanvorgang insofern irreführend sei, als dass ein Telefon den QR-Code nicht lesen könne, wenn es, wie gezeigt, direkt auf dem Terminal-Bildschirm platziert werde. Zweitens befänden sich bei vielen Terminals die NFC-Leser nicht dort, wo der QR-Code angezeigt werde, was die Wahrscheinlichkeit eines Konfliktes weiter verringere. 80. In den zwei Videoaufnahmen, auf die sich TWINT stütze, sei die PIN-Schutzabdeckung des Terminals heruntergeklappt, was es ermögliche, den Terminal-Bildschirm mit dem iPhone zu berühren. Dadurch werde zwar Apple Pay ausgelöst, jedoch sei es aus dieser Distanz gar nicht möglich, den QR-Code zu scannen, da sich das iPhone hierfür ausserhalb des NFC- Bereichs befinden müsse. Apple illustriert den für das Scannen eines QR-Codes erforderlichen
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Abstand mithilfe eines als Beweismittel angefügten Videos, in welchem Tests mit einem Ingenico iWL 250 Terminal und einem Yomani Terminal aufgezeichnet wurden. Apple sei nicht in der Lage gewesen, die in den Videos der Anzeigerin gezeigten Szenarien nachvollziehen zu können, weshalb sie davon ausgehe, dass sie von TWINT gezielt für die Plausibilisierung eines in Wahrheit nicht bestehenden Problems produziert worden seien. 81. Apple moniert schliesslich, sie könne auf das Schreiben von TWINT bezüglich der Häufigkeit der von ihnen als problematisch empfundenen Terminaldesigns keine Stellung nehmen, da die Ausführungen hierzu im Rahmen der Geschäftsgeheimnisbereinigung komplett geschwärzt worden seien. Sie schätze jedoch, dass die Terminal-Typen, welche TWINT für die Tests verwendet habe, bloss 1–2 % der Gesamtzahl der Terminals in der Schweiz ausmachen würden. Ausserdem sei bekannt, dass es nur wenige Terminals gebe, die sowohl NFC als auch die QR-Code-Funktion unterstützen. C.2.4.3 Zu den sachlichen Rechtfertigungsgründen und Lösungsmöglichkeiten 82. Apple legt dar, dass die Offenlegung des Unterdrückungsbefehls die Funktionalität von Apple Pay beeinträchtigen würde. Bei einer Genehmigung des Antrages von TWINT werde Apple Pay nicht mehr starten, auch nicht wenn der Nutzer damit eine Zahlung auslösen wolle, auf dem iPhone jedoch zufällig die TWINT-App geöffnet sei. Dies könne zum Beispiel in Situationen auftreten, in welchen der Nutzer im Geschäft auf der TWINT-App etwa den Saldo des Bankkontos überprüfen, Geld an einen anderen Nutzer überweisen oder eine andere Funktion von TWINT nutzen, danach aber die Zahlung an der Kasse mittels Apple Pay durchführen wolle. Der Nutzer würde dann nicht verstehen, weshalb Apple Pay nicht funktioniere. 83. Apple weist erneut auf die gegenüber TWINT vorgeschlagenen Lösungsmöglichkeiten hin, welche nicht wahrgenommen würden: - Software-Patch: Dieser würde das NFC-Feld ausschalten, wenn ein Kunde mit QR- Code bezahlen möchte. Diese Lösung sei von CCV, einem kleinen Wettbewerber der TWINT-Aktionäre und PostFinance im Schweizer Markt für Zahlkartenterminals, seit Januar 2017 umgesetzt worden. - Umgekehrte QR-Lösung: TWINT könne Händler mit QR-Code-Lesegeräten ausstatten, mit welchen die auf den Geräten der Nutzer angezeigten QR-Codes gelesen werden können. - Bluetooth Lösung: Mit der bereits von TWINT praktizierten Lösung mit Bluetooth-Beacons werde eine Verbindung zwischen dem Gerät des Nutzers und der Kasse hergestellt und könne offline genutzt werden. - VAS-Dienstleistung: TWINT bringe zu Unrecht vor, diese Lösung funktioniere nur in einem online-Setting. Die VAS-Dienstleistung funktioniere auch offline, ganz im Gegensatz zu der QR-Lösung von TWINT, welche ihrerseits nur in einem Online-Szenario funktioniere. - «Zurück zu TWINT»: TWINT generiere eine Meldung, wenn ein mobiles Gerät Apple Pay automatisch auslösen wolle, womit dem Nutzer eine schnelle Möglichkeit zur Rückkehr zu TWINT ermöglicht werde. 84. Apple führt weiter aus, die von TWINT verwendeten QR-Codes bedingten, dass das mobile Gerät für das Scanning in einer bestimmten Distanz weg vom Terminal und eben nicht in den NFC-Bereich des Terminal gehalten werde, da das Gerät sonst den QR-Code nicht lesen könne. Somit könne bei korrekter Verwendung eigentlich gar kein Problem entstehen (es handle sich um ein «Putativproblem»). Von den vorgebrachten Lösungsvorschlägen scheine ein Software-Update der Terminals durch SIX am einfachsten umsetzbar. Dieses Update
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müsse so ausgestaltet werden, dass die NFC-Antenne am Terminal bei einer TWINT-Zahlung ausgeschaltet werde, was das Potenzial für eine NFC-Störung umgehend eliminiere. 85. TWINT habe des Weiteren bereits Massnahmen ergriffen, um die Funktionalität ihrer App zu verbessern, indem sie ihre Nutzer instruiere, den QR-Code aus einer Distanz von 10– 20 cm zu scannen. Die Nutzer würden hierauf zudem auch beim Benutzen der App mit visuellen Hilfen unterstützt, damit der QR-Code aus einer grösseren Distanz zum Terminal gescannt werde, bei welcher es zu keinen Störungen durch Apple Pay komme. Dass TWINT diese Lösungen bereits umgesetzt habe, ohne jedoch das Sekretariat darüber zu informieren, lasse sie als unglaubwürdig erscheinen. C.3 Schriftenwechsel mit SIX C.3.1 Angaben von SIX zu den Bezahlterminals vom 15. September 2017 86. Mit Schreiben vom 15. September 2017 äusserte sich SIX zu den Fragen des Sekretariates vom 14. September 2017 wie folgt: [Die Eingabe von SIX vom 15. September 2017 bezüglich Terminals legt dar, dass bei der Mehrheit der aktuell oder demnächst im Einsatz stehenden Bezahl-Terminals von SIX und Aduno die NFC-Chips so eingebaut sind, dass Interferenzen zwischen NFC und QR-Code wahrscheinlich sind.] 87. Zusammengefasst bedeute dies, dass es bei rund [50–75 %] der aktuellen oder demnächst im Einsatz stehenden Terminals von SIX und Aduno potenziell zu einer Unterdrückung der TWINT-App durch Apple Pay kommen könne. Hierdurch sei auch die von TWINT in ihrer Replik angegebene Schätzung plausibilisiert, wonach rund 50–75 % der Gesamtpopulation an Terminals potenziell von einer Unterdrückung der TWINT-App durch Apple Pay betroffen sei. C.3.2 Schreiben von SIX vom 19. Oktober 2017 88. SIX nahm auf die weiterführenden Fragen des Sekretariats mit Schreiben vom 19. Oktober 2017 wie folgt Stellung: - Auf die Frage, ob sie als Anbieterin von Bezahlterminals in der Schweiz in der Lage wäre, das Problem der Interferenz zwischen NFC und QR-Code mit einem einfachen Software-Update zu lösen, nannte SIX drei potenzielle Möglichkeiten: • An der Kassenapplikation: Bei dieser Lösung würde das Kassenpersonal das NFC-Feld bei Bedarf deaktivieren, was jedoch mehr als ein einfaches Software- Update erfordere und darüber hinaus weder der gängigen Praxis beim Acquiring entspreche noch aus Sicht des Händlers akzeptabel sei. • Am Bezahlterminal: Die derzeit im Einsatz stehenden Bezahlterminals […]. Ein vorgängiges Abschalten bestimmter Bezahlmethoden zugunsten einer anderen Bezahlmethode entspreche überdies auch nicht den vorgegebenen Terminalstandards und würde zudem zu Konflikten mit dem schweizerischen ep2-Standard10 wie auch den internationalen Standards für Bezahlsysteme führen. • An der App auf dem Smartphone: Die Aufhebung der Interferenz innerhalb der App selbst würde der heutigen Logik von SIX und auch den Marktanforderungen folgen. Letztlich soll der Kunde selbst die gewünschte Bezahlungsmethode wählen können.
10 Bei ep2 handelt es sich um den schweizerischen Standard für Bezahlterminals, welcher durch Verein «Technical Cooperation ep2» gepflegt wird, vgl. http://www.eftpos2000.ch/website/cms/front_content.php (12.3.2019).
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- Auf die Frage, ob sie alternative Möglichkeiten hätten, das Problem zu beseitigen, und mit welchem Aufwand dies verbunden wäre: • Ein Software-Update auf den Kassensystemen der Händler würde zu unverhältnismässig hohen Aufwänden bei den Händlern und bei SIX führen, und zwar sowohl auf Stufe Engineering als auch bei Implementation, Rollout, Schulungen des Personals, Änderungen der Prozesse etc. C.4 Augenschein vom 19. Dezember 2017 C.4.1 Augenschein 89. Am Nachmittag des 19. Dezember 2017 führte das Sekretariat in den Räumlichkeiten der SIX in Zürich einen Augenschein unter Anwesenheit der Parteien sowie Vertretern von SIX durch. Es wurde getestet, ob sich bei Bezahlvorgängen auf verschiedenen iPhones, auf welchen sowohl Apple Pay als auch TWINT installiert sind, Konflikte zwischen den beiden Applikationen ergeben. Konkret ging es um die Frage, ob beim Scannen eines QR-Codes auf dem Display verschiedener Terminals bei geöffneter TWINT-App eine Interferenz mit der NFC- Funktion des Terminals dazu führt, dass automatisch Apple Pay geöffnet wird. 90. Zu diesem Zweck wurden Bezahlvorgänge mit verschiedenen iPhone-Modellen durchgeführt, welche von SIX, Apple und dem Sekretariat mitgebracht wurden, und zwar auf folgenden durch das Sekretariat im Vorfeld ausgewählten Terminal-Modellen mit jeweils folgendem Resultat: - Yoximo (TWINT ready), Interferenz festgestellt - Yomani (TWINT ready), keine Interferenz festgestellt - Davinci II (TWINT ready), Interferenz festgestellt - Ingenico Move (TWINT ready), keine Interferenz festgestellt - Verdi (TWINT inaktiv, Rollout aber demnächst), Interferenz festgestellt - Ingenico Mobile (TWINT inaktiv, Rollout aber demnächst), Interferenz festgestellt 91. Zusammengefasst stellte das Sekretariat die beschriebene Interferenz bei vier der getesteten Terminals fest. Es wurde deutlich, dass das Auftreten der Interferenz, neben der Distanz des iPhones zum Terminal, auch eng mit der Geschwindigkeit und dem Annäherungswinkel des iPhones an das Terminal zusammenhängt und durch ein langsames Annähern von oben eher vermieden werden kann. Dabei gilt festzuhalten, dass diese Faktoren bei neueren Terminals, die über NFC-Antennen mit stärkerer Sendeleistung verfügen, nicht ausschlaggebend sind und Apple Pay bereits bei einer Distanz von 10–15 cm automatisch startet. Bei Terminals mit seitlich installierter Antenne, die nicht nach oben abstrahlt, trat die Interferenz nicht auf, da der Scanvorgang des QR-Codes auf der Vorderseite des Terminals stattfindet und in diesem Fall nicht von der NFC-Strahlung beeinträchtigt wird. Die Interferenz trat auch bei denjenigen Terminals nicht auf, die den QR-Code grösser darstellen, was wohl darauf zurückzuführen ist, dass in diesem Fall das Gerät intuitiv weiter vom Terminal weggehalten wird, und zwar ausserhalb der Reichweite der NFC-Antenne. 92. Bei einigen Tests, bei welchen eine Interferenz auftrat, erschien auf dem iPhone eine Push-Benachrichtigung von TWINT, die es dem Kunden ermöglicht, zu der TWINT-App zurückzukehren und die Zahlung abzuschliessen. Auf die Meinung von Apple, dass dies die Lösung des Problems darstelle, entgegneten die Vertreter von TWINT, dass nur etwa 50 % der Nutzer ihrer App solche Push-Nachrichten zulassen würden. Ausserdem könne sich auch eine
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«technische Schleife» ergeben, in welcher sich, nach anwählen der Push-Nachricht wieder Apple-Pay öffne, was das Kundenerlebnis beider Bezahlapplikationen beeinträchtige. 93. TWINT bestätigte im Rahmen des Augenscheins, dass im Falle von TWINT-Zahlungen über Bluetooth-Beacons keine Interferenzen auftreten würden, da zurzeit die Möglichkeit bestehe, die Beacons nicht in unmittelbarer Nähe der Karten-Terminals zu positionieren. Dies werde sich aber unter Umständen ändern, da gewisse Kunden den Wunsch nach der Integration des Beacons in die Terminals geäussert hätten. C.4.2 Korrespondenz im Anschluss an den Augenschein C.4.2.1 Schreiben von Apple vom 28. Dezember 2017 94. Im Anschluss an den Augenschein vom 19. Dezember 2017 liess Apple dem Sekretariat weitere Fragen zu folgenden Themen zukommen: (1) Höhe der Marktdurchdringung der für den Augenschein ausgewählten Terminals, (2) die Gründe, weshalb SIX nicht in der Lage sei, die Wahl der Zahlmethode dem Kunden oder dem Merchant zu überlassen, wie dies im EMV Rule book vorgesehen sei, (3) weshalb TWINT nicht bei ihren Muttergesellschaften darauf hinwirke, dass der Kunde oder der Merchant die Zahlmethode auswählen könne bzw. die Interferenz vermieden werden könne, (4) weshalb SIX den QR-Code auf dem Terminal nicht grösser darstellen könne und (5) weshalb TWINT nicht darauf hinwirke, dass der QR-Code auf dem Terminal grösser dargestellt werde. C.4.2.2 Schreiben von Apple vom 31. Januar 2018 95. Mit Schreiben vom 31. Januar 2018 nahm Apple Stellung zu den im Rahmen des Augenscheins durchgeführten Tests. Sie hielt fest, dass es nun erwiesen sei, dass die TWINT- App normal genutzt werden könne. Interferenzen entstünden nur dann, wenn die Nutzer Apple Pay mit «geradezu unnatürlichen Bewegungen» zu aktivieren versuchten und selbst dann hätten sie die Möglichkeit, mithilfe der Meldung «zurück zu TWINT» ihre Zahlung mit TWINT auszuführen. 96. Apple monierte die vom Sekretariat erstellte Tabelle über die Testergebnisse, die Unvollständigkeit des Protokolls, die Testumgebung und die Testmethode. Weiter auch, dass nicht objektive Mitarbeiter des Sekretariats als Testpersonen agierten, dass das Sekretariat trotz fehlenden Fachwissens Schlussfolgerungen aus diesen Tests ziehe, die Voreingenommenheit des Case Teams und schliesslich, dass die Terminals vorgängig nicht auf eine etwaige Veränderung hätten überprüft werden können. 97. Sie hielt sodann fest, bei zwei Terminaltypen (Verdi und Ingenico Mobile) hätten sich zwar Interferenzen ergeben, jedoch würden diese die TWINT-Transaktionen mit QR-Code nicht unterstützen. Diese Terminaltypen seien darüber hinaus von SIX/TWINT deshalb ausgewählt worden, weil sie besonders problematisch seien. 98. Apple weist erneut auf die alternativen Lösungen für das von TWINT beschriebene Problem hin (Software Update, Vergrösserung des QR-Codes, Verwendung von Bluetooth-Beacons, Meldung «zurück zu TWINT») und wiederholt ihre Auffassung, wonach die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen nicht vorlägen. C.4.2.3 Schreiben des Sekretariats vom 5. Februar 2018 an Apple 99. Das Sekretariat wies mit Schreiben vom 5. Februar 2018 die Vorwürfe von Apple betreffend die Voreingenommenheit des Case Teams des Sekretariats zurück und forderte Apple dazu auf, die Vorwürfe im Rahmen eines Ausstandsbegehrens zu substantiieren, falls daran festgehalten werde.
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100. Das Sekretariat wies Apple überdies darauf hin, dass es auch ihr angeboten habe, einen Augenschein durchzuführen, und dieses Angebot weiter Bestand habe. Das Sekretariat widerlegte die Vermutung von Apple in Bezug auf die Terminalauswahl, indem sie ihr eine E-Mail des Sekretariates an TWINT vorlegte, aus welcher hervorging, dass die Terminalauswahl durch das Sekretariat vorgenommen wurde. C.4.2.4 Schreiben von Apple vom 14. Februar 2018 101. Mit Schreiben vom 14. Februar 2018 nahm Apple Stellung auf das Schreiben des Sekretariates. Sie verneinte ihre Absicht, ein Ausstandsbegehren zu stellen, und bekräftigte ihre Ansicht zu folgenden Punkten: - Das Protokoll des Sekretariates gebe den Verlauf der Tests nicht korrekt wieder. - Bei allen Terminals hätten erfolgreich TWINT-Transaktionen durchgeführt werden können. - Die Tests hätten nicht geprüft, ob das behauptete Problem unter Marktbedingungen auftrete. - Bei allen Terminals hätten erfolgreich TWINT-Transaktionen durchgeführt werden können, ohne dass Apple Pay ausgelöst worden wäre. - Würden Nutzer ihr Gerät so nahe an das Terminal halten, dass Apple Pay ausgelöst werde, geschehe das aus dem Grund, weil sie mit Apple Pay zahlen wollten. - TWINT lege, im Gegenteil zu Apple, wenig Gewicht darauf, ihre Nutzer in der korrekten Verwendung ihrer App zu unterweisen. 102. Apple wiederholte die von ihr bereits genannten Möglichkeiten, wie die Interferenzen von TWINT bzw. SIX behoben werden könnten. In Bezug auf das sekretariatsseitige Angebot, zusätzlich eigene Tests in Anwesenheit aller Beteiligten durchzuführen, hielt Apple eine Vielzahl von Rahmenbedingungen fest, die das Sekretariat bei der Durchführung eines eigenen Augenscheins notwendigerweise beachteten müsse. C.5 Weitere Korrespondenz mit den Parteien C.5.1 Schreiben von TWINT vom 19. März 2018 103. Am 19. März 2018 erhielt das Sekretariat die Stellungnahme von TWINT in Bezug auf die E-Mail des Sekretariats vom 7. Februar 2018, in welchem das Sekretariat weitere Informationen zur Klärung offener Fragen eingefordert hatte. 104. Zusammengefasst bestätigte TWINT, dass der Unterdrückungscode von Apple entweder so programmiert werden könne, dass er automatisiert ausgelöst werde oder erst mit Drücken des «Bezahlen» Buttons in der TWINT-App. Diese dadurch bewirkte kurzfristige Deaktivierung der NFC-Funktion würde, nach der Ausführung der Zahlung mit TWINT, durch das Betriebssystem automatisch wieder aktiviert, wenn der Nutzer die TWINT-App durch Drücken des Home-Buttons in den Hintergrund versetze. Die Frage des Sekretariates, ob konkrete Beschwerden von Kunden oder Merchants in Bezug auf die Interferenz vorliegen würden, verneinten sie. Gleichzeitig wiesen sie jedoch darauf hin, dass Kunden bei einer unzuverlässigen Funktionsweise einer App einfach auf ein alternatives Zahlungsmittel wechseln und sich in den meisten Fällen deswegen nicht beim Anbieter beschweren würden.
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105. Zur Frage betreffend die Möglichkeit, die Darstellungsgrösse des QR-Codes auf den Terminals zu verändern, hielt TWINT fest, dass diese durch zwei Vorgaben von SIX bzw. des ep2 Gremiums11 begrenzt sei: - Platzierung des NFC-Logos: Das NFC Logo müsse exakt über derjenigen Stelle platziert werden, wo im Gehäuseinnern des Terminals die NFC-Antenne angebracht sei, damit der Kunde wisse, wohin er seine Kreditkarte bzw. NFC-fähiges Smartphone halten müsse. Falls die Antenne hinter dem Display platziert sei, müsse das NFC Logo in der Mitte des Displays angezeigt werden. Damit werde der für den QR-Code verfügbare Platz auf die vier Ecken des Displays beschränkt. - Darstellung unterstützter Zahlungsmittel: Bei gewissen Terminals müssen die akzeptierten Zahlungsmittel auf dem Display angezeigt werden. Dies beschränke ebenfalls den auf dem Terminal verfügbaren Platz für die Darstellung des QR-Codes. 106. Auf die Frage des Sekretariates betreffend die Zusammenarbeit mit CCV und die Möglichkeit, die NFC-Funktion am Terminal auszuschalten, nahm TWINT folgendermassen Stellung: - Auf CCV-Terminals werde die TWINT-Zahlung durch Drücken einer «TWINT-Taste» initiiert, worauf der CCV-Server TWINT aufrufe und einen von TWINT generierten «Einmal-Token» (kurzzeitiger Zahlungscode) erhalte, welcher vom Terminal als QR-Code angezeigt werde. Dieser könne vom Nutzer gescannt werden, wodurch die Zahlung ausgeführt werde. Das Drücken der «TWINT-Taste» deaktiviere somit NFC. - Diese Lösung sei jedoch nur auf bestimmten mobilen Terminal-Typen implementiert, welche vom Personal bedient und dem Kunden z.B. in Restaurants an den Tisch gebracht werden. Jedoch sei diese Lösung auch in einem solchen Setting nur mit Einschränkungen praktikabel, da die Handhabung der Terminals eine Schulung voraussetze und nicht sichergestellt werden könne, dass eine solche auch durchgeführt werde. Für kassenintegrierte Terminals sei diese Lösung nicht praktikabel. 107. Dem Schreiben wurden auch aktuelle Zahlen zur Verbreitung von TWINT beigefügt. Zudem wurde festgehalten, dass SIX sämtliche Begehren von Apple ablehne, höchstvertrauliche Geschäftsgeheimnisse preiszugeben und deshalb die Terminalpopulation im Anhang des Schreibens durch die Angaben von Bandbreiten ersetzt habe. C.5.2 Schreiben von TWINT vom 18. April 2018 108. Mit Schreiben vom 18. April 2018 stellte TWINT dem Sekretariat weitere Unterlagen zur möglichen technischen Umsetzung der Unterdrückung von Apple Pay in der TWINT-App mit zahlreichen Beilagen zu. 109. TWINT illustrierte in ihrem Schreiben den technischen Prozess der geplanten Unterdrückung von Apple Pay bei einer Zahlung mit QR-Code am Terminal. Demnach würde die von TWINT geplante Unterdrückung von Apple Pay mit dem Aufruf des Screens «QR-Code Scanner» aktiviert und werde nach dem Abschluss der Zahlung, bzw. der Anzeige der Zahlungsbestätigung oder einer erfolgten Teilzahlung (bei einem zu tiefen TWINT Saldo) wieder deaktiviert. Im Falle, dass die Zahlung nicht ausgeführt werden könne oder sie aufgrund eines Fehlers unterbrochen werde, würde die Unterdrückung von Apple Pay aufgehoben werden. Eine Ausnahme hiervon bilde ein Fehler beim Scannen des QR-Codes, da in diesem Fall der Nutzer den Screen QR-Code Scanner nicht verlasse und somit die Unterdrückung bestehen bleibe. TWINT habe versucht, die Unterdrückung von Apple Pay unter Laborbedingungen zu
11 Vgl. Fn 10.
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testen, die korrekte Implementierung sei jedoch an der fehlenden Bewilligung gescheitert, weshalb kein proof of concept möglich gewesen sei. Sie habe die verschiedenen Szenarien jedoch nachstellen können und fügte Videoaufnahmen bei sowie die für die Unterdrückung von Apple Pay verwendeten Codeausschnitte. 110. TWINT hielt fest, dass sie nach einer erfolgten Bewilligung für die Verwendung des Codes für die Unterdrückung im Rahmen ihres Release Prozesses die Durchführung interner Tests durch ihre IT im Labor planen würde. Das Ziel dieser Tests sei es zu prüfen, ob durch die Implementierung des Codes Apple Pay tatsächlich nur in den beschriebenen Szenarien unterdrückt werde und bei allen anderen Funktionen der TWINT-App ohne Behinderung für den Benutzer funktioniere. 111. In einem zweiten Schritt würde im Rahmen des Betatestings, das nicht mehr in der Verantwortung der IT sei, sondern direkt durch das Produktmanagement durchgeführt werde, die TWINT-App unter möglichst realen Bedingungen getestet. TWINT legte eine Beschreibung des Vorgehens für dieses Betatesting ihrem Schreiben bei. 112. Schliesslich sei TWINT bei ihren Recherchen auf einen Blogeintrag gestossen, in welchem der Mechanismus der Unterdrückung von Apple Pay beschrieben werde. Sie legten diesen Blogbeitrag ihrem Schreiben bei. Dieser sei von einem Mitarbeiter von PayPal verfasst worden und zeige, dass Apple anderen Anbietern von Bezahlsystemen die entsprechende Berechtigung zur Unterdrückung von Apple Pay erteilt habe. Dies sei insofern interessant, als dass PayPal in direkter Konkurrenz zu TWINT wie auch Apple Pay stehe. C.5.3 Schreiben von Apple vom 20. April 2018 113. […]. 114. […]. C.6 Mailverkehr mit PayPal-Entwickler 115. Aufgrund des Hinweises von TWINT auf einen Blogeintrag im Internet bezüglich der Unterdrückung von Apple Pay hat das Sekretariat am 11. Mai 2018 eine E-Mail an den für diesen Eintrag verantwortlichen Entwickler von Pay Pal gesendet.12 Dabei stellte das Sekretariat unter anderem die Fragen, ob der Unterdrückungsbefehl Apple Pay zwingend bereits mit dem Öffnen einer anderen Bezahlapplikation unterdrücke oder ob diese Unterdrückung innerhalb der geöffneten App auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen könne und ob die Unterdrückung von Apple Pay auch dann beendet werden könne, wenn die andere Bezahlapplikation, wegen der Apple Pay unterdrückt wird, noch geöffnet sei. 116. Mit E-Mail vom 12. Mai 2018 antwortete der Entwickler von PayPal unter anderem, dass (1) Apple Pay jederzeit wieder aktiviert werden könne und (2) Apple Pay nicht sofort beim Öffnen der anderen App unterdrückt werden müsse, dass also die Unterdrückung auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen könne. C.7 Korrespondenz mit den Parteien in Hinblick auf eine einvernehmliche Lösung 117. Aufgrund dieser Antworten gelangte das Sekretariat mit Schreiben vom 15. Mai 2018 an Apple. Hintergrund dieses Schreibens bildete auch der Umstand, dass das Sekretariat die Aussagen gewisser Vertreter von Apple anlässlich der Sitzung vom 21. März 2018 so verstanden hatte, dass eine Unterdrückung der NFC-Funktion (und damit von Apple Pay) beschränkt
12 Konkret handelt es sich um einen Senior Lead Mobile Engineer bei PayPal.
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auf die Dauer des reinen Zahlungsvorgangs technisch nicht möglich sei. Das Sekretariat gab an, es erachte es aufgrund des Mailverkehrs mit dem PayPal-Entwickler durchaus als glaubhaft, dass eine zeitlich beschränkte Unterdrückung möglich sei. Apple solle daher angeben, ob Bereitschaft bestehe, die Unterdrückungsmöglichkeit zur Erstellung einer Testversion freizugeben. C.7.1 Schreiben von Apple vom 2. Juli 2018 118. Mit Eingabe vom 2. Juli 2018 nahm Apple wie folgt Stellung zum Schreiben des Sekretariates vom 15. Mai 2018: - Zunächst handle es sich um ein Missverständnis, wenn das Sekretariat die Aussagen von Apple, die am 21. März 2018 im Rahmen des Treffens bei der WEKO geäussert worden seien, dahingehend verstanden habe, dass Apple die Unterdrückung von Apple Pay technisch für nicht möglich erachte. Allerdings erfasse die Unterdrückungsmöglichkeit die gesamte Applikation, wobei Apple die Unterdrückung nicht auf eine bestimmte Benutzeraktion begrenzen könne. - Zwecks richtiger Beurteilung des geplanten Einsatzes des Unterdrückungscodes verlange Apple von TWINT daher die Offenlegung der diesbezüglichen Informationen. Apple weist darauf hin, dass selbst wenn Apple Pay durch den Einsatz des Unterdrückungscodes nicht untergraben werden würde, TWINT bzw. deren Einsatz der Unterdrückung ständig überwacht werden müsste, um sicherzustellen, dass die Unterdrückung nur im beschriebenen Umfang erfolge (Monitoring). - […]. 119. Schliesslich bringt Apple in einer Fussnote vor, dass der Blogeintrag, auf den das Sekretariat verweise, sich auf die Applikation «PayPal Here – Point of Sale» von PayPal beziehe, die für Händler zur Akzeptanz von Zahlungen entwickelt wurde. […]. C.7.2 Schreiben von TWINT vom 10. August 2018 120. Das Sekretariat liess TWINT das Schreiben von Apple vom 2. Juli 2018 in einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version vom 13. Juli 2018 zur Stellungnahme zukommen, verbunden mit der Aufforderung, Lösungsmöglichkeiten für die von Apple formulierten Anliegen vorzuschlagen. 121. Mit Schreiben vom 10. August 2018 teilte TWINT dem Sekretariat mit, sie sei daran interessiert, zu einer Einigung mit Apple bezüglich der Unterdrückung von Apple Pay bei einer Verwendung der TWINT-App Hand zu bieten. Zudem reichte TWINT ein Memo ein, welches den dafür vorgesehenen technischen Prozess ausführt. C.7.3 Schreiben von Apple vom 28. September 2018 122. Auf die Frage des Sekretariates hin, ob Apple unter Berücksichtigung der Eingabe von TWINT vom 10. August 2018 bereit sei, die Problematik der Unterbrechung der TWINT-App durch Apple Pay zu lösen, antwortete Apple mit Schreiben vom 28. September 2018. 123. In ihrem Schreiben wiederholte Apple ihre Bedenken betreffend die Unterdrückung von Apple Pay und äusserte zudem diverse Bedenken in Zusammenhang mit der geplanten Testphase sowie dem Monitoring der App nach Herausgabe des Unterdrückungscodes. […]. C.8 Antrag des Sekretariates betreffend vorsorgliche Massnahmen 124. Nachdem es zu keiner bilateralen Lösung des Problems zwischen Apple und TWINT gekommen war, verschickte das Sekretariat am 16. Oktober 2018 seinen Antrag betreffend
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vorsorgliche Massnahmen an die Parteien und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Aufgrund der Tatsache, dass es in der Folge zu Verpflichtungszusagen von Apple gekommen ist, die geeignet sind, die wettbewerblich bedenkliche Verhaltensweise zu beheben, und im Rahmen von Anregungen des Sekretariats nach Art. 26 Abs. 2 KG umgesetzt werden konnten, erübrigt sich hier eine eingehende Darstellung dieses Antrags und der damit verbundenen Stellungnahmen der Parteien, soweit es um die formellen und materiellen Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen ging. Der Antrag auf vorsorgliche Massnahmen bildet aber dennoch die Grundlage des vorliegenden Schlussberichts. D Erwägungen D.1 Geltungsbereich 125. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG). 126. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Apple ist als solches Unternehmen zu qualifizieren. 127. Auf Ausführungen zum sachlichen, örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG sowie zur Zuständigkeit kann vorliegend verzichtet werden. D.2 Vorbehaltene Vorschriften 128. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 129. In den hier zu beurteilenden Märkten sind keine Vorschriften ersichtlich, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. D.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 130. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). 131. Vorliegend wird geprüft, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich Apple – wie durch TWINT geltend gemacht – i.S. von Art. 7 KG unzulässig verhalten hat, indem sie ihre allfällige marktbeherrschende Stellung dahingehend missbrauchte, um Verhaltensweisen auszuüben, die geeignet erscheinen, Wettbewerber auf dem Markt für mobile Bezahllösungen zu behindern. Zu diesem Zweck gilt es zu klären, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass erstens eine marktbeherrschende Stellung vorliegt und zweitens eine solche missbraucht wird bzw. wurde.
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D.3.1 Marktbeherrschende Stellung 132. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 133. Um festzustellen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich Apple tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen. D.3.1.1 Relevanter Markt 134. Bei der Abgrenzung der relevanten Märkte ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.13 135. Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt damit aus Sicht der Marktgegenseite: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.14 Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.15 Entscheidend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht.16 Auszugehen ist vom Gegenstand des konkreten Verfahrens.17 D.3.1.1.1 Übersicht und Charakteristika der involvierten Marktstufen D.3.1.1.1.1 Applikationen für mobile Plattformen 136. Im Zusammenhang mit Applikationen für mobile Plattformen spielen mehrere Marktteilnehmer eine wichtige Rolle. Eine Marktstudie der Universität St. Gallen hat die Marktteilnehmer der «App-Economy Schweiz» wie folgt dargestellt:18
13 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 14 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 15 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 16 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 17 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 18 Vgl. «App-Economy Schweiz – Eine Marktstudie der Universität St.Gallen, 30.4.2015 (abrufbar unter: https://de.slideshare.net/andreakback/marktstudie-app-economy-schweiz [27.8.18]), 6.
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137. Im vorliegenden Zusammenhang spielen die Netzwerkbetreiber keine Rolle. Zudem vereinfacht sich das oben gezeigte Schema im vorliegenden Fall weiter, weil Apple das Gerät (iPhone, iPad), die mobile Plattform, d.h. das Betriebssystem iOS, sowie den App-Store, aus dem die Nutzer/Konsumenten Apps herunterladen können, aus einer Hand anbietet. Diese Apps werden von App-Entwicklern im App-Store angeboten. Es ergibt sich ein sogenannter zweiseitiger Markt, bei dem auf der einen Seite die App-Entwickler und auf der anderen Seite die Nutzer stehen, und der App-Store die beiden Gruppen zusammenbringt.19 138. Wichtig für das Verständnis der Funktionsweise solcher Märkte sind die sogenannten indirekten Netzwerkeffekte, d.h. der Umstand, dass die Attraktivität einer Plattform für die Nutzer umso grösser ist, je mehr Applikationen verfügbar sind und umgekehrt, für die Entwickler die Attraktivität davon abhängt, wie viele Nutzer vorhanden sind. Diese Effekte lassen sich mit folgender Grafik illustrieren:
Quelle: HOLZER/ONDRUS20
19 Vgl. SONG/XUE/RAI/ZHANG, The ecosystem of software platform: A study of asymmetric cross-side network effects and platform governance, MIS Quarterly, 2018, 1 (abrufbar unter: http://questromworld.bu.edu/platformstrategy/files/2015/06/platform2015_submission_26.pdf [27.8.18]); vgl. generell zu digitalen Plattformen BUNDESKARTELLAMT, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz, 2015, 10 f. 20 Vgl. ADRIAN HOLZER/JAN ONDRUS, Mobile application market: A developer’s perspective, Telematics and Informatics 28 (2011), 24 (abrufbar unter: http://skateboardingalice.com/papers/ 2011_Holzer.pdf [27.8.18]). http://skateboardingalice.com/papers/%202011_Holzer.pdf http://skateboardingalice.com/papers/%202011_Holzer.pdf
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D.3.1.1.1.2 Mobile Payments 139. Im vorliegenden Fall weisen aber nicht nur die mobilen Plattformen Charakteristika von zweiseitigen Märkten auf, sondern auch die nachgelagerte Marktstufe für Mobile Payments. Es geht dabei um Applikationen, welche es erlauben mit dem Smartphone zu bezahlen. Dieser Markt ist insofern nachgelagert, als dass Bezahlapplikationen wie die TWINT-App über mobile Plattformen wie die iOS-Plattform mit dem dazugehörigen App-Store vertrieben werden. Der Markt ist insofern zweiseitig, als die Nutzer einer solchen Bezahllösung mit den Händlern zusammengebracht werden, welche eine entsprechende Zahlung akzeptieren. Auch hier bestehen indirekte Netzwerkeffekte: Die Bezahllösung ist umso attraktiver, je mehr Teilnehmer auf der jeweils anderen Marktseite angeschlossen sind.21 140. Zu beachten ist, dass Apple mit Apple Pay eine eigene Mobile Payment-Lösung anbietet. Diese muss im Gegensatz zu den Bezahllösungen der Konkurrenz nicht als App heruntergeladen werden, sondern ist bereits vorinstalliert. Es genügt, Apple Pay durch die Hinterlegung einer Bezahlkarte zu aktivieren. D.3.1.1.2 Relevante Marktgegenseite 141. Ausgehend vom Verfahrensgegenstand ist diejenige Marktgegenseite zu bestimmen, aus deren Sicht der relevante Markt abzugrenzen ist. Auslöser dieses Verfahrens ist eine Anzeige von TWINT, welche als Entwicklerin einer Mobile Payment-App tätig ist, die im App- Store von Apple angeboten wird. Die Marktabgrenzung hat aus dieser Perspektive zu erfolgen. 142. Dies bedeutet, dass für die Marktabgrenzung im vorliegenden Fall weder die Sicht der Nutzer von mobilen Plattformen, noch diejenige der involvierten Marktteilnehmer auf der Stufe der Mobile Payments direkt von Relevanz ist. Diese anderen Marktteilnehmer sind höchstens indirekt von Bedeutung, und zwar insoweit sie aus Sicht von TWINT für die Frage der Substituierbarkeit des Zugangs zur mobilen iOS-Plattform massgebend sind. D.3.1.1.3 Sachlich relevanter Markt 143. Die Tätigkeit von Apple im Bereich Smartphones zeichnet sich durch eine weitgehende vertikale Integration aus. So bietet Apple seine iPhones ausschliesslich mit dem seinem mobilen Betriebssystem iOS und seinem App-Store an, in dem die Apps von (Dritt-)Entwicklern den Endkunden (= iPhone-Nutzern) angeboten werden. Es liegt somit eine integrierte mobile iOS-Plattform vor, welche die Apple-eigene iPhone-Hardware sowie das proprietäre mobile iOS-Betriebssystem und den dazugehörigen proprietären App-Store umfasst (nachfolgend: integrierte iOS-Plattform). 144. Vorliegend stellt sich die Frage, ob aus Sicht von Entwicklern von Mobile Payment-Apps alternative Smartphone-Plattformen, so insbesondere die Android-Plattform von Google, ein Substitut zum Zugang zur integrierten iOS-Plattform von Apple darstellen. 145. Vorab ist festzuhalten, dass die WEKO sich bisher noch nicht mit dem Bereich von Plattformen im Smartphone-Bereich auseinandergesetzt hat. Hingegen hat die EU-Kommission bereits im Jahr 2012 angedeutet, dass mobile Betriebssysteme von PC-Betriebssystemen zu unterscheiden seien. Bei den mobilen Betriebssystemen gelte es zwischen Betriebssystemen für Smartphones respektive Tablets und Betriebssystemen für konventionelle Mobiltelefone zu 21 Vgl. ALEXANDER ALBEDJ/ERIKA GYLLSTRÖM, Platform Competition in Two-Sided Markets: Expectations and the Future of Mobile Payments, 2015, 16 ff. (abrufbar unter: http://arc.hhs.se/download.aspx?MediumId=2476 [27.8.18]); JAN ONDRUS/AVINASH GANNAMANENI/KALLE LYYTINEN, The impact of openness on the market potential of multi-sided platforms: a case study of mobile payment platforms, Journal of Information Technology (2015) 30, 260 ff. (abrufbar unter: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2636266 [27.8.18]). http://arc.hhs.se/download.aspx?MediumId=2476 http://arc.hhs.se/download.aspx?MediumId=2476
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unterscheiden. Eine weitere Unterscheidung zwischen Betriebssystemen für Smartphones und Betriebssystemen für Tablets erwog die EU-Kommission hingegen als wohl nicht angezeigt. Die definitive sachliche Marktabgrenzung konnte die EU-Kommission bei der damaligen Beurteilung des Zusammenschlusses zwischen Google und Motorola aufgrund der Umstände jedoch offen gelassen.22 146. Im Rahmen des Entscheides gegen Google betreffend das Android-Betriebssystem und entsprechende Applikationen geht die EU-Kommission u.a. von folgenden sachlich relevanten Märkten aus, in welchen jeweils von einer marktbeherrschenden Stellung von Google ausgegangen wurde:23 - Lizenzierbare mobile Betriebssysteme für Smartphones und Tablets o Dabei wird von einem Marktanteil von Google im EWR von über 90 % ausgegangen, wobei Android auf praktisch sämtlichen Smartphones und Tablets in einer tieferen Preisklasse verwendet werde. o Es würden eine Reihe von Markteintrittsbarrieren bestehen, welche die Stellung von Google schützten, inklusive sogenannter Netzwerkeffekte. o Schliesslich würden Android-Nutzer, welche einen Wechsel zu anderen Betriebssystem durchführen möchten, erheblichen Wechselkosten ausgesetzt sein. - App-Stores für das Android-Betriebssystem o 90 % der Apps, welche auf Geräte mit installiertem Android-Betriebssystem heruntergeladen wurden, stammen aus dem Google Play Store. o Für Smartphone-Hersteller ist es kommerziell wichtig, den Play Store auf deren Geräten vorinstalliert zu haben. So sei der Play Store auf einer grossen Mehrheit der Geräte im EWR bereits vorinstalliert und müsse von Endnutzern nicht selbst heruntergeladen werden. o Android-Nutzer würden im Allgemeinen auch nicht zu App-Stores anderer Betriebssysteme wechseln, da hierfür der Kauf eines neuen Geräts nötig wäre und dabei erhebliche Wechselkosten entstehen würden. 147. Dabei ist hervorzuheben, dass die EU-Kommission lizenzierbare mobile Betriebssysteme derart definiert, dass solche von unabhängigen Herstellern von Mobilgeräten für deren Produkte verwendet werden dürfen. Dies entspricht insbesondere dem Geschäftsmodell von Google im Zusammenhang mit Android. Dies im Gegensatz zu Betriebssystemen, welche exklusiv durch vertikal integrierte Entwickler und Hersteller genutzt werden, wie dies konkret bei Apple der Fall ist. 148. Diese Schlussfolgerungen der EU-Kommission lassen mit Blick auf das vorliegende Verfahren den Umkehrschluss zu, dass Android und (vergleichsweise marginale) weitere lizenzierbare mobile Betriebssysteme einem anderen sachlich relevanten Markt zugeordnet werden könnten als das geschlossene, proprietäre iOS-Betriebssystem (als Teil der integrierten iOS-Plattform). Zudem sprechen die durch die EU-Kommission vorgebrachten weiteren Argumente wie Netzwerkeffekte und Wechselkosten dafür, dass allenfalls ein separater Markt für
22 Vgl. hierzu COMP/M.6381, 4-7 Rz 16-30, Google/Motorola Mobility. 23 Vgl. hierzu das Factsheet der EU-Kommission im Zusammenhang mit dem Versand des Statement of Objections an Google, verfügbar unter http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-1484_en. htm.
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die integrierte iOS-Plattform abgegrenzt werden könnte. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, liegen darüber hinaus eine Reihe weiterer Elemente vor, welche für eine solche Marktabgrenzung sprechen könnten. 149. Zunächst nutzen Endkunden typischerweise nur eine einzige mobile Plattform zum Herunterladen von Mobile Payment Apps auf ihre mobilen Geräte (Smartphone/Tablet), es besteht also eine Situation des «Single-Homings» seitens der Endkunden. Dies führt dazu, dass man als Entwickler von Mobile-Payment Apps jeweils für die entsprechende mobile Plattform eine App entwickeln muss, um die jeweiligen Endkunden überhaupt erreichen zu können. So kann man iOS-Nutzer nicht über eine Mobile Payment App auf Android erreichen und umgekehrt können Android-Nutzer keine Mobile Payment Apps aus dem App-Store von Apple nutzen. 150. Während in Europa Android mit einem Marktanteil von rund 74 %24 iOS deutlich übertrifft, ergibt sich die besondere Bedeutung von Schweizer iOS-Nutzern für Entwickler von Mobile Payment Apps aus folgenden Comparis-Studien zur Schweiz: - Im Jahr 2017 verwendeten 55 % der Nutzer ein Smartphone mit Android-Betriebssystem, während 41 % ein iPhone mit iOS-Betriebssystem nutzten (auf Windows entfielen 3 % und 1 % auf andere Betriebssysteme). Dafür entfielen 49 % der Tablets auf das iPad (iOS-Betriebssystem) gegenüber 39 % auf Android-Geräte.25 - Im Jahr 2017 war das verbreitetste Smartphone das iPhone 7 von Apple. In den Top 10 der Geräte finden sich nur solche von Apple und Samsung:26
151. Die Erhebungen zeigen, dass es in der Schweiz für Entwickler von Mobile Payment Apps im Wesentlichen zwei relevante mobile Plattformen gibt, welche komplementär zueinander sind und aufgrund ihrer Grösse und Bedeutung nicht vernachlässigt werden können. Dies geht auch aus folgender Grafik hervor, die eine Befragung der Entwickler wiedergibt, die im Rahmen der Marktstudie «App-Economy Schweiz» der Universität St. Gallen durchgeführt wurde27:
24 Mobile Operating System Market Share Europe September 2018, abgerufen auf http://gs.statcounter.com/os-market-share/mobile/europe (11.10.18). 25 Comparis Studie zur Smartphone Verbreitung in der Schweiz (Erhebung März, Verbreitung August 2017). 26 Comparis Studie zu Smartphone Modellen in der Schweiz (Erhebung Oktober, Verbreitung November 2017). 27 Vgl. «App-Economy Schweiz» (Fn 18), 16.
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152. Zu beachten ist zusätzlich, dass iPhone-Besitzer in der Schweiz ihre Applikationen weit aktiver nutzen als Besitzer von Smartphones mit Android-Betriebssystem, wie sich etwa aus folgender Illustration für das Jahr 2016 des Verbandes smama (the swiss mobile association) erschliesst:28
28 www.smama.ch/wp-content/uploads/2016/12/smama-Mobile-Apps-in-Switzerland-2016.pdf (12.3.19). http://www.smama.ch/wp-content/uploads/2016/12/smama-Mobile-Apps-in-Switzerland-2016.pdf
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153. Diese Einschätzung gilt auch heute noch, wie smama für das Jahr 2018 ausführt:29
154. Gemäss der Seite «gs.statcounter», einer Analyse-Website, welche mehr als 3 Mio. Webseiten weltweit im Hinblick auf Besucherzahlen analysiert30, ergibt sich für die Schweiz bezüglich der verwendeten mobilen Betriebssysteme folgendes Bild für die letzten 13 Monate (Juli 2017 bis Juli 2018):31
155. Die obigen Studien und Erhebungen sowie die Einschätzungen des Verbandes smama zeigen auf, dass in der Schweiz die grundsätzliche Bedeutung der integrierten iOS-Plattform für App-Entwickler dadurch weiter gesteigert wird, dass die Schweizer iOS-Nutzer ihre Apps weit häufiger nutzen als Schweizer Android-Nutzer und damit für die Entwickler auch attraktiver sein dürften. 156. Diese Einschätzung akzentuiert sich in der Schweiz noch zusätzlich für Entwickler von Apps im Finanzbereich. Im Jahr 2016 entfielen 75 % der Installationen der damaligen UBS
29 www.smama.ch/2018/02/10/mobile-development-aktuelle-entwicklungen-und-trends/ (12.3.19). 30 Vgl. https://en.wikipedia.org/wiki/StatCounter (12.3.19). 31 http://gs.statcounter.com/os-market-share/mobile/switzerland (29.8.18). Wobei sich die «letzten 13 Monate» auf den Stand zum Zeitpunkt des Antrags für vorsorgliche Massnahmen bezieht. http://www.smama.ch/2018/02/10/mobile-development-aktuelle-entwicklungen-und-trends/ https://en.wikipedia.org/wiki/StatCounter http://gs.statcounter.com/os-market-share/mobile/switzerland
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Bezahl-App Paymit auf iOS. Ähnliche Werte an iOS-Nutzern zeigten auch die Finanz-Apps der ZKB (77 %), PostFinance (71 %) und Migros Bank (60–70%).32 Eine ähnliche Grössenordnung erreichen auch die Werte, welche TWINT in seiner Anzeige vorgebracht hat, wonach rund [60-70 %] der TWINT-Transaktionen durch iOS-Nutzer erfolgen. 157. Zusätzlich ist bei Mobile Payment-Apps wie TWINT, welche neben P2M33-Zahlungen auch die Möglichkeit für P2P34-Zahlungen umfassen, die Komplementarität verschiedener mobiler Plattformen noch stärker ausgeprägt: Bei P2P-Zahlungen bestehen zwischen Endkunden ausgeprägte Netzwerkeffekte, was die Notwendigkeit, Nutzer sämtlicher relevanter mobilen Plattformen zu erreichen, gegenüber reinen P2M-Lösungen nochmals verstärkt. 158. Es bestehen daher Anhaltspunkte dafür, dass aus Sicht der Entwickler von Mobile Payment-Applikationen, wie die TWINT-App eine darstellt, der Zugang zur integrierten iOS-Plattform möglicherweise nicht durch den Zugang zur Android-Plattform (und den weiteren lizenzierbaren mobilen Plattformen) substituiert werden kann. Dies deshalb, weil iOS-Nutzer nur über die integrierte iOS-Plattform erreicht werden können und diese Plattform für Entwickler von Mobile Payment-Apps – wie gezeigt – überdies von entscheidender Bedeutung ist, da in der Schweiz rund [60-70%] der Nutzungen von Mobile Payment-Apps auf iOS-Nutzer entfallen. 159. Es liegen folglich Anhaltspunkte dafür vor, dass ein eigener Markt für den Zugang zur integrierten iOS-Plattform für Entwickler von Mobile Payment-Apps abgegrenzt werden könnte.35 Apple bestreitet eine solche Marktabgrenzung, abschliessende Schlussfolgerungen dazu erübrigen sich allerdings ohnehin, weil in casu die definitive Marktabgrenzung auch aus folgendem Grund offen bleiben kann: Selbst wenn die Android-Plattform und weitere Plattformen mit lizenzierbaren mobilen Betriebssystemen dem gleichen sachlich relevanten Markt zugewiesen würden, wäre der Marktanteil der integrierten iOS-Plattform an diesem umfassenden Markt dann mit [60-70%] der Nutzungen von Mobile Payment Apps immer noch derart hoch, dass insoweit von Anhaltspunkten für eine Marktbeherrschung von Apple auszugehen wäre (vgl. hierzu hinten Rz 165 ff.). D.3.1.1.4 Räumlich relevanter Markt 160. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, analog). 161. Die WEKO hat verschiedentlich die Homogenität der Marktbedingungen als Kriterium der geographischen Marktabgrenzung angewandt. Insbesondere wurden auch regionale Unterschiede bezüglich Marktanteile als Indiz