Wettbewerbskommission 29.11.2010 SIX /Terminals mit DCC

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

32/2009/03386/COO.2101.111.5.127333

Verfügung vom 29. November 2010

in Sachen Untersuchung 32-0205 gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6.Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG], SR 251) betreffend SIX / Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG

gegen 1. SIX Group AG, Selnaustrasse 30, 8001 Zürich; 2. SIX Multipay AG, Hardturmstrasse 201, 8005 Zürich; 3. SIX Card Solutions AG, Hardturmstrasse 201, 8005 Zürich; alle vertreteren durch RA Dr. iur. Jürg Borer und RA David Mamane, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19. 8021 Zürich

die Parteien

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Martial Pasquier (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Anne Petitpierre, Rudolf Horber, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.1.1 Übersicht ................................................................................................................. 4 A.1.2 Anzeigerin und Parteien .......................................................................................... 4 A.1.3 Dynamic Currency Conversion (DCC) ..................................................................... 5 A.1.4 Terminals ................................................................................................................ 6 A.1.5 DCC-Angebot von Multipay ..................................................................................... 7 A.1.5.1 Ursprüngliches System .......................................................................................... 7 A.1.5.2 Entwicklungen seit Eröffnung des Verfahrens ........................................................ 9 A.1.6 Verhalten von Multipay gegenüber Jeronimo und weiteren Interessenten ............... 9 A.2 Verfahren ................................................................................................................... 10 A.3 Vorbringen der Anzeigerin und der Parteien .............................................................. 18 B Erwägungen ............................................................................................................. 23 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 23 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 26 B.2.1 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG ............................................. 27 B.2.2 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 2 KG ............................................. 27 B.2.3 Geltungszeitliche Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG ............................................ 27 B.2.4 Kein Vorbehalt bei traditioneller Interpretation ....................................................... 29 B.2.4.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstelleninformationen .......................................... 29 B.2.4.1.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstellen ............................................................. 29 B.2.4.1.2 Urheberrechtschutz von Schnittstelleninformationen .......................................... 30 B.2.4.1.3 Inhalt des Urheberrechts .................................................................................... 31 B.2.4.2 Wettbewerbswirkungen ........................................................................................ 32 B.2.5 Ergebnis ................................................................................................................ 32 B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 32 B.3.1 Überprüfung von Vergangenheitssachverhalten .................................................... 33 B.3.2 Marktbeherrschende Stellung ................................................................................ 33 B.3.2.1 Relevante Märkte ................................................................................................. 33 B.3.2.1.1 Acquiring Markt .................................................................................................. 34 B.3.2.1.2 Terminal Markt ................................................................................................... 61 B.3.2.1.3 Markt für Umrechnungsdienstleistungen ............................................................ 68 B.3.2.2 Gesamtergebnis .................................................................................................. 71 B.3.3 Unzulässige Verhaltensweisen („Missbrauch―) ...................................................... 71 B.3.3.1 Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 KG ........................................................ 71 B.3.3.2 Behinderungsmissbrauch ..................................................................................... 72 B.3.3.3 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ........................................................... 75 B.3.3.3.1 Allgemeines ....................................................................................................... 75 B.3.3.3.2 Geschäftsverweigerung ...................................................................................... 76 B.3.3.3.3 Objektive Notwendigkeit des Inputs .................................................................... 82

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B.3.3.3.4 Wettbewerbsbehinderung .................................................................................. 85 B.3.3.3.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe ..................................................................... 107 B.3.3.3.6 Ergebnis bezüglich Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ........................ 129 B.3.3.4 Diskriminierung von Handelspartnern ................................................................ 129 B.3.3.4.1 Allgemeines ..................................................................................................... 129 B.3.3.4.2 Diskriminierung ................................................................................................ 129 B.3.3.4.3 Betroffenheit von Handelspartnern ................................................................... 131 B.3.3.4.4 Wettbewerbsbehinderung ................................................................................ 132 B.3.3.4.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe ..................................................................... 133 B.3.3.4.6 Ergebnis betreffend Diskriminierung von Handelspartnern ............................... 133 B.3.3.5 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung133 B.3.3.6 Koppelungsgeschäfte ........................................................................................ 134 B.3.3.6.1 Allgemeines ..................................................................................................... 134 B.3.3.6.2 Missbrauchsmerkmale ..................................................................................... 137 B.3.3.6.3 Trennung der Güter .......................................................................................... 137 B.3.3.6.4 Geschäftsverweigernde technologische Koppelung ......................................... 138 B.3.3.6.5 Wettbewerbsbehinderung ................................................................................ 138 B.3.3.6.6 Sachliche Rechtfertigungsgründe ..................................................................... 139 B.3.3.6.7 Ergebnis betreffend Koppelungsgeschäft ......................................................... 139 B.3.4 Ergebnis .............................................................................................................. 140 B.4 Sanktionierung ......................................................................................................... 140 B.4.1 Allgemeines......................................................................................................... 140 B.4.1.1 Einleitung ........................................................................................................... 140 B.4.2 EMRK-Konformität der Sanktionierung ................................................................ 141 B.4.2.1 Art. 6 EMRK ....................................................................................................... 141 B.4.2.2 Art. 7 EMRK ....................................................................................................... 142 B.4.2.2.1 Vorbringen der Parteien ................................................................................... 142 B.4.2.2.2 Bedeutung von Art. 7 EMRK ............................................................................ 143 B.4.2.2.3 Vorhersehbarkeit einer Bestrafung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG ........................... 144 B.4.2.2.4 Vorhersehbarkeit einer Bestrafung gemäss Art. 7 Abs. 1 KG in Verbindung mit den Tatbeständen gemäss Art. 7 Abs. 2 KG .................................................... 144 B.4.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 147 B.4.4 Bemessung ......................................................................................................... 150 B.4.4.1 Maximalsanktion ................................................................................................ 150 B.4.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung ......................................................................... 151 B.4.4.2.1 Basisbetrag ...................................................................................................... 151 B.4.4.2.2 Dauer des Verstosses ...................................................................................... 157 B.4.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände .......................................................... 157 B.4.5 Ergebnis .............................................................................................................. 159 C Kosten .................................................................................................................... 160 D Dispositiv ............................................................................................................... 161

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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung A.1.1 Übersicht 1. Am 20. Juli 2006 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) eine Anzeige der CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA ein. Die Anzeigerin brachte vor, die Telekurs Multipay AG biete als Acquirerin von Zahlkartentransaktionen ihren Vertragshändlern die Funktion der dynamischen Währungsumrechnung (sog. Dynamic Currency Conversion; DCC) nur dann an, wenn diese über ein „DCCfähiges Terminal― verfügen würden. „DCC-fähig― seien aber gemäss der Telekurs Multipay AG nur die Kartenterminals ihrer Schwestergesellschaft Telekurs Card Solutions AG, nicht aber die Terminals von Drittherstellern. Die Anzeigerin führte weiter aus, die Telekurs Multipay AG verweigere ihr trotz wiederholter Anfragen den Zugang zu dieser Funktionalität bzw. zu den erforderlichen Protokollen zur Kommunikation mit dem Verarbeitungssystem der Telekurs Multipay AG. Dies stelle eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG dar (vgl. zum Wortlaut der Rechtsbegehren unten Rz. 36). 2. Während des Verfahrens haben die Telekurs Multipay AG und die Telekurs Card Solutions AG ihr Verhalten geändert und nach Unterzeichnung einer Geheimhaltungserklärung am 22. und 25. Januar 2007 der CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA die gewünschten Schnittstellen und Terminalspezifikationen zugestellt. A.1.2 Anzeigerin und Parteien 3. Die CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA (nachfolgend Jeronimo) ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Nyon. Jeronimo ist eine Herstellerin von Terminalsystemen für elektronische Zahlungssysteme mit Kredit- und Debitkarten in der Schweiz. Ihr Angebot umfasst stationäre und mobile Terminals, mit oder ohne Anschluss an eine Registrierkasse. Jeronimo wird mehrheitlich von CCV International BV gehalten. Die CCV-Gruppe besteht aus verschiedenen Unternehmen, welche auf diversen nationalen Märkten im Bereich der elektronischen Zahlungssysteme tätig sind (z.B. CCV Holland BV in den Niederlanden, CCV Belgium nv/sa in Belgien, CCV UK Limited in Grossbritannien und CCV Allcash GmbH und CCV Deutschland GmbH in Deutschland). 4. Die Telekurs Multipay AG und ihre Schwestergesellschaft Telekurs Card Solutions AG waren zum Zeitpunkt der Anzeige Tochtergesellschaften der Telekurs Holding AG. Auf Anfang des Jahres 2008 fusionierte die Telekurs Holding AG mit der SWX Group, dem Verein SWX Swiss Exchange und der SIS Swiss Financial Services Group AG zur heutigen SIX Group 1 . Der Name der Telekurs Multipay AG wurde in SIX Multipay AG (nachfolgend Multipay) und derjenige der Telekurs Card Solutions AG in SIX Card Solutions AG (nachfolgend Card Solutions) abgeändert. 5. Multipay stellt als Verkaufs- und Marketingorganisation die Akzeptanz und reibungslose Abwicklung von kartenbasierten Zahlungsmitteln sicher. Die Multipay ist sowohl im Kreditkarten- als auch im Debitkartenacquiring tätig (Produkte MasterCard, VISA, Maestro, V PAY und Prepaid-Chip CASH). 2

1 Vgl. die Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens in RPW 2007/4, S. 557 ff. 2 Vgl. RPW 2007/4, S. 560, Rz. 15.

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6. Die Card Solutions ist in drei Geschäftsfeldern tätig: Bereitstellung der Zahlungsinfrastrukturen am Verkaufspunkt (Point of Sale, POS; namentlich Verkauf von Zahlkartenterminals), Acquiring Processing und Issuing Processing. Acquiring Processing beinhaltet die Verarbeitung der Transaktionen, die zwischen den Acquirern und deren Vertragsunternehmen (Akzeptanzstellen) abgewickelt werden. Issuing Processing bezeichnet die technische Verarbeitung für die Herausgeber (Issuer) von Kredit- und Debitkarten. 3

7. Sowohl Multipay als auch Card Solutions gehören wie bereits erwähnt zur SIX Group und sind Tochtergesellschaften der SIX Group AG. Die SIX Group deckt die ganze Wertschöpfungskette der Finanzplatzinfrastruktur ab – vom Wertschriftenhandel über die Wertschriftendienstleistungen bis hin zu Finanzinformationen und zum Zahlungsverkehr. 4

A.1.3 Dynamic Currency Conversion (DCC) 8. Bei der vorliegenden Untersuchung geht es um die Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (sog. Dynamic Currency Conversion; DCC). Durch DCC eröffnet sich für den Inhaber einer Kredit- oder Debitkarte die Möglichkeit, direkt am Terminal des Händlers zu wählen, ob er in der Lokalwährung (in der Schweiz: CHF) oder in seiner – vom Terminal automatisch erkannten – ausländischen Heimwährung (z.B. EUR, USD, GBP etc.) bezahlen möchte. 9. DCC führt zu einer Verlagerung der Währungsumrechnungsdienstleistung. Ohne DCC bezahlt der ausländische Karteninhaber in der Schweiz einen Rechnungsbetrag in CHF. Die Umrechnung in seine Heimwährung wird dann durch seine Kartenherausgeberin (Issuer) vorgenommen. Dabei entscheidet diese selbständig über den Wechselkurs und belastet dem Karteninhaber in der Regel zusätzlich eine Fremdwährungskommission. Wählt ein ausländischer Karteninhaber hingegen direkt am Terminal des Händlers seine Heimwährung aus, so erfolgt die Umrechnung mittels DCC bereits auf Stufe Acquirer. Damit konkurrenzieren sich ausländischer Issuer und Acquirer im Bereich der Umrechnungsdienstleistung. Zum besseren Verständnis werden in den beiden nachfolgenden Grafiken Fremdwährungstransaktionen mit und ohne DCC am Beispiel eines Kaufes eines Karteninhabers aus dem EURO- Raum bei einem Schweizer Händler dargestellt: Abbildung 1: Fremdwährungstransaktion MIT und OHNE DCC: Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf CHF Zahlung CHF Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf CHF Zahlung CHF Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Zahlung EUR Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf „EUR“ Zahlung CHF Zahlung EUR WährungsumrechnungZahlung EUR Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf „EUR“ Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Karteninhaber Issuer Acquirer Händler Kauf „EUR“ Zahlung CHF Zahlung EUR Währungsumrechnung Fremdwährungstransaktion OHNE DCC Fremdwährungstransaktion MIT DCC

3 Vgl. RPW 2007/4, S. 561, Rz. 15. 4 Neben Multipay und Card Solutions gehören folgende Gesellschaften zur SIX Group: SIX Swiss Exchange (Börse), SIX Exfeed (Börsenrohdaten), SIX SIS und SIX x-clear (Clearing und Settlement), SIX SAG (Aktienregister), SIX Systems (Informatikdienstleistungen), SIX Telekurs (Finanzinformationen), SIX Multi Solutions (Zusatzdienstleistungen bei Kredit- und Debitkartenverarbeitung), SIX Pay (internationaler Anbieter bargeldloser Zahlungslösungen), SIX Interbank Clearing (Zahlungsverkehr Banken) und SIX PayNet (Elektronische Rechnung, Lastschriftverfahren); vgl. www.sixgroup.com/download/about_sixgroup/factsheet_2010_de.pdf (29.11.2010). http://www.six-group.com/download/about_sixgroup/factsheet_2010_de.pdf http://www.six-group.com/download/about_sixgroup/factsheet_2010_de.pdf

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10. Für den Karteninhaber bietet DCC den Vorteil, dass er beim Kauf alternativ zum Preis in der Lokalwährung (hier: CHF) bereits den verbindlichen Preis in seiner Heimwährung (hier: EUR) wählen kann. Für den Karteninhaber ist damit schon am Terminal sowohl der Wechselkurs als auch der genaue spätere Belastungsbetrag erkennbar. Damit ist für ihn die Preisgestaltung transparenter als bei einem Kauf in der Lokalwährung, welcher erst zu einem späteren Zeitpunkt – mit einem durch den Issuer gewählten Wechselkurs – umgerechnet wird. 11. Für den Acquirer besteht der Vorteil von DCC hingegen darin, dass die Erträge aus dem Wechselkursgeschäft und allfällige Kommissionen bei ihm und nicht beim (ausländischen) Issuer anfallen. 12. Für den Händler besteht der Vorteil von DCC schliesslich darin, dass die Acquirer die Einnahmen aus der Umrechnungsdienstleistung mit ihm teilen bzw. dass der Einsatz der DCC-Funktion letztlich zu einer geringeren Händlerkommission führt. 13. Damit ein Händler seinen Kunden DCC anbieten kann, benötigt er grundsätzlich drei Elemente: a) Er benötigt einen Vertrag mit einem Acquirer, der Fremdwährungstransaktionen verarbeitet. b) Er benötigt einen Vertrag mit einem Anbieter von Umrechnungsdienstleistungen. c) Er benötigt ein DCC-fähiges Terminal. 14. Auf internationaler Ebene haben sich diverse Unternehmen darauf spezialisiert, Umrechnungsdienstleistungen („DCC-Dienstleistungen―) anzubieten, d.h. diese Unternehmen betreiben die Währungsumrechnung als ihr Kerngeschäft. Diese Unternehmen (z.B. First Currency Choice [FCC], Fexco, Elavon oder Pure Commerce) können als DCC-Provider bezeichnet werden. 5 Wird die Umrechnungsdienstleistung durch einen solchen DCC-Provider vorgenommen, so sind an der Transaktion 3 Parteien beteiligt, welche Vertragsbeziehungen miteinander eingegangen sind: Der Händler, der Acquirer und der DCC-Provider. Diese drei Parteien teilen sich dann die Gewinne aus der Währungsumrechnung. A.1.4 Terminals 15. Der Kartenterminal bildet die Schnittstelle zwischen dem Karteninhaber und dem Verarbeitungssystem des Acquirers. Es ergeben sich dadurch bei genauer Betrachtung zwei Schnittstellen. Einerseits die Schnittstelle zwischen der Karte und dem Terminal und andererseits die Schnittstelle zwischen Terminal und Acquirer. 16. Bezüglich der Schnittstelle zwischen Karte und Terminal hat auf internationaler Ebene mit der Chip-Technologie EMV 6 eine Standardisierung eingesetzt. Die EMV-Spezifikation beschreibt den Aufbau und die Interaktion zwischen der EMV-Chip-Karte und dem Kartenterminal. Der EMV-Standard baut im Wesentlichen auf den Prinzipien der Interoperabilität und der Flexibilität auf. Interoperabilität bedeutet dabei, dass die gleiche system- und länderübergreifende Karten- und Terminalnutzung, die es bei der Magnetstreifentechnik gibt, auch bei der Chipkartentechnik vorhanden ist. Flexibilität bedeutet, dass jedes Zahlungsverkehrssystem die Möglichkeit haben muss, individuelle Bedürfnisse jenseits der Interoperabilität realisieren zu können.

5 Die Card Solutions ist ebenfalls als DCC-Provider aktiv (vgl. unten Rz. 19 ff.). 6 Die Buchstaben EMV stehen für die drei Gesellschaften, die den Standard entwickelten: Europay International (heute MasterCard Europe), MasterCard und Visa. Für die Weiterentwicklung des Standards wurde eine eigene Gesellschaft gegründet, die EMVCo LLC (www.emvco.com; 29.11.2010), welche heute American Express, JCB, Visa und MasterCard gehört. http://www.emvco.com/

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17. In der Schweiz werden die EMV-Spezifikationen durch die nationalen ep2- Spezifikationen ergänzt. 7 Die ep2-Spezifikationen standardisieren u.a. die Schnittstelle zwischen Terminal und Acquirer. ep2 legt zudem Standards für den Ablauf der Transaktion am Terminal sowie für die Hardware des Terminals fest. Ob ein Terminal den ep2- Spezifikationen entspricht, wird in einem Zertifizierungsverfahren überprüft. Dabei wird sowohl die Hard- als auch die Software des Terminals ep2-zertifiziert. 18. Eines der Ziele, welches mit ep2 verfolgt wird, ist die Sicherstellung eines freien, kompetitiven Terminalmarktes. Durch den ep2-Standard wird grundsätzlich sichergestellt, dass jeder ep2-zertifizierte Terminal bei jedem in der Schweiz tätigen Acquirer funktionsfähig ist. Die DCC-Funktion wurde hingegen im Rahmen von ep2 nicht standardisiert. A.1.5 DCC-Angebot von Multipay A.1.5.1 Ursprüngliches System 19. Multipay bietet ihren angeschlossenen Händlern seit März 2005 die DCC-Funktion an. Die Währungsumrechnung wird dabei durch Card Solutions vorgenommen, m.a.W. übernimmt Card Solutions die Funktion des DCC-Providers. Allerdings steht Card Solutions in keiner direkten Vertragsbeziehung mit den Händlern. 20. Card Solutions hat zur Erbringung der DCC-Dienstleistungen gemäss eigenen Angaben eine eigene DCC-Software entwickelt und diese bei den internationalen Card Schemes (MasterCard, VISA) zertifizieren lassen. 21. Diese Lösung wurde derart ausgestaltet, dass die DCC-Funktion durch Multipay nur bei Zahlkartenterminals von Card Solutions unterstützt wurde. Sofern ein Händler, der einen Acquiring-Vertrag mit Multipay abgeschlossen hatte, die DCC-Funktion in Anspruch nehmen wollte, war er daher gezwungen, ein Terminal von Card Solutions zu verwenden. 22. Zum besseren Verständnis werden nachfolgend das DCC-System von Multipay/Card Solutions dem System bei anderen Acquirern („übliches― DCC-System) grafisch gegenüber gestellt: Abbildung 2: „Übliches“ DCC-System Terminal Händler Kauf Acquirer DCC-Provider Vertragsbeziehungen Dialogfähigkeit

7 Die ep2-Spezifikationen wurden von der Kreditkartenindustrie und dem Handel gemeinsam entwickelt. Heute ist der Verein Technical Cooperation ep2 Association (TeCo ep2) für die Weiterentwicklung des Standards zuständig (www.eftpos2000.ch; 29.11.2010). Mitglieder des Vereins sind Multipay, Card Solutions, Aduno, ConCardis, Diners, JCB, GE Money Bank, PostFinance, Swisscard AECS und der Verein Elektronischer Zahlungsverkehr (VEZ). http://www.eftpos2000.ch/

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Abbildung 3: DCC-System von Multipay/Card Solutions

Card Solutions- Terminal Händler Kauf Multipay Card Solutions (DCC) Vertragsbeziehungen Dialogfähigkeit SIX-Gruppe

23. Die Parteien haben in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2010 zur Sachverhaltsdarstellung im Antrag des Sekretariates ausgeführt, bei den DCC-Dienstleistungen handle es sich um Dienstleistungen, die Bestandteil der eigentlichen Acquriring-Dienstleistung seien. Es handle sich um eine „Teilfunktion des Gesamtacquiring-Systems―. Daher seien die Ausführungen in Rz. 13 falsch, denn ein Händler benötige nur dann einen Vertrag mit einem Anbieter von Umrechnungsdienstleistungen, wenn der eigene Acquirer nicht fähig sei, diese Umrechnungen selbst zu tätigen. Die Verwendung eines Drittanbieters für diese Dienste sei eine veraltete Hilfskonstruktion. Es handle sich bei der Möglichkeit der Währungsumrechnung am Terminal denn auch nicht um ein eigentliches Produkt, sondern um eine Hilfsfunktion im Rahmen des Acquiring-Processing. 24. Die Sachverhaltsdarstellung der Parteien mag zwar für das DCC-Angebot von Multipay zutreffen, es bildet aber nicht die heutige Marktrealität ab. Die anderen in der Schweiz tätigen Acquirer Aduno, B&S und ConCardis bieten DCC in Kooperation mit einem unabhängigen DCC-Provider an. Auch auf internationaler Ebene sind diverse DCC-Provider tätig und in der Stellungnahme der Parteien wird an anderer Stelle festgehalten, dass die DCC-Funktion es der Card Solutions ermöglicht hat, „in Konkurrenz mit anderen DCC-Anbieter (wie z.B. First Currency) zu treten―. In früheren Eingaben sind die Parteien denn auch selber von einem eigenständigen Markt für Umrechnungsdienstleistungen ausgegangen, welcher weltweit abzugrenzen sei (vgl. Näheres bei der Darstellung des Marktes für Umrechnungsdienstleistungen, Rz. 280 ff.). 25. Die Parteien legen weiter dar, welches die Motivation der Card Solutions für die Entwicklung von DCC gewesen sei. Sie legen dar, die Card Solutions sei ein kleiner Wettbewerber auf dem weltweiten Markt für Processing-Dienstleistungen. DCC sei entwickelt worden, um als Acquiring-Processor diese Funktion Multipay und anderen Acquirern als Kunden anbieten zu können. Das Interesse der Card Solutions an der DCC-Funktion liege daher an der wiederholten Erbringung von Processing-Leistungen an verschiedene Acquirer und weniger im einmaligen Verkauf eines Terminals. Diese ökonomische Grundprämisse sei zwingend bei der Beurteilung des Sachverhalts zu berücksichtigen. 26. Die Parteien versuchen mit dieser Sachverhaltsdarstellung zu suggerieren, dass die Card Solutions bei der DCC-Funktion gegensätzliche Interessen auf dem Markt für Acquiring-Processing und auf dem Terminalmarkt abzuwägen hätte. Dies ist nicht zutreffend. Ein Interesse von Card Solutions die DCC-Funktion den verschiedenen Acquirern anzubieten hat keinen Einfluss auf ihr ebenfalls bestehendes Interesse, möglichst viele Terminals zu verkaufen. Die Parteien vermischen bei ihrer Darstellung zwei unterschiedliche Märkte bzw. Marktgegenseiten. Nachfrager von Processing-Dienstleistungen sind die Acquirer, Nachfrager von Terminals hingegen die Händler.

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27. Schliesslich führen die Parteien aus, es sei prinzipiell falsch die Thematik der DCC- Funktion unter dem Titel „DCC bei Multipay― abzuhandeln, da es sich bei DCC um eine Entwicklung der Card Solutions handle. Die DCC-Funktion bzw. das Processing werde denn auch durch Card Solutions erbracht. Diese Leistungen seien mit dem Acquiring-Processor verbunden und dieser werde vom Acquirer – und nicht vom Händler – gewählt. Auch hier verkennen die Parteien, dass für den vorliegenden Fall die Händlersicht massgebend ist. Den Händlern wird die DCC-Funktion von Multipay und nicht von Card Solutions angeboten. A.1.5.2 Entwicklungen seit Eröffnung des Verfahrens 28. Am 22. und 25. Januar 2007 hat Jeronimo eine Geheimhaltungsvereinbarung mit Card Solutions unterzeichnet und in der Folge wurden Jeronimo die Schnittstellen und Terminalspezifikationen zugestellt, welche zur Herstellung der Interoperabilität zwischen der eigenen DCC-Terminalsoftware und der DCC-Software der Card Solutions erforderlich waren. Diese Informationen erlaubten es Jeronimo die DCC-Funktion auf ihren Terminals zu implementieren. Nach diversen Tests, einer Pilotphase und einer Phase der kontrollierten Verbreitung erhielt Jeronimo am 8. April 2009 von Multipay die Freigabe für die DCC-Funktion. 29. Jeronimo ist nicht der einzige Terminalhersteller, welcher Interesse an den Schnittstellenspezifikationen bekundet hat. Am 3. und 10. April 2007 unterzeichnete Ingenico (Schweiz) AG (nachfolgend Ingenico) ebenfalls eine Geheimhaltungsvereinbarung und erhielt die Schnittstellen- und Terminalspezifikationen von Card Solutions. Ingenico führte die notwendigen Anpassungen ihrer Terminals durch und erhielt am 15. April 2009 die Freigabe für die DCC-Funktion. Seit dem April 2009 kann ein Händler, welcher einen Acquiringvertrag mit Multipay abgeschlossen hat und die DCC-Funktion in Anspruch nehmen möchte, folglich zwischen den Terminals von Card Solutions, Jeronimo und Ingenico wählen. 30. Mit der Thales e-transactions GmbH (nachfolgend Thales) und der Commtrain Card Solutions AG (nachfolgend Commtrain) haben zudem im November 2007 noch zwei weitere Terminalhersteller Geheimhaltungsvereinbarungen unterzeichnet und die gleichen Schnittstellen- und Terminalinformationen erhalten, wie sie auch Jeronimo und Ingenico zugestellt wurden. 31. Schliesslich hat die SBB die Card Solutions am 24. Juni bzw. 22. Juli 2008 beauftragt, die DCC-Funktion auf den Card Solutions-Terminals der SBB aufzuschalten, wobei jedoch nicht Card Solutions, sondern die Fexco Dynamic Currency Conversion Limited, Irland, die DCC-Dienstleistungen für die SBB erbringt. In diesem Zusammenhang passte die Card Solutions ihre Terminalsoftware an die Fexco Spezifikationen an. Dies bedeutet, dass die Terminals der Card Solutions mit mindestens einem externen DCC-Provider dialogfähig sind. A.1.6 Verhalten von Multipay gegenüber Jeronimo und weiteren Interessenten 32. Jeronimo hat anlässlich einer Besprechung mit Multipay vom 10. Juni 2005 in Nyon erstmals das Anliegen formuliert, so schnell wie möglich die DCC-Funktionalität auf den eigenen Terminals für Händler, die bei Multipay angeschlossen sind, anbieten zu können. Mit Schreiben vom 5. Juli 2005 forderte Jeronimo Multipay auf, der anlässlich des Treffens gemachten Ankündigung, die DCC-Funktion ab Mitte 2005 auch für andere Terminalhersteller zugänglich zu machen, nachzukommen und Jeronimo die entsprechenden Spezifikationen zukommen zu lassen. Das Schreiben blieb unbeantwortet. Am 18. November 2005 fand ein weiteres Treffen zwischen den Parteien statt. Gemäss einem E-Mail von Jeronimo an Multipay vom 30. Januar 2006 hatte Multipay an besagtem Treffen in Aussicht gestellt, am 9. Januar 2006 über die Möglichkeit der Autorisierung der DCC-Funktionalität bei anderen Terminals als denjenigen von Card Solutions zu befinden. In einem E-Mail vom 16. Januar 2006 teilte Multipay Jeronimo mit, die Geschäftsleitung habe beschlossen, dass firmenintern entwickelte Dienstleistungen grundsätzlich nicht freigegeben würden. Es ist unklar, ob dieses

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Mail bei Jeronimo eingegangen ist, denn in ihrer E-Mail vom 30. Januar 2006 erkundigte sich Jeronimo nach dem Inhalt der Entscheidung der Geschäftsleitung von Multipay. Das E-Mail vom 30. Januar 2006 blieb unbeantwortet. Mit Schreiben vom 20. Februar 2006 beklagte sich Jeronimo über die Verweigerung des Zugangs zur DCC-Funktion sowie über die wiederholten Gesprächsverweigerungen und drohte Rechtsschritte an. Mit Schreiben vom 17. März 2006 forderte die Van de Velden Holding B.V. als Mehrheitsaktionärin der Jeronimo Multipay auf, die Protokolle offenzulegen, welche es Jeronimo erlauben, die DCC-Funktion auf ihren Terminals anzubieten. Sie forderte Multipay auf, bis am 25. März 2006 mitzuteilen, ob diese bereit sei, vor dem 8. April 2006 über diese Angelegenheit Verhandlungen aufzunehmen. Am 20. März 2006 antwortete Multipay, dass sie keine Veranlassung sehe, ihre Position bezüglich DCC zu ändern. 33. Mit Schreiben vom 22. Juli 2005 gelangte die Ingenico an die Multipay und fragte an, ob ihr nicht die technischen Informationen offengelegt werden könnten, die für die Entwicklung der eigenen Zahlkartenterminals notwendig seien. Eine schriftliche Antwort ist nicht erfolgt. Card Solutions gibt an, sie habe Ingenico mündlich mitgeteilt, die DCC-Funktion befinde sich noch in einer Pilotphase, weshalb das Produkt DCC noch nicht zur Verfügung gestellt werden könne. 34. Mit E-Mail vom 19. September 2005 fragte der Terminalhersteller PaySys AG (nachfolgend PaySys) an, welche Möglichkeiten Multipay für eine Partnerschaft bezüglich DCC sehe. Gemäss Card Solutions wurde auch PaySys mitgeteilt, das Projekt DCC befinde sich noch in einer Pilotphase, so dass die Funktion nicht weitergegeben werden könne. 35. Erst nachdem aufgrund der Anzeige von Jeronimo durch das Sekretariat eine Vorabklärung eröffnet wurde, erklärten sich Multipay/Card Solutions anlässlich einer Sitzung mit Jeronimo vom 8. Dezember 2006 bereit, die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen (vgl. sogleich die ausführliche Darstellung des Verfahrens). A.2 Verfahren 36. Mit der Anzeige vom 20. Juli 2006 8 stellte Jeronimo folgende Rechtsbegehren: „1. Es sei festzustellen, dass Telekurs Multipay AG im schweizerischen Markt für das Acquiring von Mastercard und VISA Kreditkarten sowie Maestro Debitkarten über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. 2. Es sei festzustellen, dass das Vorenthalten von Informationen, Spezifikationen und Support, die für das Betreiben einer dynamischen Währungsumrechnung (sog. Dynamic Currency Conversion; DCC) in Zahlkartenterminals erforderlich sind, sowie die Verweigerung der Zustimmung zum Gebrauch und Betreiben der DCC-Funktionalität durch die Telekurs Multipay AG gegenüber der CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) AG eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. 3. Telekurs Multipay AG sei zu verpflichten, der CCV-Jeronimo (Schweiz, Suisse, Svizzera, Switzerland) AG die für den Gebrauch und das Betreiben einer DCC in Zahlkartenterminals erforderlichen Informationen und Spezifikationen offen zu legen und die erforderliche Unterstützung und Zustimmung zum Gebrauch und Betreiben der DCC-Funktionalität zu geben“. 37. Zudem beantragte die Anzeigerin den Erlass vorsorglicher Massnahmen.

8 Act. n o 1.

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38. Am 24. Juli 2006 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung in Sachen „Telekurs/Terminals mit DCC― und liess der Multipay die Anzeige der Jeronimo zur Stellungnahme zukommen. 9

39. Mit Eingabe vom 25. August 2006 beantragte Multipay die Abweisung der Anträge der Anzeigerin und die Einstellung der Vorabklärung. 10 Zur Begründung wurde namentlich ausgeführt, DCC sei eine Verarbeitungsdienstleistung der Card Solutions – einer Schwestergesellschaft der Multipay. Die Anzeigerin verlange deshalb eigentlich eine Zwangslizenz an der durch die Card Solutions entwickelten Software. Multipay sei es daher weder möglich noch erlaubt, die durch die Anzeigerin verlangten Informationen und Spezifikationen offen zu legen oder die erforderliche Unterstützung zu geben. 40. Aufgrund der stark divergierenden Darstellungen des Sachverhaltes zwischen der Anzeige und der Stellungnahme der Multipay entschloss sich das Sekretariat, die Stellungnahme der Multipay der Anzeigerin am 1. September 2006 zur Replik zuzustellen. Gleichzeitig unterbreitete das Sekretariat der Anzeigerin diverse Fragen zur DCC-Funktion. 11

41. Mit Eingabe vom 25. September 2006 beantragte Jeronimo die vollumfängliche Abweisung der Anträge der Multipay. 12 Jeronimo legte dabei dar, dass sie nicht eine durch die Card Solutions entwickelte Software benötige, sondern einzig die Schnittstelleninformationen und diesbezügliche Unterstützung durch Multipay, um die eigene DCC-Softwarelösung mit dem Verarbeitungssystem von Multipay (als Acquirer und DCC-Provider) dialogfähig zu machen. Sofern dafür Informationen von Seiten der Card Solutions zur Verfügung gestellt werden müssten, sei das Verfahren auf Card Solutions oder gegebenenfalls auf die ganze SIX- Gruppe auszudehnen. 42. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2006 leitete das Sekretariat die Replik der Anzeigerin an die Multipay weiter und räumte dieser Gelegenheit zur Duplik ein. 13 Zudem entschloss sich das Sekretariat, aufgrund der komplexen technischen Natur des Sachverhaltes beide Parteien zu treffen, um Fragen an Fachexperten stellen zu können. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 kündigte Multipay an, auf eine schriftliche Stellungnahme zu verzichten und zu den Vorbringen der Jeronimo anlässlich der vorgesehenen Besprechung Stellung zu nehmen. 43. Am 31. Oktober 2006 fand das Treffen zwischen Vertretern des Sekretariates und Vertretern der Anzeigerin statt. Jeronimo hielt dabei an ihren Anträgen fest und reichte mit Schreiben vom 1. November 2006 einige zusätzliche Unterlagen ein. 14

44. Am 7. November 2006 fand schliesslich das Treffen zwischen Vertretern des Sekretariates und Vertretern von Multipay und Card Solutions statt. 45. Mit Schreiben vom 13. bzw. 24. November 2006 sendete das Sekretariat Multipay bzw. Jeronimo die jeweiligen Gesprächsprotokolle zur Information und Rektifizierung zu. 15 Gegenüber Multipay wurden zudem diverse Ergänzungsfragen gestellt. Mit Schreiben und E-Mail vom 13. November 2006 wurden auch Fragen an Aduno SA, Concardis (Schweiz) AG sowie B&S Card GmbH Service gestellt (nachfolgend Aduno, Concardis und B&S). 16 Weitere An-

9 Act. n o 4. 10 Act. n o 12. 11 Act. n o 13. 12 Act. n o 16. 13 Act. n o 18. 14 Act. n o 25. 15 Act. n o 26 und 35. 16 Act. n o 27–29.

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fragen an die Parteien sowie an die erwähnten anderen Marktteilnehmer erfolgten per E-Mail und Telefon. Die Antworten gingen mit Schreiben vom 20., 23., 24. und 29. November sowie 1. Dezember 2006 beim Sekretariat ein. 17

46. Mit E-Mail vom 29. November 2006 informierte Multipay das Sekretariat darüber, dass am 8. Dezember 2006 eine Sitzung zwischen den Parteien zur Besprechung von Lösungsmöglichkeiten vorgesehen sei. 18 Aufgrund dieser Entwicklung entschloss sich das Sekretariat, den unmittelbar bevorstehenden Antrag an die Kommission zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen auszusetzen, da bei einer Einigung der Parteien derartige Massnahmen hinfällig würden. 47. Am Treffen vom 8. Dezember 2006 erklärten sich Multipay/Card Solutions bereit, Jeronimo die notwendigen Schnittstelleninformationen, Terminalspezifikationen sowie weitere ergänzende Informationen offen zu legen. Multipay/Card Solutions machten dies jedoch von der Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung abhängig. 19

48. In der Folge entwickelten sich zwischen Jeronimo und Multipay/Card Solutions ein Schriftenwechsel und Diskussionen bezüglich einzelner Punkte der Geheimhaltungsvereinbarung, der Bedingungen für die technische sowie der Ausgestaltung der kommerziellen Zusammenarbeit. 20 Die Unterzeichnung der Geheimhaltungsvereinbarung erfolgte durch Jeronimo am 22. Januar 2007 und durch Card Solutions am 25. Januar 2007. 21

49. Mit Schlussbericht vom 10. Januar 2007 stellte das Sekretariat fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt bzw. vorgelegen hat. 50. Am 17. Januar 2007 wurde durch das Sekretariat im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission die vorliegende Untersuchung eröffnet. 22 Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG bekannt. Die Publikation im SHAB erfolgte am 22. Januar 2007, diejenige im Bundesblatt am 30. Januar 2007 (BBl 2007 867). 51. Bis am 7. Februar 2007 gaben alle im Rahmen der Vorabklärung Beteiligten – d.h. die Anzeigerin, Multipay/Card Solutions und befragte Dritte – ihr Einverständnis zur Übernahme der Akten der Vorabklärung in die Untersuchung. 23

52. Am 16. März 2007 verschickte das Sekretariat Auskunftsbegehren an Multipay/Card Solutions und Jeronimo, an diverse Acquirer (Aduno, Concardis, B&S) sowie an die Schweizerische Nationalbank (SNB). 24 Die Auskunftsbegehren an diverse Terminalhersteller (C Retail Information Technology Schweiz GmbH, Commtrain, Ingenico, ARS Software GmbH und PaySys) folgten am 2. April 2007. 25

53. Mit Schreiben vom 13. April 2007 verweigerte die SNB die Herausgabe der einverlangten Marktdaten unter Berufung auf die Geheimhaltungsverpflichtung, die sich aus dem no-

17 Act. n o 31, 33, 34, 36, 39–41. 18 Act. n o 39. 19 Vgl. act. n o 47. 20 Vgl. act. n o 49–53. 21 Act. n o 103 Beilage 19i. 22 Act. n o 54 und 55. 23 Act. n o 63–65. 24 Act. n o 66, 68–72. 25 Act. n o 75–80.

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tenbankrechtlichen Statistikgeheimnis (Art. 16 Abs. 1 NBG 26 ) ergebe. 27 Am 30. Mai 2007 bat das Sekretariat den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) um eine Beratung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. a DSG 28 zur Frage, ob die SNB die Marktdaten tatsächlich nicht herausgeben darf. 29 Der EDÖB hielt in seiner Antwort vom 3. Juli 2007 fest, dass die SNB die Daten nicht herausgeben muss. 30

54. Am 30. Mai 2007 ging beim Sekretariat die Antwort der Multipay/Card Solutions auf das am 16. März 2007 gestellte Auskunftsbegehren ein. 31 Die Antworten der anderen befragten Unternehmen gingen bis am 6. Juni 2007 beim Sekretariat ein. 32

55. Am 11. Juni 2007 fand eine Sitzung in einem Fusionsverfahren statt, an dem unter anderem die damalige Telekurs beteiligt war (41-0481: Zusammenschlussvorhaben SWX/SIS/Telekurs). Anlässlich dieser Sitzung thematisierte der zuständige Vizedirektor auch den vorliegenden Fall. Dies erweckte bei den Parteien offenbar den Anschein, es werde ein Konnex zwischen den beiden Verfahren hergestellt. Mit Schreiben vom 15. Juni 2007 trat der betroffene Vizedirektor in den Ausstand und die Dossierverantwortung ging auf den Direktor des Sekretariates über. 33

56. In der Folge machte Multipay/Card Solutions mit Schreiben vom 19. Juni 2007 geltend, als verfahrensrechtliche Konsequenz dieses Ausstandes seien alle Verfahrenshandlungen des vorliegenden Verfahrens zu wiederholen, an denen der betroffene Vizedirektor mitgewirkt habe. 34 Das Sekretariat lehnte dies zunächst in der Form eines einfachen Verwaltungsschreibens vom 12. Juli 2007 ab. 35 Am 21. August 2007 verlangten Multipay/Card Solutions, dass über die Frage der Wiederholung der Verfahrenshandlungen in der Form einer anfechtbaren Zwischenverfügung zu entscheiden sei. 36

57. Mit Zwischenverfügung vom 5. November 2007 lehnte das Sekretariat die Wiederholung der vorgenommenen Verfahrenshandlungen ab mit der Begründung, dass ein Ausstandsgrund frühestens ab Kenntnis des Zusammenschlussvorhabens am 14. Mai 2007 habe eintreten können, dass aber alle Untersuchungshandlungen vor diesem Zeitpunkt stattgefunden hätten. 37 Mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 erhob Multipay/Card Solutions Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Zwischenverfügung des Sekretariates. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte, dass Verfahrenshandlungen, welche vor dem 14. Mai 2007 stattgefunden haben, nicht wiederholt werden müssen. 38 Hiergegen erhob die Multipay/Card Solutions am 6. Oktober 2008 Beschwerde an das Bundesgericht. Die Beschwerde wurde am 24. März 2009 vom Bundesgericht abgewiesen, welches ebenfalls festhielt,

26 Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über die Schweizerische Nationalbank (Nationalbankgesetz, NBG; SR 951.11. 27 Act. n o 82. 28 Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 255.1). 29 Act. n o 102. 30 Act. n o 122. Die differenzierte Stellungnahme des EDÖB wurde im Volltext in RPW 2007/3, S. 502 ff. publiziert. 31 Act. n o 103–105, 107. 32 Act. n o 106, 108-110. 33 Act. n o 114–119; vgl. auch act. n o 121. 34 Act. n o 120. 35 Act. n o 123. 36 Act. n o 125. 37 RPW 2007/4, S. 649 ff. 38 BVGer [B-8282/2007] vom 1. September 2008, publiziert in RPW 2008/3, 508 ff.

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dass Verfahrenshandlungen, welche vor dem 14. Mai 2007 erfolgt sind, an keinem ausstandsrechtlichen Mangel leiden und daher nicht zu wiederholen sind. 39

58. Mit Schreiben vom 21. April 2009 an Multipay/Card Solutions, Jeronimo, Ingenico, Aduno, ConCardis und B&S nahm das Sekretariat seine Untersuchungshandlungen wieder auf und verlangte Auskünfte, namentlich zur Aktualisierung des Sachverhaltes. 40 Die Antworten der befragten Unternehmen gingen bis am 15. Mai 2009 beim Sekretariat ein, mit Ausnahme der Antwort der Ingenico, welche erst nach Mahnung am 4. August 2009 einging. 41 In der Folge wurden diverse Einzelfragen per E-Mail geklärt, 42 namentlich im Bereich des Central Acquiring. Erwähnenswert ist die Eingabe von Global Refund vom 13. November 2009 mit welcher Fragen des Sekretariates betreffend First Currency Choice beantwortet wurden. 43 Mit Mail vom 13. Januar 2010 hat das Sekretariat von Multipay/Card Solutions wiederum Aktualisierungen und Ergänzungen sowie die Übernahme einiger Aktenstücke aus dem Untersuchungsverfahren 22-0389 Kreditkarten-Interchange Fees II verlangt. 44 Mit Eingabe vom 9. Februar 2010 reichten Multipay/Card Solutions die verlangten Informationen ein und stimmten der Aktenübernahme zu. 45 Schliesslich erfolgten am 8. Februar 2010 Auskunftsbegehren an Diners Club und Swisscard, 46 die am 15. und 26. Februar 2010 beantwortet wurden. 47

59. Am 6. November 2009 äusserten Multipay/Card Solutions das Anliegen, mit dem Sekretariat über Möglichkeiten für eine einvernehmliche Regelung zu diskutieren. 48 Eine erste Besprechung fand am 1. Dezember 2009 statt. 49 Aufgrund dieses Treffens reichten Multipay/Card Solutions am 4. März 2010 einen ersten schriftlichen Entwurf für eine einvernehmliche Regelung ein. 50 Das Sekretariat nahm mit Schreiben vom 23. März 2010 Stellung zum Entwurf und führte aus, welche Anpassungen vorzunehmen seien. 51 Am 12. Mai 2010 wurde der zweite Entwurf eingereicht, 52 zu dessen Besprechung am 18. Mai 2010 das zweite Treffen mit dem Sekretariat stattfand. 53 Mit Schreiben vom 9. Juni 2010 unterbreitete das Sekretariat den Parteien einen überarbeiteten Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung. 54

60. Am 8. Juni 2010 wurde die Untersuchung durch das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf die SIX Group AG als Muttergesellschaft von Multipay und Card Solutions erweitert. 55

39 BGer [2C_732/2008] vom 24. März 2009. 40 Act. n o 140–145. 41 Act. n o 148–151. 42 Act. n o 155–163, 166, 167, 169–173, 176–179, 189, 192–198. 43 Act. n o 158 und 162. 44 Act. n o 168. 45 Act. n o 180–183. 46 Act. n o 174 und 175. 47 Act. n o 186 und 191. 48 Vgl. act. n o 160. 49 Vgl. act. n o 165. 50 Act. n o 194. 51 Act. n o 199. 52 Act. n o 205. 53 Vgl. act. n o 204. 54 Act. n o 208. 55 Act. n o 207.

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61. Mit Schreiben vom 24. Juni 2010 nahmen SIX Group/Multipay/Card Solutions Stellung zum Vorschlag des Sekretariates für eine EVR. 56 Da aus der Stellungnahme hervorging, dass bezüglich einiger wesentlicher Elemente der EVR immer noch kein Konsens gefunden werden konnte, hat das Sekretariat mit Schreiben vom 30. Juni 2010 die Verhandlungen zur Vereinbarung einer einvernehmlichen Regelung abgebrochen. 57

62. Am 30. Juni 2010 stellte das Sekretariat den Antragsentwurf sowie ein aktualisiertes Aktenverzeichnis den Parteien zur Stellungnahme im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG zu. 58

63. Am 5. Juli 2010 erfolgte die Akteneinsicht der Parteien in die geschäftsgeheimnisbereinigten Verfahrensakten. 59

64. Mit Schreiben vom 28. Juli 2010 60 und 18. August 2010 61 ersuchten die Parteien um Fristerstreckungen, welche ihnen mit Schreiben vom 29. Juli 2010 62 und 19. August 2010 63 gewährt wurden. 65. Mit Eingabe vom 16. September 2010 64 nahmen die Parteien fristgerecht Stellung zum Antrag des Sekretariates vom 30. Juni 2010. Ergänzungen erfolgten aufgrund von Nachfragen des Sekretariates 65 mit Schreiben vom 27. September 2010 66 und vom 4. Oktober 2010 67 . 66. Im Schreiben vom 4. Oktober 2010 68 beantragten die Parteien die Zustellung des abgeänderten Antrags des Sekretariates zur Stellungnahme, da sie von wesentlichen Änderungen des Inhaltes ausgehen würden. Für den Fall der Verweigerung der Stellungnahme beantragten sie den Erlass einer anfechtungsfähigen Verfügung. 67. Ebenfalls am 4. Oktober 2010 orientierte das Sekretariat die Parteien per E-Mail 69 darüber, dass eine Anhörung vor der Weko für den 1. November 2010 vorgesehen sei. Neben den Parteien wurde am gleichen Tag auch Herrn Jean-Marc Fillistorf, CEO von Jeronimo zum Zeitpunkt der Anzeige, per Einschreiben 70 mitgeteilt, dass eine Anhörung seiner Person durch die Weko für den 1. November 2010 geplant sei. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 71 an Herrn Fillistorf bestätigte das Sekretariat den Termin für das Hearing und erläuterte den vorgesehenen Ablauf.

56 Act. n o 217a. 57 Act. n o 221. 58 Act. n o 221. 59 Vgl. Act. n o 232 und 238. 60 Act. n o 234. 61 Act. n o 240. 62 Act. n o 235. 63 Act. n o 241. 64 Act. n o 242. 65 Act. n o 243, 246 und 248. 66 Act. n o 246. 67 Act. n o 250. 68 Act. n o 250. 69 Act. n o 251. 70 Act. n o 253. 71 Act. n o 254.

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68. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 72 informierte das Sekretariat die Parteien über den detaillierten Ablauf der Anhörung, namentlich auch über die vorgesehene Anhörung von Herrn Fillistorf. Zudem wurde den Parteien mitgeteilt, dass das Sekretariat die Stellungnahme der Parteien geprüft habe und zum Ergebnis gelangt sei, dass sie keine Elemente enthalte, welche zu einer grundlegend anderen Beurteilung des Sachverhaltes führen würden, so dass das Sekretariat einen zweiten Antrag ausarbeiten müsste. Das Sekretariat werde der Weko den Antrag vom 30. Juni 2007 unverändert zukommen lassen. Der Weko werde zudem die Stellungnahme der Parteien vom 16. September 2010 sowie die beiden Ergänzungsschreiben vom 27. September und 4. Oktober 2010 zugestellt. Es obliege dann der Weko, die von den Parteien vorgebrachten Argumente sowie die Ausführungen anlässlich der Anhörung gebührend zu würdigen. 69. Die Parteien reagierten mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 73 und verlangten um Mitteilung, ob das Sekretariat der Weko in irgendeiner Form einen Bericht oder eine eigene Stellungnahme zu den Kernaussagen der Parteien zugestellt habe. Für den Fall, dass ein solches Dokument erstellt worden sei, ersuchten die Parteien um umgehende Zustellung desselben Zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs. Zudem erkundigten sich die Parteien, in welcher Form die Anhörung von Herrn Fillistorf erfolgen werde, und führten aus, ihrer Auffassung nach sei eine Anhörung gemäss Art. 30 Abs. 2 KG ausgeschlossen, weil Herr Fillistorf nicht Verfahrenspartei sei. Sofern Herr Fillistorf als Zeuge gemäss Art. 42 Abs. 1 KG einvernommen werde, ersuchten die Parteien um Zustellung der Zeugenvorladung bzw. der Akten, aus welchen die Thematik der Einvernahme ersichtlich sei. Zudem müsse eine Zeugeneinvernahme durch das Sekretariat erfolgen, weshalb die Parteien davon ausgehen würden, dass die Befragung von Herrn Fillistorf durch Mitarbeiter des Sekretariates erfolgen werde. 70. Das Sekretariat antwortete mit Schreiben vom 27. Oktober 2010, 74 dass der Weko neben dem Antrag und den Eingaben der Parteien auch ein Begleitschreiben sowie der sogenannte „Fil Rouge― zugestellt worden sei. Es handle sich bei diesen beiden Dokumenten um interne Dokumente. Der „Fil Rouge― stelle nicht einen Bericht oder eine Stellungnahme des Sekretariates zu den Argumenten der Parteien dar, sondern werde den Kommissionsmitgliedern durch das Sekretariat in Absprache mit dem Präsidium zum Zweck der Strukturierung der Diskussion im Plenum sowie der Vorbereitung der Anhörung zugestellt. Eine Zustellung dieses Dokuments sei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht erforderlich. Weiter legte das Sekretariat dar, dass die Weko im Rahmen der Anhörungen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG nicht nur die Verfahrensparteien, sondern auch Dritte und Sachverständige anhören könne. 71. Am Vormittag des 28. Oktober 2010 nahm der Rechtsvertreter der Parteien telefonisch Kontakt mit dem Direktor des Sekretariates auf und verlangte Einsicht in den „Fil Rouge― und in das Begleitschreiben. Diese Einsicht sei vor dem Hearing zu gewähren. Der Direktor bestätigte dem Rechtsvertreter der Parteien, dass keine Einsicht in diese beiden internen Dokumente gegeben werde. Der Rechtsvertreter kündigte an, dass er noch gleichentags eine anfechtbare Verfügung verlangen werde und, falls die Einsicht nicht rasch gewährt werde, ein Gesuch um superprovisorische Massnahmen ans Bundesverwaltungsgericht richten werde. 75 Am Nachmittag stellten die Parteien per Telefax 76 das schriftliche Gesuch um Einsicht in das Begleitschreiben und den „Fil Rouge―, soweit darin Feststellungen zum Sachverhalt oder zur Würdigung des Sachverhaltes enthalten seien. Die beiden Dokumente seien in

72 Act. n o 255. 73 Act. n o 256. 74 Act. n o 258. 75 Act. n o 259.

76 Act. n o 260.

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das Aktenverzeichnis aufzunehmen. Im Falle einer Verweigerung der Einsichtnahme und Aufnahme ins Aktenverzeichnis sei unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass insbesondere im „Fil Rouge― Ausführungen zur Stellungnahme der Parteien zum Antrag des Sekretariates sowie eine rechtliche Würdigung der neuen tatsächlichen Situation enthalten sei. Aus dem Grundsatz der Fairness des Verfahrens ergebe sich der Anspruch der Parteien, umfassende Kenntnis vom Tatsachenmaterial und dessen rechtlicher Würdigung zu haben, und zwar vor der Anhörung durch die Weko. 72. Am Morgen des 29. Oktober 2010 sendete das Sekretariat seine Antwort per Telefax. 77

Es lehnte die Einsichtnahme in den „Fil Rouge― und das Begleitschreiben ebenso ab wie die Aufnahme dieser Dokumente in das Aktenverzeichnis. Das Sekretariat lehnte es weiter ab, diesen Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen. Zur Begründung legte das Sekretariat dar, dass es sich beim „Fil Rouge― und dem Begleitschreiben nicht um Akten handle, denen für die Behandlung des Falles Beweischarakter zukomme, sondern um Dokumente, welche ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienten. Auch aus Art. 30 Abs. 2 KG lasse sich nicht ein Anspruch ableiten, jedes verwaltungsinterne Dokument einsehen zu können. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden, da die Parteien im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariates Gelegenheit erhalten hätten, ihre Sicht des Sachverhaltes und der kartellrechtlichen Würdigung darzulegen. Weiter sei das „neue Tatsachenmaterial― durch die Parteien selbst eingebracht worden und damit diesen bekannt. Schliesslich legte das Sekretariat dar, dass gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts eine Verweigerung der Akteneinsicht wie jede andere Beschränkung des rechtlichen Gehörs auch noch bei der Anfechtung des Endentscheides voll wirksam gerügt werden könne, weshalb eine entsprechende Zwischenverfügung mangels nicht wiedergutzumachendem Nachteil nicht selbständig anfechtbar sei. 73. Am Nachmittag des 29. Oktober 2010 informierte der Rechtsvertreter der Parteien das Sekretariat darüber, dass er vorläufig auf ein Gesuch um superprovisorische Massnahmen beim Bundesverwaltungsgericht verzichten werde und die von ihm vertretenen Unternehmen am Hearing vom 1. November 2010 teilnehmen würden. 78

74. Am 1. November 2010 fand das Hearing der Parteien statt. Anwesend waren Vertreter von Multipay, Card Solutions, der SIX Group sowie ihre Rechtsvertreter. Die Parteien erhielten zunächst Gelegenheit, eine mündliche Stellungnahme zum Untersuchungsverfahren abzugeben, zu deren Beginn sie nochmals um Einsicht in den Fil Rouge und das Begleitschreiben ersuchten und darauf hinwiesen, diese Einsicht sei für eine wirksame Verteidigung notwendig. Der Präsident erläuterte den Parteien, dass es sich beim Fil Rouge um ein internes Dokument handle, welches der Vorbereitung der Diskussion in der Weko diene, es gebe keinen zweiten versteckten Antrag des Sekretariates. Daraufhin führten die Parteien ihre materiellen Argumente aus. 79 Danach stellten der Präsident sowie die weiteren Mitglieder der Weko Fragen an die Parteien. 80 Im Anschluss an das Hearing der Parteien folgte die Anhörung von Herrn Jean-Marc Fillistorf, CEO von Jeronimo zum Zeitpunkt der Anzeige. Herr Fillistorf wurde durch den Präsidenten und die weiteren Kommissionsmitglieder in Anwesenheit der Vertreter der Parteien befragt, welche anschliessend auch Gelegenheit hatten, Ergänzungs-

77 Act. n o 261. 78 Act. n o 262. 79 Vgl. act. n o 263 und 271. 80 Vgl. act. n o 271.

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fragen zu stellen. 81 Nach dem Hearing von Herrn Fillistorf folgte das Schlusswort der Parteien. 82

75. Mit Schreiben vom 4. November 2011 wurden die Protokolle der beiden Anhörungen an die Parteien verschickt. 83 Am 5. November 2011 folgte der Versand des Protokolls der Anhörung von Herrn Fillistorf an denselbigen. 84 Den Parteien und Herrn Fillistorf wurde Gelegenheit gegeben, bis am 11. November 2011 Korrekturen und Bemerkungen zu den Protokollen anzubringen. 76. Mit Eingabe vom 11. November 2010 reichten die Parteien fristgerecht einige wenige Korrekturen zu den Protokollen ein. Gleichzeitig brachten die Parteien diverse Bemerkungen und Ergänzungen vor und stellten mehrere Anträge (vgl. zum Inhalt unten Rz. 91). 85 Herr Fillistorf verzichtete auf eine Eingabe zum Protokoll seiner Anhörung. Am 15. November 2010 erfolgte der Versand der rektifzierten Protokolle an die Parteien und an Herrn Fillistorf. 86 Am 17. November 2010 retournierten die Parteien ein unterschriebenes Exemplar des Hearing- Protokolls ihrer Anhörung, 87 mit Schreiben vom 20. November 2010 ging das unterschriebene Exemplar von Herrn Fillistorf bezüglich seiner Anhörung ein. 88 Mit Schreiben vom 24. November 2010 reichten die Parteien einen Nachtrag zu ihrer Eingabe vom 11. November 2010 ein. 89 Mit Schreiben vom 24. November 2010 wurde den Parteien die in der Eingabe vom 11. November 2010 verlangten Auszüge aus den Akten zugestellt, welche aufgrund ihrer Offenlegung anlässlich des Hearings ihre Eigenschaft als Geschäftsgeheimnis verloren hatten. Mit Schreiben vom 26. November 2010 wurde von den Parteien Einsicht in allfällige weitere diesbezügliche Akten verlangt. Es finden sich jedoch keine weiteren solchen Dokumente in den Akten. A.3 Vorbringen der Anzeigerin und der Parteien 77. Jeronimo führte in ihrer Anzeige vom 20. Juli 2006 (nachfolgend: Anzeige Jeronimo 90 ) aus, Multipay verweigere ihr trotz wiederholter Anfrage den Zugang zur DCC-Funktionalität bzw. zu den erforderlichen Protokollen für die Kommunikation der Jeronimo-Terminals mit dem Verarbeitungssystem der Multipay. Dies stelle einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Multipay im Bereich des Acquirings – namentlich im Bereich des Acquirings von Maestro-Debitkarten – dar. Multipay diskriminiere die Kartenterminals von Jeronimo gegenüber den Kartenterminals ihrer Schwestergesellschaft Card Solutions. Ziel dieses Vorgehens sei die Förderung des Absatzes von Terminals von Card Solutions zulasten der Konkurrenten auf dem Terminalmarkt. Jeronimo führt weiter aus, die DCC-Fähigkeit eines Terminals sei heute eine für den Kaufentscheid des Händlers ausschlaggebende Funktion. Jeronimo bringt dabei mehrere Beispiele von bisherigen Jeronimo-Kunden vor, welche sich aufgrund der mangelnden DCC-Fähigkeit der Jeronimo-Terminals bei einer Wahl von Multipay als Acquirer für die Terminals von Card Solutions entschieden haben. Darüber hinaus wird Multipay/Card Solutions vorgeworfen, das Terminalgeschäft der Card Solutions werde durch Multipay quersubventioniert.

81 Vgl. act. n o 273. 82 Vgl. act. n o 271. 83 Act. n o 266. 84 Act. n o 267. 85 Act. n o 268. 86 Act. n o 269 und 270. 87 Act. n o 271. 88 Act. n o 273. 89 Act. n o 275. 90 Act. n o 1.

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78. Am 8. August 2008 ergänzte Jeronimo die Anzeige durch den Hinweis, die Standardisierung von DCC im Rahmen von ep2 sei durch Multipay verhindert worden. 91

79. In ihrer Stellungnahme vom 25. August 2006 entgegnete Multipay (nachfolgend: Stellungnahme Multipay), 92 die angebotene DCC-Dienstleistung sei eine Softwareentwicklung der Card Solutions. Jeronimo fordere eine Zwangslizenz an dieser urheberrechtlich geschützten Software. Die strengen Anforderungen für deren Erteilung seien nicht gegeben. Namentlich sei Card Solutions auf dem Markt für Umrechnungsdienstleistungen nicht marktbeherrschend und Jeronimo könne die DCC-Funktion bereits in Zusammenarbeit mit Aduno (Acquirer) und FCC (DCC-Provider) anbieten. Auch die Voraussetzungen für einen Kontrahierungszwang zulasten von Multipay seien nicht gegeben. Multipay sei nicht marktbeherrschend in Bezug auf Umrechnungsdienstleistungen am Terminal. Zudem sei die Weigerung der Offenlegung der DCC-Spezifikationen gegenüber Jeronimo nicht erheblich, da der Markt für DCC-Dienstleistungen nur von sehr beschränkter Grösse sei. Nur bei einer geringen Anzahl von Händlern sei die DCC-Funktion aufgeschaltet, da diese erst ab einem gewissen Umsatz mit ausländischen Karteninhabern interessant sei. Schliesslich sei der Vorwurf, Multipay habe eine Standardisierung von DCC im Rahmen von ep2 verhindert, haltlos; die Standardisierung von DCC sei im Steering Committee von ep2 gar nie traktandiert gewesen. Im Übrigen sei eine Standardisierung von DCC nicht sinnvoll. Dafür sei die Funktion zu wenig wichtig und eine Standardisierung würde auch zur Ausschaltung des Innovationswettbewerbs im Bereich DCC führen. 80. Jeronimo hielt in ihrer Replik vom 25. September 2006 (nachfolgend: Replik Jeronimo) demgegenüber fest, 93 dass sie keineswegs eine Zwangslizenz an der von der Card Solutions entwickelten Software verlange, sondern einzig die Offenlegung der Schnittstelleninformationen und eine diesbezügliche Unterstützung von Multipay, um ihre eigene Softwarelösung mit dem Abrechnungssystem von Multipay dialogfähig zu machen. Jeronimo wies darauf hin, dass für den Betrieb von DCC entscheidend sei, dass der Acquirer diese Funktion unterstützt. Jeronimo wirft Multipay eine unzulässige Koppelung ihrer Acquiring-Dienstleistung mit der Dienstleistung von Card Solutions als DCC-Provider und dem Kauf eines Card Solutions- Terminals vor. Jeronimo präzisierte weiter, die für die DCC-Funktion notwendigen Informationen seien sehr limitiert. Die EMV/ep2-zertifizierten Terminals von Jeronimo seien mit den Systemen von Multipay problemlos dialogfähig. Der Zusatzaufwand für DCC könne kaum erheblich sein. 81. In ihrem Schreiben vom 26. Oktober 2006 hielt Multipay fest, die in der Replik vom 25. September 2006 geforderte Offenlegung der Schnittstellen weiche erheblich von den ursprünglichen Forderungen der Jeronimo ab. 94 Multipay werde diese Forderungen prüfen und anlässlich des Besprechungstermins mit dem Sekretariat vom 7. November 2006 darauf eingehen. 82. Anlässlich der Besprechung des Sekretariates mit Jeronimo vom 31. Oktober 2006 wiederholte diese die Auffassung, dass durch die Offenlegung der Schnittstellen die Jeronimo-Terminals hinsichtlich DCC mit dem System von Multipay dialogfähig gemacht werden könnten. Dabei würde sich der Aufwand in Grenzen halten. 83. Bei der Besprechung vom 7. November 2006 zwischen dem Sekretariat und Multipay/Card Solutions hielten Letztere fest, die Portierung der Terminal-Software der Card Solutions (inklusive DCC-Funktion) auf die Terminals der Jeronimo sei aus technischer Sicht der

91 Act. n o 9. 92 Act. n o 12. 93 Act. n o 16. 94 Act. n o 23.

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einfachste Weg. Allerdings würde sich die Frage stellen, wer die Kosten dafür übernehmen würde. Multipay habe jedenfalls kein Interesse daran, diese Kosten zu übernehmen. Die Offenlegung der Schnittstellen und die Integration einer durch Jeronimo entwickelten Lösung in das System von Multipay und Card Solutions wurde als zwar technisch möglich, aber unpraktikabel bezeichnet. 84. Nach Eröffnung der Untersuchung führte Multipay/Card Solutions anlässlich der Beantwortung des Auskunftsbegehrens des Sekretariates am 30. Mai 2007 aus, 95 zum Zeitpunkt, in welchem Jeronimo im Juli 2005 erstmals um die Freigabe von DCC angefragt habe, sei Card Solutions noch weit davon entfernt gewesen, über eine sichere und von den Card- Schemes abgesegnete Lösung zu verfügen. Das gesamte Projekt habe sich bis im Mai 2006 in einer Pilotphase befunden, in welcher zahlreiche Änderungen und Anpassungen der Software vorgenommen worden seien. Im Dezember 2005 sei Card Solutions die Zertifizierung für DCC von Visa entzogen worden. Erst am 1. März 2006 sei die Rezertifizierung erfolgt und erst am 1. Mai 2006 habe Card Solutions ein Compliance Level von [90–100]% mit den Vorschriften von Visa erreicht. Bereits zwei Monate später habe Jeronimo ihre Anzeige beim Sekretariat eingereicht. Weiter macht Multipay/Card Solutions geltend, auch bei der Verpflichtung zur Offenlegung von Schnittstelleninformationen handle es sich um eine Zwangslizenz, die nur unter restriktiven Bedingungen – welche nicht erfüllt seien – möglich sei. Schliesslich wird ausgeführt, es müsse selbst für ein marktbeherrschendes Unternehmen zulässig sein, den Nutzen aus innovativer Tätigkeit zunächst für sich selbst zu verwerten und Trittbrettfahrer von der Nutzung des Innovationsvorteils auszuschliessen. 85. Anlässlich der Wiederaufnahme der Untersuchungshandlungen hielt Jeronimo mit Schreiben vom 6. Mai 2009 fest, 96 das in der Anzeige gestellte Rechtsbegehren habe sich hinsichtlich Ziff. 3 (vgl. oben Rz. 36) erledigt, da Multipay/Card Solutions Ende Januar 2007 die Schnittstellen-Informationen offen gelegt haben. Mit dem Einlenken von Multipay/Card Solutions habe Jeronimo die Abwanderung weiterer Kunden verhindern können. Die Verweigerung der Offenlegung sei unverändert als unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens zu qualifizieren. 86. Multipay/Card Solutions verwiesen in ihrem Schreiben vom 26. Mai 2009 97 erneut darauf, dass die DCC-Lösung erst ab Mai 2006 voll funktionsfähig gewesen sei, dass keine Marktbeherrschung vorliege und dass es selbst marktbeherrschenden Unternehmen erlaubt sein müsse, den „Pionierertrag― für Innovationen zu realisieren. Eine sofortige Pflicht zur Zwangslizenzierung führe zu einer erheblichen Verminderung der Innovationsanreize. Die Wettbewerbsbehörden müssten mindestens klarstellen, in welchen Fällen Weiterentwicklungen von Applikationen und Produkten an die Wettbewerber weitergereicht werden müssen. 87. Die Parteien beantragen die Einstellung der Untersuchung ohne Kostenfolgen. Zur Begründung dieses Antrages wird im Wesentlichen ausgeführt: 98

 Der Antrag beinhalte keine sinnvoll nachvollziehbare wirtschaftliche Schädigungstheorie ("theory of harm"). Insbesondere enthalte der Antrag keine rationale Erklärung, ob und wie Multipay aus der vorgeworfenen Verhaltensweise einen ökonomischen Vorteil hätte ableiten können.  Die Schnittstelleninformationen bzw. die von Card Solutions entwickelte Funktion seien für die anderen Terminalhersteller nicht unerlässlich gewesen. Dies zeige auch

95 Act. n o 103. 96 Act. n o 149. 97 Act. n o 151. 98 Vgl. die Zusammenfassung auf S. 4 der Stellungnahme (act. n o 242).

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das Zuwarten mit der Duplizierung der Funktion nach Lizenzierung der Schnittstelleninformationen durch Jeronimo.  Die behauptete Nicht-Offenlegung der Schnittstelleninformationen sei nur vorübergehend bis zum Abschluss der zwingenden Test- und Zertifizierungsphase erfolgt. Das Sekretariat habe im Rahmen der Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Regelung bestätigt, dass vor Abschluss dieser Phase grundsätzlich keine Offenlegung notwendig sei.  Die vorübergehende Nicht-Offenlegung während der Test- und Zertifizierungsphase habe zu keiner Wettbewerbsbehinderung oder –beseitigung geführt. Die Terminalverkäufe im direkten Zusammenhang mit der DCC-Funktion hätten weniger als [0– 5]% des Marktpotentials, bzw. [0–10]% der von Card Solutions verkauften Terminals betroffen. Dies habe zu keiner Marktverschliessung für Konkurrenten von Card Solutions geführt. 88. In der Stellungnahme wird weiter dargelegt, dass eine Verfügung im Sinne des Antrages dazu führen würde, dass die Innovationsanreize der Parteien beeinträchtigt und der Wettbewerb gemindert würde. Schliesslich sei das beantragte Bussgeld falsch berechnet worden und stehe in keinem Verhältnis zum erzielten Gewinn. Auf diese sowie auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen. 89. Anlässlich des Hearings vor der Weko vom 1. November 2010 wiederholten die Parteien ihre in der Stellungnahme festgehaltenen Positionen. Sie machten geltend, die Stellungnahme habe das Zahlenmaterial und die entscheidenden Sachverhaltselemente im Antrag des Sekretariates widerlegt. Es sei der Nachweis erbracht worden, dass bei 95% der verkauften Terminals DCC keine Rolle gespielt habe. Weiter sei nachgewiesen worden, dass falsche Umsatzzahlen für die Bussgeldberechnung verwendet worden seien. In ihrer Präsentation erachteten die Parteien als zentral, dass (1) die Nicht-Offenlegung einzig während der Test- und Zertifizierungsphase erfolgt sei, (2) keine Wettbewerbsbehinderung/-beseitigung vorgelegen habe, da [95–100]% des Marktpotenzials bzw. [90–100]% der verkauften Terminals nicht betroffen gewesen seien, (3) die Voraussetzungen für eine Zwangslizenzierung nicht erfüllt seien, (4) keine nachvollziehbare wirtschaftliche Schädigungstheorie bezüglich Multipay bestehe, (5) die Bussgeldberechnung falsch sei, (6) die [50–100]-fache Gewinnabschöpfung unzulässig und gesetzeswidrig sei und (7) die SIX Group die falsche Verfügungsadressatin sei. Während der Anhörung betonten die Vertreter der Parteien, man habe sich in einer Pilotphase befunden. Es sei eine relativ lange und grosse Pilotphase durchgeführt worden, wobei man sich auf [500–600] Händler beschränkt habe. 99

90. Herr Fillistorf legte anlässlich seiner Anhörung dar, dass Jeronimo wegen DCC mehrere Grosskunden verloren habe und legte auch gegenüber den Parteien offen, dass es sich dabei um[Name Firma], [Name Firma], [Name Firma], [Name Firma] und [Name Firma] gehandelt habe. Daneben habe Jeronimo zahlreiche kleine Händler verloren, da DCC für die Händler nur Vorteile biete. Multipay habe in den Verkaufsgesprächen DCC als Differenzierungsmerkmal verwendet, selbst in Branchen, für welche DCC nicht von grossem Interesse sei, wie etwa Bäckereien, Metzgereien oder Apotheken. 100

91. Die Parteien haben in ihrer Eingabe vom 11. November 2010 101 im Wesentlichen folgende Bemerkungen und Ergänzungen zu den Protokollen angebracht:

99 Vgl. act. n o 271. 100 Vgl. act. n o 273. 101 Vgl. act. n o 268.

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 Aktuell verfügten von über [80‗000–90‗000] Vertragspartnern im Acquiring lediglich [4‗000–5‗000] über einen DCC-Vertrag. Lediglich [0–10]% aller Multipay-Kunden hätten daher einen Bedarf für Terminals mit DCC-Funktion.  Nur eine minimale Anzahl Händler in den von Herrn Fillistorf genannten Branchen (Bäckereien, Metzgereien und Apotheken) verfügten über einen DCC-Vertrag mit Multipay. Es sei daher nicht möglich, dass Jeronimo in diesen Bereichen eine Vielzahl von Geschäften hätte verlieren können.  Die Aussage von Herrn Fillistorf, dass 80% der Terminals, die von Jeronimo an Multipay-Händler verkauft würden, die DCC-Funktion beinhaltet hätten, sei entweder falsch oder missverständlich. Die Parteien beantragen, es sei durch das Sekretariat abzuklären, welche Verkäufe von Jeronimo in den Jahren nach der DCC- Zertifizierung des Terminals von Jeronimo effektiv im Zusammenhang mit einem Multipay-Händler und DCC erfolgt seien.  Bezüglich der von Herrn Fillistorf genannten Grosskunden von Jeronimo sei abzuklären, aus welchen Gründen die genannten Unternehmen keine Jeronimo-Terminals gekauft haben, wie viele Terminals dies betroffen hat und bei wievielen Verkaufsgesprächen DCC effektiv von Relevanz gewesen sei. In diesem Zusammenhang seien die entsprechenden Kunden und Kundengruppen entweder insgesamt oder stichprobenweise nach deren Überlegungen und Entscheidungsgrundlagen im Zusammenhang mit dem Kauf von Terminals zu befragen. Zudem sei Jeronimo aufzufordern, sämtliche Dokumentationen im Zusammenhang mit Verkaufsgesprächen in den Jahren 2005 und 2006 dem Sekretariat zuzustellen und den Parteien sei Einsicht in diese Akten zu gewähren. Dieser Antrag wurde im Schreiben vom 26. November 2010 wiederholt. 102

 Es sei zu eruieren, wie viele Terminals der CCV Konzern in den Jahren 2005 und 2006 weltweit verkauft habe, da zur Einschätzung der Behinderungswirkung gegenüber Jeronimo die gesamte Gruppe in die Beurteilung einbezogen werden müsse.  Bezüglich der Frage, ob Serviceleistungen (Wartung, Projekte, Services) dem relevanten Markt für den Verkauf für ep2-Terminals zuzurechnen seien, bestünden mangels Erhebung des Sachverhaltes unterschiedliche Meinungen. Der Sachverhalt sei diesbezüglich zu ergänzen, indem die Marktteilnehmer im Bereich der Wartung von Terminals befragt würden. 92. Im Nachtrag vom 22. November 2010 informierten die Parteien darüber, dass per 17. November 2010 insgesamt [20‗000–25‗000] Terminals in der Lage seien, die DCC-Funktion bei Multipay aktiv zu nutzen (DCC-Vertragsoption und Aufschaltung). Dies entspreche ca. [10–20]% der Gesamtanzahl aller Terminals bei Multipay, welche mit [130‗000–140‗000] angegeben wurde. Davon seien [100‗000–110‗000] ep2-Terminals. Weiter wird im Nachtrag ausgeführt, dass lediglich [0–500] Jeronimo-Terminals bei Multipay-Händlern über eine aufgeschaltete DCC-Funktion verfügten. Dies entspreche etwa [0–10]% der Jeronimo-Terminals bei Multipay-Händlern. 93. Auf diese sowie weitere Vorbringen und Argumente der Parteien wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

102 Act. n o 276.

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B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 94. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 95. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das KG geht daher von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständige organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind. Im vorliegenden Fall sind die Multipay und die Card Solutions hundertprozentige Tochtergesellschaften der SIX Group AG, welche dem Geschäftsfeld „Zahlungsverkehr― zugeordnet sind. Der CEO der Multipay hat zudem gleichzeitig Einsitz in der Gruppenleitung der SIX Group AG. Die Zugehörigkeit der SIX Multipay AG und SIX Card Solutions AG zur SIX Group ergibt sich bereits aus der Firmenbezeichnung, geht weiter aus dem Internetauftritt aller Gesellschaften hervor 103 und erschliesst sich auch aus dem Geschäftsbericht 2009 der SIX Group. 104 Daraus kann ohne Weiteres geschlossen werden, dass die SIX Group AG die Beteiligungen an Multipay und Card Solutions nicht ausschliesslich als Investition hält, sondern dass sie über die Ausübung von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf die Tochtergesellschaften nimmt. Da die Verfügungen der Wettbewerbskommission Rechtsverhältnisse mit Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG regeln, ist die SIX Group AG Verfügungsadressatin im materiellen Sinn. Die beiden Tochtergesellschaften Multipay und Card Solutions sind demgegenüber diejenigen juristischen Personen, deren Marktstellung und Verhalten untersucht werden. Sie sind daher in ihren Interessen unmittelbar berührt und gelten als Verfügungsadressatinnen im formellen Sinn. 105

96. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme vor, nicht die SIX Group AG, sondern die Multipay und die Card Solutions müssten Verfügungsadressatinnen sein. Zur Begründung machen sie geltend:  Bei Multipay und Card Solutions handle es sich um unabhängige Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit, welche jederzeit auch Gegenstand von Anordnungen und Verfügungen der Behörden sein könnten. Dies müsse auch für kartellrechtliche Sanktionssachverhalte gelten.  Zur Zeit der beanstandeten Verhaltensweise in den Jahren 2005 und 2006 habe die SIX Group noch gar nicht bestanden.

103 Vgl. www.six-group.com/business_fields/payment_transactions_de.html; www.telekursmultipay.com/DE/ tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_aboutus/tkmpch_aboutus_group.htm; www.six-card-solutions.com/DE/ueber-uns/Organisation/Seiten/SIX-Group.aspx (alle am 29.11.2010). 104 Vgl. www.six-group.com/download/publications/annual_reports/2009/six_group_annual_report_ 2009_de.pdf (29.11.2010). 105 Vgl. zum Ganzen ausführlich BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4 m.w.H.; vgl. auch Verfügung der Weko vom 19. Oktober 2009 i.S. Swisscom ADSL II, Rz. 27 (erhältlich unter www.weko.admin.ch, Rubrik Aktuell/Letzte Entscheide; 29.11.2010); RPW 2005/3, S. 508, E. 3.2; PATRIK DUCREY, in: Roland von Büren/Eugen Marbach/Patrik Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 2008, Rz. 1246. http://www.six-group.com/business_fields/payment_transactions_de.html http://www.telekurs-multipay.com/DE/%20tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_aboutus/tkmpch_aboutus_group.htm http://www.telekurs-multipay.com/DE/%20tkmpch_index/tkmpch_home/tkmpch_aboutus/tkmpch_aboutus_group.htm http://www.six-card-solutions.com/DE/ueber-uns/Organisation/Seiten/SIX-Group.aspx http://www.six-group.com/download/publications/annual_reports/2009/six_group_annual_report_%0b2009_de.pdf http://www.six-group.com/download/publications/annual_reports/2009/six_group_annual_report_%0b2009_de.pdf http://www.weko.admin.ch/

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 Die SIX Group sei während des gesamten Verfahrens nicht Partei gewesen. Die Untersuchung sei erst am 8. Juni 2010 auf die SIX Group erweitert worden.  Sämtliche Untersuchungsschritte und Verfahrenshandlungen vor dem 8. Juni 2010 seien ohne direkte Beteiligung der SIX Group erfolgt. Es sei ein eigentlicher Parteiwechsel erfolgt, welcher nur zulässig sei, wenn Rechte oder Pflichten frei übertragbar wären.  Der im Antrag aufgeführte, nicht rechtskräftige Entscheid in Sachen Publigroupe/Weko basiere auf einem anderen Sachverhalt und könne im vorliegenden Fall nicht angewendet werden. In diesem Fall seien die gesamte Untersuchung und sämtliche Verfahrenshandlungen mit der Konzernmuttergesellschaft (Publigroupe SA) durchgeführt worden. Diese habe im Verlauf des über zehn Jahre andauernden Verfahrens vollumfänglich am Verfahren teilnehmen und ihre verfahrensmässigen Rechte ausüben können. Die erst kurz vor Abschluss des vorgenannten Verfahrens Publigroupe/Weko beigezogenen weiteren Parteien (Publicitas AG, etc.) seien mehrheitlich Tochtergesellschaften der am Verfahren beteiligten primären Partei Publigroupe SA gewesen. Das BVGer habe deren Einbezug nur deshalb als zulässig erachtet, weil den nachträglich hinzutretenden Parteien keine Verfahrenskosten und keine Bussgelder auferlegt worden seien. Im vorliegenden Fall sei der Sachverhalt gerade umgekehrt, da nachträglich – nach Durchführung sämtlicher Untersuchungshandlungen – eine bisher am Verfahren nicht beteiligte Partei neu als sog. Verfügungsadressatin im materiellen Sinne und als angebliche Täterin bezeichnet werden solle.  Zudem seien keine Sachverhaltsermittlungen bezüglich der Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit und der eigenständigen Verhaltensweise von Card Solutions und Multipay erfolgt. Es wäre zumindest notwendig gewesen, zu untersuchen ob und wie die SIX Group jeweils in das Tagesgeschäft der indirekt gehaltenen Beteiligungsgesellschaften überhaupt eingreifen könne und dies auch tatsächlich tue.  Das Sekretariat sei schon frühzeitig darauf hingewiesen worden, dass es sich entgegen der Sachverhaltsdarstellung im Antrag bei Multipay und Card Solutions nicht um Tochtergesellschaften der SIX Group AG handle. 97. Die Ausweitung der Untersuchung auf die SIX Group am 8. Juni 2010 ist eine direkte Folge des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 in Sachen Publigroupe. Auf diesen Umstand wird übrigens im Erweiterungsschreiben vom 8. Juni 2010 ausdrücklich hingewiesen. 106 Entgegen der Auffassung der Parteien, sind die in diesem Entscheid vorgenommenen Erwägungen zur Frage, wer bei Konzernverhältnissen in kartellrechtlichen Verfahren als Verfügungsadressat zu gelten hat, grundsätzlicher Natur und nicht von der konkreten Fallkonstellation abhängig. Die Kernaussage des Bundesverwaltungsgerichts findet sich in Erwägung 4.5. des genannten Entscheides: „Verfügungen der Wettbewerbskommission regeln Rechtsverhältnisse mit Unternehmen nach Art. 2 KG. Verfügungsadressaten im materiellen Sinne sind diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll. Unternehmen und Verfügungsadressat im materiellen Sinne ist im vorliegenden Verfahren Publigroupe [= die Konzernmutter]―. 107 Zuvor hat das Bundesverwaltungsgericht in der Erwägung 4.1. dargelegt, dass bei Konzernen die rechtlich selbständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes darstellen. 108 Daraus folgt, dass diese Konzerngesell-

106 Vgl. act. n o 207. 107 BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4.5. 108 BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4.1.

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schaften nicht materielle Verfügungsadressatinnen sein können. Da die Anordnungen ihre Interessen unmittelbar berührt, erhalten sie gemäss Erwägung 4.5. des Publigroupe- Entscheides die Verfügung immerhin als Adressatinnen im formellen Sinn zugestellt. 109

98. Die Rüge der Parteien, das Sekretariat habe keine Sachverhaltsermittlungen bezüglich der Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit von Multipay und Card Solutions durchgeführt habe, stösst ins Leere, ebenso wie der im Schreiben vom 24. Juni 2010 angebrachte Hinweis, nicht die SIX Group AG sondern die Telekurs Holding AG sei die Muttergesellschaft von Multipay und Card Solutions. 110 Diese Frage war Gegenstand des Fusionskontrollverfahrens in Sachen SWX Group/Verein SWX Swiss Exchange/SIS Financial Services Group/Telekurs Holding AG, welches mit Verfügung vom 9. Oktober 2007 durch die Weko unter Auflagen zugelassen wurde. 111 Seit dieser Fusion gilt die Telekurs Holding AG sowie ihre Tochtergesellschaften nicht mehr als unabhängiges Unternehmen sondern als Teil der SIX Group. Wie bereits oben in Rz. 95 ausgeführt, geht die Einbindung von Multipay und Card Solutions in die SIX Group bereits eindeutig aus deren Geschäftsbericht und Internetauftritt hervor. Zur Verdeutlichung wird nachfolgend die durch die SIX Group publizierte Organisationsstruktur wiedergegeben: Abbildung 4: Organisation der SIX Group

99. Ergänzend kann auf die Handelsregistereinträge von SIX Multipay und SIX Card Solutions hingewiesen werden. Bei beiden Gesellschaften wird unter „Zweck― u.a. festgehalten: „Die Gesellschaft ist eine Tochtergesellschaft der SIX Group AG (Konzernmutter) und übt ihre Geschäftstätigkeit im Konzerninteresse aus.“ 112

109 BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4.5. 110 Vgl. auch BVGer, Urteil vom 27. April 2010, Publigroupe gg. Weko i.S. Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (B2977/2007), E. 4.4. 111 Vgl. RPW 2007/4, S. 557 ff. 112 Internet-Auszüge des Handelsregister des Kantons Zürich betreffend SIX Multipay AG und SIX Card Solutions AG. Eine entsprechende Passage findet sich im Übrigen auch im Handelsregistereintrag bezüglich der von den Parteien erwähnten Telekurs Holding AG.

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100. Bezüglich des Vorbringens der Parteien, die SIX Group habe zum Zeitpunkt der untersuchten Verhaltensweise noch nicht existiert, kann auf Rz. 571 verwiesen werden. 101. Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Parteien nicht von einem Parteiwechsel auszugehen. Gemäss der Lehre liegt kein Parteiwechsel vor, wenn die Identität der Partei gewahrt bleibt. 113 Ausgehend vom kartellrechtlichen Unternehmensbegriff wurde im vorliegenden Fall die Identität der Partei gewahrt. Die SIX Group war mittels der ihr wirtschaftlich zurechenbaren Tochtergesellschaften Multipay und Card Solutions von Beginn weg am Verfahren beteiligt. Selbst wenn entgegen diesen Ausführungen von einem Parteiwechsel auszugehen wäre, so wäre dieser zulässig. Zulässig ist ein Parteiwechsel, wenn das materielle Recht einen Subjektwechsel nicht ausschliesst. 114 Die Ausdehnung auf die SIX Group ist durch das materielle Recht – d.h. durch das Kartellgesetz – nicht nur „nicht ausgeschlossen― sondern unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sogar angezeigt. Schliesslich handelt es sich bei der Ausdehnung der Untersuchung auf die SIX Group um eine Verfahrensfrage, welche keinen Einfluss auf die materielle Beurteilung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der untersuchten Verhaltensweise hat. Die in diesem Zusammenhang relevante Beteiligung am Verfahren konnte durch Multipay und Card Solutions wahrgenommen werden, d.h. durch diejenigen Tochtergesellschaften der SIX Group, deren Verhaltensweise Gegenstand der Untersuchung bilden. Die eingereichte Stellungnahme zeigt zudem auf, dass die Änderung des materiellen Verfügungsadressaten keinen Einfluss auf die materielle Argumentation der Parteien gezeitigt hat. Es werden dieselben Rechtspositionen vertreten, welche bereits durch Multipay und Card Solutions während des Verfahrens vorgebracht wurden. Die Mutter- und die Tochtergesellschaften haben im Untersuchungsverfahren gleichgerichtete Interessen, was sich weiter daran zeigt, dass sie durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden. Zudem erfolgte die Ausdehnung noch vor dem Versand des Antrags des Sekretariates an die Parteien gemäss Art. 30 Abs. 2 KG, so dass die SIX Group namentlich das zentrale Recht zur Stellungnahme zum Antrag wahrnehmen konnte. 102. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Ausweitung der Untersuchung bzw. der Antrag bezüglich der SIX Group nicht wie durch die Parteien vorgebracht rechtswidrig sondern zulässig und aufgrund der erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angezeigt ist. 103. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt unter Art. 7 KG (Rz. 135 ff.). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar. 115 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 104. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli-

113 Vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 6 N 48 unter Hinweis auf BVGer, Urteil vom 4. Oktober 2010 (A-563/2007), E.1.2. betreffend unklare Vertretungsverhältnisse zwischen Konzernmutter und Konzerntochter. 114 Vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER (FN 113), Art. 6 N 50. 115 Vgl. RPW 2008/3, S. 390, Rz. 45; RPW 2004/3, S. 782, Rz. 18; RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994, BBl 1995, 468 ff. (im folgenden BOTSCHAFT 95), S. 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 N 14.

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cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). B.2.1 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG 105. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG nicht zulassen. 116 Dies wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.2.2 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 2 KG 106. Vorliegend ist jedoch zu prüfen, ob der Sachverhalt unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG fällt, machen doch Multipay/Card Solutions geltend, die Schnittstelleninformationen, welche für die Gewährleistung der Interoperabilität zwischen Terminals und der von Card Solutions entwickelten DCC-Software erforderlich sind, seien urheberrechtlich geschützt oder zumindest nicht grundsätzlich vom Schutzumfang des Urheberrechtsgesetzes ausgenommen. 117

B.2.3 Geltungszeitliche Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG 107. Die Bedeutung von Art. 3 Abs. 2 KG war bereits anlässlich seiner Schaffung unklar. So hielt die Botschaft zum KG 1995 fest: „Die aus theoretischer Sicht klar erscheinende Abgrenzung zwischen der legitimen Ausübung der Rechte aus dem geistigen Eigentum und der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung lässt sich in der Praxis nicht in dieser Schärfe nachvollziehen. Auf den ersten Blick plausible begriffliche Abgrenzungsmöglichkeiten sollen nicht dazu verleiten, die dem Einzelfall zugrundeliegenden Umstände bei der rechtlichen Würdigung zu vernachlässigen― 118 . Hintergrund der Regelung war die Annahme, dass Kartellrecht und Immaterialgüterrechte in einem Konflikt zueinander stehen. 119

108. Die Botschaft zum KG 1995 führte weiter aus, dass die in Art. 3 Abs. 2 KG gewählte Formulierung die einschränkende Interpretation des Vorbehaltes deutlich zum Ausdruck bringt, da dieser nur Wettbewerbswirkungen betrifft, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. 120 In der Folge setzte sich sowohl in der Lehre als auch in der Praxis eine restriktive Auslegung von Art. 3 Abs. 2 KG durch. 121

116 Vgl. betreffend den Acquiring-Markt RPW 2006/1, S. 82, Rz. 131. 117 Vgl. act. n o 103, S. 45. 118 BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 541 f. 119 Vgl. ausführlich zur historischen Entwicklung ANDREAS HEINEMANN, Demarkation von Immaterialgüter- und Kartellrecht? – Eine kritische Analyse, in: Schweizerisches Kartellrecht – an Wendepunkten?, Roger Zäch (Hrsg.), Zürich 2009, S. 44 ff. sowie RETO M. HILTY, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 3 Abs. 2 N 1 ff. 120 BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 541 f. 121 Vgl. RPW 2008/3, S. 392 f., Rz. 75 ff.; RPW 2006/3, S. 435, Rz. 26 ff.; RPW 2005/1, S. 90 ff.; HEINEMANN (FN 119), 48 f.; HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 18 ff.; GEORG RAUBER, Verhältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Zürich 2004, S.196 f.; ROLF H. WEBER, Kartellrecht Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2 (SIWR V/2), Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), David Basel 2000, S. 50 f.

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109. Bereits früh wurde in der Lehre Art. 3 Abs. 2 KG als nicht mehr zeitgemässes „Fossil― kritisiert. 122 In der Zwischenzeit hat sich auf breiter Basis die Auffassung durchgesetzt, dass gar kein Zielkonflikt zwischen Immaterialgüterrecht und Kartellrecht besteht, sondern vielmehr von einer Zielparallelität auszugehen ist. Das Verhältnis wird als „komplementär― oder „symbiotisch― bezeichnet. 123 Es ist nicht das Ziel des Immaterialgüterrechts, funktionierenden Wettbewerb einzuschränken, sondern im Gegenteil: Die immaterialgüterrechtlichen Schutzrechte sollen besondere Leistungen belohnen und so den Innovationswettbewerb fördern. 124

110. Die heute h.L. erachtet Art. 3 Abs. 2 KG als überholt und plädiert dafür, die immaterialgüterrechtlichen Aspekte im Rahmen der materiellen Prüfung nach den Art. 5 und 7 KG gebührend zu berücksichtigen. 125 Im Rahmen der Evaluation des Kartellgesetzes im Jahr 2008 wurde eine Studie zu Art. 3 Abs. 2 KG erstellt. 126 Diese weist ebenfalls darauf hin, dass eine uneingeschränkte Anwendung des Kartellgesetzes auf sämtliche Sachverhalte mit immaterialgüterrechtlichen Komponenten angezeigt erscheint. Dabei wird darauf hingewiesen, dass es keinen Grund gibt, geistiges Eigentum anders zu behandeln als sachliches Eigentum, dessen Ausübung ebenfalls kartellrechtlich überprüft werden kann. 127

111. Diese Elemente führen dazu, dass Art. 3 Abs. 2 KG in einer geltungszeitlichen Interpretation 128 nicht als Anwendungsvorbehalt zu betrachten ist, sondern als Norm, welche die notwendige Koordination von Immaterialgüter- und Kartellrecht verdeutlicht, um eine einseitige Berücksichtigung des Kartellrechts zu verhindern. Die Bestimmung hat keinen normativen Charakter, sondern soll sicherstellen, dass die Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts im Rahmen der materiellen Prüfung nicht vergessen werden. 129

122 Vgl. RETO M. HILTY, Vom Janusgesicht des Immaterialgüterrechts – Versuch einer europatauglichen Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG, in: Der Einfluss des europäischen Rechts auf die Schweiz, FS Roger Zäch, Peter Forstmoser/Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber/Dieter Zobel (Hrsg.), Zürich 1999, S. 340. 123 Vgl. HEINEMANN (FN 119), 59; HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 15; RAUBER (FN 121), S. 187 f.; ROMINA CARCAGNI/MICHAEL TREIS/ANGELA DURRER/PETRA HANSELMANN, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), Bern 2007, Art 3 N 14; FRANZ X. STIRNIMANN, Urheberkartellrecht, Diss., Zürich 2004, S. 14 f.; DONATELLA FIALA, Das Verhältnis zwischen Immaterialgüter- und Kartellrecht, Diss., Bern 2006, S. 13 ff. und 131 f. 124 Vgl. RAUBER (FN 121), S. 187; CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSE