Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
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Hinweis: Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.
Verfügung
vom 19. Oktober 2015
in Sachen Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) Online-Buchungsplattformen für Hotels wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG und unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG
gegen 1. Booking.com B.V., Herengracht 597, 1017 CE Amsterdam, Niederlande vertreten durch RA Dr. Franz Hoffet, RAin Bettina Meyer und RA Martin Thomann. 2. HRS – Hotel Reservation Service, Robert Ragge GmbH, Blaubach 32, 50676 Köln, Deutschland vertreten durch RA Dr. Jürg Borer 3. Expedia, Inc., 333 108th Ave NE, Bellevue, WA 98004, USA vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt
Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Henrique Schneider, Johann Zürcher
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Inhaltsverzeichnis A. Sachverhalt ................................................................................................................ 7 A.1. Parteien und beteiligte Dritte ........................................................................................ 7 A.2. Online-Buchungsplattformen ........................................................................................ 8 A.2.1. Allgemeines............................................................................................................. 8 A.2.2. Geschäftsmodell ..................................................................................................... 9 A.2.3. Zusammenarbeit zwischen Online-Buchungsplattformen und Hotels .................... 10 A.2.4. Kommissionen ....................................................................................................... 10 A.2.5. Ranking ................................................................................................................. 11 A.3. Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 12 A.3.1. Weite Preisparitätsklauseln ................................................................................... 12 A.3.1.1. Abgrenzung: Bestpreisgarantien seitens Online-Buchungsplattformen .................. 15 A.3.2. Weite Verfügbarkeitsparitätsklauseln .................................................................... 15 A.3.3. Weite Konditionenparitätsklauseln ......................................................................... 16 A.3.4. Keine Beurteilung von engen Paritätsklauseln ....................................................... 17 a) Enge Preisparitätsklauseln .................................................................................... 17 b) Enge Verfügbarkeitsparitätsklauseln ..................................................................... 18 c) Anpassungen bezüglich Ausnahmen von Paritätsklauseln .................................... 18 d) Fazit ...................................................................................................................... 19 B. Verfahren .................................................................................................................. 21 B.1. Auslöser des Verfahrens / Marktbeobachtung ........................................................... 21 B.2. Vorabklärung ............................................................................................................. 21 B.3. Untersuchung ............................................................................................................ 21 B.3.1. Untersuchungshandlungen .................................................................................... 22 B.3.2. Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien sowie des beteiligten Dritten ................................................................................................................... 22 B.3.2.1. Booking.com ......................................................................................................... 23 B.3.2.2. HRS ...................................................................................................................... 23 B.3.2.3. Expedia ................................................................................................................. 24 B.3.2.4. SHV ...................................................................................................................... 24 B.3.3. Anhörungen durch die WEKO ............................................................................... 24 C. Erwägungen ............................................................................................................. 25 C.1. Geltungsbereich ......................................................................................................... 25 C.1.1. Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 25 C.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 26 C.1.3. Örtlicher Geltungsbereich ...................................................................................... 27 C.2. Materielle Verfügungsadressatinnen .......................................................................... 27 C.2.1. Allgemeines........................................................................................................... 27 C.2.2. Materielle Verfügungsadressatin bei Konzernverhältnissen ................................... 28 C.3. Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 29
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C.4. Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 30 C.4.1. Vorbemerkungen zum Beweis ............................................................................... 30 C.4.2. Across-Platforms Parity Agreements – allgemeine Überlegungen ......................... 32 C.4.2.1. Abgrenzung gegenüber anderen Vereinbarungen bezüglich Preisen .................... 33 C.4.2.2. Beurteilung von Across-Platforms Parity Agreements – Literatur ........................... 34 C.4.2.2.1. Verminderung des Wettbewerbs zwischen Plattformen ..................................... 35 C.4.2.2.2. Behinderung von Markteintritten ....................................................................... 35 C.4.2.2.3. Ermöglichung von Kollusion zwischen Plattformen ........................................... 35 C.4.2.2.4. Schutz von Investitionen durch Plattformbetreiber ............................................ 35 C.4.2.3. Beurteilung von Across-Platforms Parity Agreements – bisherige Verfahren ......... 36 C.4.2.3.1. Bundeskartellamt .............................................................................................. 36 C.4.2.3.2. Office of Fair Trading (OFT) .............................................................................. 36 C.4.2.3.3. Andere Verfahren .............................................................................................. 37 C.4.3. Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 38 C.4.3.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 38 C.4.3.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 39 C.4.3.3. Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 40 C.4.3.4. Zwischenergebnis ................................................................................................. 41 C.4.4. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 41 C.4.4.1. Vorliegen einer Preisbindung zweiter Hand? ......................................................... 42 C.4.4.2. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf die Preisparitätsklauseln der Parteien? ....... 43 C.4.4.3. Fazit: Keine Anwendung des Vermutungstatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG........ 44 C.4.5. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 45 C.4.5.1. Der relevante Markt ............................................................................................... 45 C.4.5.1.1. Marktgegenseite ............................................................................................... 45 C.4.5.1.2. Sachlich relevanter Markt .................................................................................. 46 C.4.5.1.3. Eigenschaften von Online-Buchungsplattformen ............................................... 46 (i) Indirekte Netzwerkeffekte ...................................................................................... 47 (ii) Nachfragergruppen ............................................................................................... 48 (iii) Preisstruktur .......................................................................................................... 48 (iv) Transaktions- versus Nicht-Transaktions-Märkte ................................................... 49 (v) Singlehoming versus Multihoming ......................................................................... 50 (vi) Zusammenfassung ................................................................................................ 51 C.4.5.1.4. Alternativen zu Online-Buchungsplattformen .................................................... 51 (i) Direkter Vertrieb .................................................................................................... 53 (ii) Globale Distributionssysteme ................................................................................ 55 (iii) Reiseveranstalter und Wholesaler ......................................................................... 55 (iv) Weitere Vertriebskanäle ........................................................................................ 57 (v) Werbedienstleister................................................................................................. 58 1. Bewertungsportale ................................................................................................ 58 2. Meta-Suchmaschinen ............................................................................................ 58 3. Internet-Suchmaschinen ....................................................................................... 59
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4. Beurteilung ............................................................................................................ 59 (vi) Einzelne Online-Buchungsplattformen als separate sachlich relevante Märkte? ... 61 (vii) Schlussfolgerungen ............................................................................................... 62 C.4.5.1.5. Räumlich relevanter Markt ................................................................................ 62 (i) Homogenität der Marktbedingungen ..................................................................... 62 (ii) Kundennähe .......................................................................................................... 63 (iii) Praxis der WEKO sowie ausländischer Behörden im Reisebereich ....................... 63 (iv) Schlussfolgerungen ............................................................................................... 64 C.4.5.1.6. Fazit .................................................................................................................. 64 C.4.5.2. Qualitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 64 C.4.5.2.1. Exkurs: Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Stufe Hotels ............................... 65 (i) Preise .................................................................................................................... 66 1. Preisunterschiede nach Produkten ........................................................................ 66 2. Preisunterschiede nach Zeitpunkt der Übernachtung ............................................ 66 3. Preisunterschiede nach Vertriebskanälen ............................................................. 66 4. Yield Management ................................................................................................ 66 5. Einschränkungen aufgrund von weiten Paritätsklauseln? ...................................... 67 (ii) Konditionen ........................................................................................................... 68 (iii) Verfügbarkeit ......................................................................................................... 68 1. Verfügbarkeit einzelner Raten ............................................................................... 68 2. Verfügbarkeit je nach Vertriebskanal ..................................................................... 68 3. Einschränkung durch Paritätsklauseln? ................................................................. 68 (iv) Zusammenfassung Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf Stufe Hotels .............. 69 C.4.5.2.2. Beeinträchtigung des Wettbewerbs – Stufe Online-Buchungsplattformen ......... 69 (i) Preisparitätsklauseln ............................................................................................. 70 (ii) Verfügbarkeitsparitätsklauseln .............................................................................. 71 (iii) Konditionenparitäts-Klauseln ................................................................................. 73 (iv) Bedeutung des Wettbewerbsparameters Kommission .......................................... 73 (v) Zusammenfassung Beeinträchtigung des Wettbewerbs Stufe Online- Buchungsplattformen ............................................................................................ 74 C.4.5.2.3. Fazit .................................................................................................................. 74 C.4.5.3. Quantitative Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 74 C.4.5.3.1. Aktueller Wettbewerb ........................................................................................ 75 (i) Intrabrand-Wettbewerb .......................................................................................... 75 (ii) Interbrand-Wettbewerb .......................................................................................... 76 (iii) Zusammenfassung ................................................................................................ 80 C.4.5.3.2. Potenzieller Wettbewerb ................................................................................... 80 (i) Markteintrittsschranken ......................................................................................... 80 (ii) Markteintritte ......................................................................................................... 81 (iii) Zusammenfassung ................................................................................................ 82 C.4.5.3.3. Stellung der Marktgegenseite ............................................................................ 82 (i) Hotels .................................................................................................................... 82 (ii) Hotelier-Verbände ................................................................................................. 83
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(iii) Endkunden ............................................................................................................ 83 (iv) Zusammenfassung ................................................................................................ 84 C.4.5.3.4. Horizontales Ausmass der Wettbewerbsbeschränkung ..................................... 84 C.4.5.4. Fazit ...................................................................................................................... 85 C.4.6. Rechtfertigung aus Effizienzgründen ..................................................................... 86 C.4.6.1. Trittbrettfahrerproblem ........................................................................................... 87 C.4.6.1.1. Komplexität der vermittelten Dienstleistung ....................................................... 88 C.4.6.1.2. Billboard-Effekt.................................................................................................. 88 C.4.6.1.3. Art und Umfang der Service- und Beratungsleistungen ..................................... 89 C.4.6.1.4. Weitere verkaufsfördernde Massnahmen der Online-Buchungsplattformen ...... 90 C.4.6.1.5. Wechselwirkungen zwischen Online-Buchungsplattformen und anderen Vertriebskanälen: umgekehrte Trittbrettfahrerproblematik ..................................... 91 C.4.6.1.6. Zusammenfassung ........................................................................................... 92 C.4.6.2. Hold-up Problem ................................................................................................... 92 C.4.6.3. Senkung der Suchkosten und Verstärkung des Interbrand-Wettbewerbs auf Stufe Hotels .................................................................................................................... 93 C.4.6.4. Weitere Rechtfertigungsgründe gemäss Vertikalbekanntmachung ........................ 94 C.4.6.5. Fazit ...................................................................................................................... 94 C.4.7. Strukturerhaltung und Notwendigkeit von Paritätsklauseln .................................... 94 C.4.8. Ergebnis ................................................................................................................ 95 C.5. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 95 C.5.1. Marktbeherrschende Stellung ................................................................................ 96 C.5.1.1. Einzelmarktbeherrschung durch Booking.com ....................................................... 96 C.5.1.1.1. Aktueller Wettbewerb ........................................................................................ 96 C.5.1.1.2. Potenzieller Wettbewerb und Stellung der Marktgegenseite.............................. 97 C.5.1.1.3. Zusammenfassung ........................................................................................... 97 C.5.1.2. Kollektive Marktbeherrschung ............................................................................... 97 C.5.1.2.1. Anzahl beteiligter Unternehmen, Marktanteile und Marktkonzentration ............. 98 C.5.1.2.2. Symmetrien ....................................................................................................... 98 C.5.1.2.3. Markttransparenz .............................................................................................. 98 C.5.1.2.4. Stellung der Marktgegenseite ............................................................................ 98 C.5.1.2.5. Stabile Marktverhältnisse .................................................................................. 99 C.5.1.2.6. Multimarktbeziehungen ..................................................................................... 99 C.5.1.2.7. Zusammenfassung ......................................................................................... 100 C.5.1.3. Wirtschaftliche Abhängigkeiten ........................................................................... 100 C.5.1.4. Fazit .................................................................................................................... 100 C.5.2. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ................... 100 C.5.2.1. Einleitung ............................................................................................................ 101 C.5.2.2. Benachteiligungstatbestand ................................................................................ 102 C.5.2.3. Zwischenergebnis ............................................................................................... 104 C.5.2.4. Behinderungstatbestand ..................................................................................... 104 C.5.2.5. Zwischenergebnis ............................................................................................... 106 C.5.3. Ergebnis .............................................................................................................. 106
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D. Kosten .................................................................................................................... 107 E. Ergebnis ................................................................................................................. 109 F. Dispositiv ............................................................................................................... 110
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A. Sachverhalt A.1. Parteien und beteiligte Dritte 1. Booking.com B.V. (nachfolgend: Booking.com oder Booking.com B.V.) ist eine private Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung (private limited liability Company), welche nach niederländischem Recht inkorporiert ist und ihren Sitz in Amsterdam hat. Booking.com gehört zu The Priceline Group einer Aktiengesellschaft mit Hauptsitz in Norwalk (Connecticut) in den USA. Booking.com hat weltweit zahlreiche Tochtergesellschaften, darunter auch die Booking.com (Schweiz) AG mit Sitz in Zürich. Booking.com betreibt hauptsächlich eine Online- Buchungsplattform für Hotels, während Priceline.com, Inc. unter anderem auch im Vertrieb von Flügen, Kreuzfahrten und Pauschalreisen tätig ist. 2. HRS – HOTEL RESERVATION SERVICE Robert Ragge GmbH (nachfolgend: HRS) hat ihren Hauptsitz in Köln. Die HRS-Gruppe verfügt über diverse Tochtergesellschaften in Europa und Asien und betreibt unter den Marken HRS, Tiscover (Übernahme 2008), hotel.de (Übernahme 2011, auch tätig unter hotel.info) sowie über das Opaque Booking-Portal1 Surprice Hotels (gegründet 2013) verschiedene Online-Buchungsplattformen. In der Schweiz hat die HRS- Gruppe keine Niederlassung. 3. Expedia, Inc., Bellevue (Washington) ist der Hauptsitz der Expedia-Gruppe (nachfolgend: Expedia), welche mit Expedia Lodging Partner Services Sàrl in Genf über eine Zweigniederlassung in der Schweiz verfügt. Die Schweizer Niederlassung erbringt als Haupttätigkeit strategische Dienstleistungen im Bereich von Hotelübernachtungen für die Expedia-Gruppe. Muttergesellschaft des Expedia-Konzerns ist eine als Expedia, Inc. eingetragene Delaware Gesellschaft, welche selbst keine operativen Tätigkeiten ausübt, sondern auf eine kotierte Group Holding Gesellschaft beschränkt ist. Die Expedia-Gruppe erbringt Dienstleistungen im Bereich des Vertriebs von Reisedienstleistungen, wobei die Produktepalette neben Hotels auch Flüge, Pauschalreiseangebote, Autovermietung sowie Dienstleistungen und Aktivitäten an den Reisedestinationen (beispielsweise Stadtrundfahrten) umfasst. Als Online-Buchungsplattform für Hotels ist Expedia unter den Marken Expedia, Hotels.com (Übernahme 2003) und Venere (Übernahme 2009) tätig. 4. Der Schweizer Hotelier-Verein (nachfolgend: SHV oder hotelleriesuisse) ist ein im Schweizerischen Handelsregister eingetragener Verein mit Sitz in Bern. Der SHV ist der Branchenverband der Schweizer Hotellerie mit über 3171 Mitgliedern, davon rund 2051 klassierte Hotels. Der SHV ist im vorliegenden Verfahren als beteiligter Dritter im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG2 zugelassen. 5. Aus verschiedenen Gründen wurde das vorliegende Verfahren nicht auf die bei den Online-Buchungsplattformen angeschlossenen Partner-Hotels ausgeweitet. Zu beachten sind hier zunächst verfahrensökonomische Überlegungen. So wäre es bei einer Ausweitung des Verfahrens auf die beteiligten Partner-Hotels bei einer allfälligen Sanktionierung – wenn eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG festgestellt worden wäre – notwendig gewesen, den jeweils relevanten Umsatz, den ein bestimmtes Hotel über eine bestimmte Online-
1 Bei derartigen Anbietern können Endkunden ermässigte Hotelzimmer buchen, wobei im Gegenzug die Identität des Hotels erst nach einer definitiven Buchung bekannt gegeben wird. Vor der Buchung können Endkunden lediglich nach einer Auswahl allgemeiner Kriterien (Lage des Hotels, Sterne-Kategorie etc.) suchen, ohne die Namen der buchbaren Hotels zu erfahren. 2 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).
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Buchungsplattform erzielt hat, sowie die individuelle Abrededauer aufgrund des Gleichbehandlungsprinzips für jedes einzelne Hotel separat zu ermitteln. Ein solches Vorgehen hätte das vorliegende Verfahren nicht nur erheblich verzögert, es wären darüber hinaus Verfahrenskosten in nicht absehbarer Höhe entstanden.3 6. Zu diesen verfahrensökonomischen Überlegungen tritt auch eine Interessensasymmetrie, die zwischen den Online-Buchungsplattformen und ihren angeschlossenen Partner-Hotels hinsichtlich der Paritätsklauseln festgestellt wurde, und führte dazu, dass im vorliegenden Verfahren das Verhalten der Parteien auch unter dem Aspekt eines möglichen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7 KG überprüft wurde.4 Ebenso berücksichtigt wurde, dass sich die Paritätsklauseln hauptsächlich auf Stufe der Online-Buchungsplattformen wettbewerbsbeschränkend auswirken.5 A.2. Online-Buchungsplattformen 7. Einleitend ist aufzuzeigen, was Online-Buchungsplattformen sind, welche Geschäftsmodelle diese verwenden und wie die Zusammenarbeit zwischen den Online-Buchungsplattformen und den Hotels organisiert wird. Weitergehende Ausführungen zum jeweils relevanten Sachverhalt erfolgen im Rahmen der rechtlichen und ökonomischen Erwägungen. A.2.1. Allgemeines 8. Die Haupttätigkeit von Online-Buchungsplattformen besteht – kurz gefasst – in der Vermittlung von Buchungen von Hotelübernachtungen. Um diese Dienstleistung zu erbringen, sind sie mit den Endkunden sowie den Hotels gegenüber zwei Nachfragergruppen tätig. 9. Online-Buchungsplattformen bieten den Endkunden die Möglichkeit, Hotels zu suchen und zu vergleichen und anschliessend eine sofort bestätigte Buchung von Hotelübernachtungen vorzunehmen. Dabei wird eine Vielzahl von Hotels angeboten, d.h. Hotels unterschiedlicher Grössen und Kategorien in verschiedenen Ortschaften. Die Dienstleistungen gegenüber den Endkunden werden weitestgehend über das Internet erbracht, einerseits über eigene Websites, andererseits auch über Websites von Vertriebspartnern, sogenannten „Affiliates“, wie beispielsweise Flug- oder Eisenbahngesellschaften.6 Zusätzlich können Endkunden teilweise auch telefonisch, per E-Mail oder via Smartphone-Apps Hotelbuchungen bei den Online- Buchungsplattformen vornehmen. Den Endkunden entstehen keine direkten Kosten für die Nutzung der Online-Buchungsplattformen. 10. Wenn eine Online-Buchungsplattform eine Buchung zwischen einem Hotel und einem Endkunden erfolgreich vermittelt, erhält der Endkunde eine sofortige Buchungsbestätigung und die entsprechenden Informationen werden, inklusive Angaben zum Endkunden, an das Hotel übermittelt. 11. Um den Hotels den Zugang zu Buchungen durch Endkunden zu ermöglichen, werden einerseits Informationen zu diesen auf den Online-Buchungsplattformen dargestellt. Diese Informationen werden von den Online-Buchungsplattformen beispielsweise in verschiedene Sprachen übersetzt und Hotels erhalten teilweise persönliche Unterstützung bei der Verbesserung entsprechender Inhalte, wie beispielsweise Fotos. Andererseits erhalten die Hotels die
3 Vgl. zu diesem Vorgehen auch RPW 2010/4, 699 Rz 382 ff., Hors Liste. 4 Vgl. Rz 409 ff. 5 Vgl. Rz 266 ff. 6 Vgl. Rz 316 ff.
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notwendigen technischen Voraussetzungen, um jeweils aktuelle Preise, Verfügbarkeiten sowie Konditionen an die Online-Buchungsplattformen zu übermitteln. 12. Die Hotels stellen ihre jeweiligen Preise, die Verfügbarkeiten und Konditionen selbst auf den Online-Buchungsplattformen ein. Dies kann über das Extranet der jeweiligen Plattform geschehen, d.h. manuell in einem geschützten Bereich der Homepage der Online-Buchungsplattformen, oder über einen Channel Manager, d.h. eine Software, welche entsprechende Informationen automatisiert mit verschiedenen Vertriebskanälen abgleicht. Ebenfalls möglich ist eine Anbindung der Online-Buchungsplattformen an ein zentrales Reservationssystem (CRS). Solche Softwarelösungen unterstützen neben dem Channel Management auch weitere Aspekte des Hotel-Managements wie beispielsweise die Pflege von Kundendaten sowie die Analyse betriebswirtschaftlicher Kennzahlen. 13. In der Schweiz sind die Parteien die mit Abstand bedeutendsten Online-Buchungsplattformen. Weitere Online-Buchungsplattformen werden von STC Switzerland Travel Centre7 (nachfolgend: STC) sowie ebookers betrieben.8 A.2.2. Geschäftsmodell 14. Die Online-Buchungsplattformen der Parteien, STC und auch ebookers arbeiten heute nach einem Agentur-Modell. Dabei fungiert die Online-Buchungsplattform als reiner Vermittler zwischen Endkunden und Hotels, welcher vom Hotel bei einer erfolgreichen Vermittlung einer Buchung eine prozentuale Kommission erhält.9 Der Zugang zur Plattform, die Aufschaltung der entsprechenden Daten sowie die eingangs erwähnten Unterstützungsdienstleistungen sind dabei für ein Hotel zunächst kostenlos. Auf erfolgreich vermittelte Buchungen wird hingegen eine Kommission erhoben. 15. Die Online-Buchungsplattform erwirbt keine Zimmer von den Hotels, um diese weiterzuverkaufen. Der (Ver-)Kauf der Übernachtungsdienstleistung erfolgt vielmehr zwischen den Endkunden und den Hotels direkt. Dabei setzt der Hotelier selbst den Endkundenpreis fest, der auf der Online-Buchungsplattform angeboten wird und auf welchen später auch die Kommission erhoben wird.10 Die Funktionsweise des Agentur-Modells ist in Abbildung 1 schematisch dargestellt. 16. Den Hotels entstehen dadurch nur im Falle erfolgreicher Vermittlungen von Buchungen unmittelbare Kosten. Sie haben jedoch auch keine garantierten Einnahmen, da Online-Buchungsplattformen keine Zimmer-Kontingente zum Weiterverkauf erwerben. Aus Sicht der Online-Buchungsplattform ist dieses Modell insofern attraktiv, als dass kein Inventarrisiko besteht und auch kein gebundenes Kapital vorliegt.
7 STC Switzerland Travel Centre betreut insbesondere die Hotelbuchungen auf myswitzerland.com. 8 Vgl. hierzu auch unten, Rz 323 ff. 9 Zu den Kommissionen vgl. unten, Rz 19 ff. 10 Expedia […] Siehe Rz 22.
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Agentur-Modell E n d k u n d e H o te l P la tt fo rm AblaufPreise Vermittlung Vermittlung Buchung Kommission Festlegung Endkundenpreis Vermittlung zu festgelegtem Endkundenpreis Kauf zu festgelegtem Endkundenpreis Abbildung 1: Funktionsweise Agentur-Modell
17. Vom Agentur-Modell abzugrenzen ist somit das sogenannte Merchant-Modell, bei welchem ein Wiederverkäufer ein Zimmerkontingent eines Hotels zu einem Nettopreis erwirbt und diese Zimmer unter Aufschlag einer Marge an Endkunden weiterverkauft, wobei die Festlegung des Endkundenpreises durch den Wiederverkäufer erfolgt. Dieses Modell kommt beispielsweise vielfach bei Pauschalreiseangeboten zur Anwendung, bei welchen ein Reiseveranstalter eine Kombination von Übernachtungs- und sonstigen Reisedienstleistungen wie Flüge erstellt und dieses Gesamtpaket an Endkunden verkauft. Ebenfalls verwendet wird dieses Modell von Wholesalern, welche Kontingente an Hotelzimmern aufkaufen und diese – ebenfalls unter Aufschlag einer Marge – an Reiseveranstalter, Reisevermittler oder Endkunden weiterverkaufen.11 A.2.3. Zusammenarbeit zwischen Online-Buchungsplattformen und Hotels 18. Die Zusammenarbeit der Online-Buchungsplattformen mit den Hotels wird mittels sogenannter Anschlussverträgen geregelt. Die Parteien verwenden hierfür standardisierte Verträge mit allgemeinen Vertragsbedingungen. Diese Bedingungen enthalten wiederum die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln.12 […] […]13 [...] A.2.4. Kommissionen 19. Hotels bezahlen für die Dienstleistungen der Online-Buchungsplattformen eine Kommission in Form eines prozentualen Anteils am Buchungsumsatz.
11 Vgl. Rz 203 ff. 12 Vgl. Rz 33 ff. 13 Welche im Schweizer Hotelmarkt allerdings eine untergeordnete Rolle spielen. Hauptsächlich handelt es sich bei den Schweizer Hotels um kleinere Einzelbetriebe, vgl. Rz 319 ff.
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20. Booking.com setzt jährlich vertragliche Kommissionssätze fest und unterscheidet hierbei einerseits zwischen Einzelhotels und Hotelketten, andererseits zwischen Standardhotels und solchen, die am Preferred Partner Programm teilnehmen. Die Standardkommission beträgt […] für Einzelhotels sowie […] für Hotelketten. Einzig […] wurden die Kommissionen für Einzelhotels im […] erhöht.14 Für Preferred Partner15 beträgt die Kommission […] für Einzelhotels ([…]) respektive […] für Hotelketten. 21. HRS verwendete […]. 22. Seit […] beträgt die Kommission bei Expedia grundsätzlich […]16 Daneben können sich Partner-Hotels von Expedia […] beträgt die Kommission […]. Bei […] beträgt die Kommission […]. A.2.5. Ranking 23. Besucht ein Endkunde die Homepage einer Online-Buchungsplattform, so wird er zunächst aufgefordert, den Ort, den gewünschten Übernachtungszeitraum sowie die Anzahl gewünschter Zimmer und reisender Personen zu präzisieren. Anschliessend schlägt die Online- Buchungsplattform die verschiedenen am gewünschten Ort und zur gewünschten Zeit verfügbaren Hotels vor. Die Reihenfolge, in welcher diese Hotels auf der Homepage erscheinen wird als Ranking bezeichnet. 24. Die Bedeutung des Rankings ist regional sehr unterschiedlich. In einer Region, in welcher nur wenige Hotels auf einer bestimmten Online-Buchungsplattform vertreten sind, spielt das Ranking eine eher untergeordnete Rolle da alle Hotels für den Endkunden auf den ersten Blick ersichtlich sein werden. In stärker vertretenen Regionen ist das Ranking jedoch sehr relevant, da ein Grossteil von Kunden lediglich die ersten paar Treffer in der Liste näher betrachten und buchen wird. 25. Die nachfolgenden Erläuterungen beziehen sich auf das Ranking, welches den Endkunden nach erfolgter Suche standardmässig vorgelegt wird. Bei Booking.com wird dieses Ranking beispielsweise als „Booking.com empfiehlt“ bezeichnet. Allerdings haben Endkunden auch die Möglichkeit, diese Liste nach anderen Kriterien zu sortieren, beispielsweise nach dem Preis, nach der Lage oder nach nutzergenerierten Bewertungen. 26. Das Standard-Ranking erstellen die Online-Buchungsplattformen automatisch, wobei verschiedene Faktoren berücksichtigt werden. Der jeweilig zugrundeliegende Algorithmus wurde von den Verfahrensparteien (unter Verweis auf dessen hohe Komplexität und der Vertraulichkeit aufgrund von dessen geschäftskritischer Natur) gegenüber dem Sekretariat nicht offengelegt. Aufgrund der Erläuterungen von Booking.com wird jedoch ersichtlich, dass die sogenannte Konversionsrate eine wesentliche Rolle bei der Bestimmung des Rankings spielt. Die Konversionsrate bestimmt sich basierend auf der Anzahl Buchungen, die bei einem bestimmten Hotel über die jeweilige Online-Buchungsplattform erfolgen, in Relation zur Anzahl Zugriffe auf ein gelistetes Hotel (sogenannte look-to-book-ratio). Dies und andere Faktoren wie beispielsweise die Kundenbewertungen bestimmen, als wie attraktiv für den Endkunden ein Hotel durch den Algorithmus der jeweiligen Online-Buchungsplattform betrachtet wird. Je attraktiver ein Hotel durch den Algorithmus der Online-Buchungsplattform bewertet wird, umso
14 Gemäss Booking.com erfolgte mit diesem Schritt […]. 15 Vgl. Rz 29. 16 […]
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höher erscheint es im Ranking. Den Erläuterungen von HRS und Expedia lässt sich entnehmen, dass […]. 27. Hotels selbst können das Ranking mit verschiedenen Mitteln beeinflussen. […] 28. Bei […] 29. Bei Booking.com haben Partner-Hotels zudem die Möglichkeit, unter gewissen Bedingungen, am „Preferred-Partner“ Programm teilzunehmen. Dies ist einerseits mit der Erfüllung bestimmter Kriterien (wie Einhaltung der Paritätsklauseln17, gute nutzergenerierte Bewertungen, tiefe Stornierungsquote), andererseits mit der Entrichtung einer höheren Kommission verbunden. Neben der Bezeichnung als Preferred Hotel ist die Verbesserung des Rankings letztlich der einzige effektive Vorteil der Teilnahme am „Preferred-Partner“ Programm. 30. […]18 Bei Booking.com hat die Einhaltung der Preisparität lediglich einen indirekten Einfluss, indem die Möglichkeit besteht, dass sich die Nichteinhaltung der Preisparität negativ auf die Konversionsrate auswirken kann. So werde ein Hotel, welches bei einer Plattform immer höhere Preise angebe als auf anderen Kanälen, eher über diese anderen Kanäle gebucht, was die Konversionsrate auf der betreffenden Plattform und entsprechend auch die Einstufung im Ranking verschlechtere. […] A.3. Gegenstand der Untersuchung 31. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bilden primär die Preisparitätsklauseln, die in den zwischen Hotels und Online-Buchungsplattformen abgeschlossenen Anschlussverträgen enthalten sind. Des Weiteren untersucht werden auch die damit zusammenhängenden Klauseln betreffend Verfügbarkeits- und Konditionenparität. Im Folgenden werden diese Klauseln sowie deren konkrete Umsetzung kurz umrissen, ohne ihre kartellrechtliche Beurteilung vorwegzunehmen. 32. Es ist vorab darauf hinzuweisen, dass Booking.com sowie Expedia kurz vor Abschluss der vorliegenden Untersuchung ihre Paritätsklauseln gegenüber deren Partner-Hotels in der Schweiz angepasst haben. Diese seit frühestens dem 1. Juli 2015 (im Falle von Booking.com) respektive seit frühestens dem 1. August 2015 (im Falle von Expedia) gültigen Paritätsklauseln, welche nachfolgend als enge Paritätsklauseln bezeichnet werden, sind nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Jedoch wird im Anschluss auf die Erläuterungen zu den weiten Paritätsklauseln, welche Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind, auch die Kernelemente der engen Paritätsklauseln kurz erläutert sowie ausgeführt, weshalb derzeit eine abschliessende kartellrechtliche Beurteilung der angepassten Paritätsklauseln noch nicht möglich ist. A.3.1. Weite Preisparitätsklauseln 33. Im Vordergrund der Untersuchung stehen Preisparitätsklauseln. Mit diesen verbieten Online-Buchungsplattformen ihren Partner-Hotels, ihre Zimmer auf anderen, vertraglich definierten, Vertriebskanälen zu günstigeren Preisen anzubieten. Gegenstand der Untersuchung sind sogenannte weite Preisparitätsklauseln. Diese schliessen praktisch alle Vertriebskanäle der Partnerhotels ein und erlauben es insbesondere auch nicht, auf einer konkurrierenden Online-Buchungsplattform günstigere Preise anzubieten.
17 Vgl. Rz 31 ff. 18 Vgl. Rz 31 ff.
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34. Generell liess sich, zumindest vor den jüngsten Anpassungen seitens Booking.com sowie Expedia, eine Verschärfung der von den Verfahrensparteien verwendeten Preisparitätsklauseln im Verlauf der Jahre feststellen. So verlangte beispielsweise HRS noch im Jahr 2008 die Parität hinsichtlich der Preise, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet oder auf der eigenen Homepage anbietet. In der derzeit verwendeten Fassung der allgemeinen Geschäftsbedingungen verlangt HRS die Parität nun auch hinsichtlich allen eigenen Vertriebskanälen. Die Klausel umfasst entsprechend auch sämtliche direkten Offline-Kanäle wie Telefon und Walk-in. Die aktuell verwendete Klausel von HRS lautet: „HRS erwartet von seinen Hotelpartnern grundsätzlich die günstigsten Zimmerpreise inklusive aller Steuern und Gebühren (sog. Endpreise) sowie eine höchst mögliche Verfügbarkeit. Das Hotel verpflichtet sich somit, dass (…) HRS immer die mindestens gleich günstigen Preise und Preisbedingungen (nachfolgend gemeinsam „Preis" oder „Rate") erhält, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet und den eigenen Vertriebskanälen anbietet oder anbieten lässt (sog. parityrate). Das Hotel verpflichtet sich in diesem Zusammenhang auch, seine sonstigen Vertriebspartner (wie z.B. Reiseveranstalter) entsprechend zu verpflichten und dafür Sorge zu tragen, dass HRS für den Fall, dass das Hotel zu einem günstigeren Preis buchbar ist, diesen Preis ebenfalls erhält.“ 35. Booking.com verwendete vor dem 1. Juli 2015 folgende Fassung: „Die Unterkunft gewährt Booking.com Raten- und Verfügbarkeitsparität („Parität"). Ratenparität bezeichnet den gleichen oder einen besseren Preis für dieselbe Unterkunft, die gleiche Zimmerkategorie, das gleiche Datum, die gleiche Bettkategorie, die gleiche Anzahl an Gästen, die gleichen oder bessere Beschränkungen und Bestimmungen, darunter Frühstück, Buchungsänderungen und Stornierungsbedingungen, wie er auf den Webseiten, Apps oder in den Call-Centern (inklusive dem Kundenreservierungssystem) der Unterkunft oder direkt in der Unterkunft sowie bei einem Wettbewerber von Booking.com (darunter Online- und Offline-Reservierungs- oder Buchungsagenturen sowie Vermittler) und/oder bei einem anderen Dritten (online oder offline), der ein Geschäftspartner der Unterkunft ist oder auf irgendeine andere Weise mit der Unterkunft verbunden ist, angeboten wird.“ 36. Expedia hat seine Vertragsbedingungen nach Abschluss des Verfahrens des OFT19 im Februar 2013 angepasst und verwendete vor dem 1. August 2015 folgende Klausel: […] 37. Die Einhaltung der jeweiligen Preisparitätsklausel wird von den Verfahrensparteien relativ umfassend kontrolliert. So verfügen Expedia und HRS […]. Booking.com […]20 38. Auch gegenüber den Endkunden kommunizierte Bestpreisgarantien21 können zur Aufdeckung von Verstössen gegen Preisparitätsklauseln beitragen, indem Kunden einen tieferen Preis auf einem anderen Kanal feststellen und sich mit einer entsprechenden Forderung an eine Online-Buchungsplattform wenden. Laut Aussagen von Booking.com seien derartige Meldungen eher selten. Booking.com geht nach eigenen Aussagen davon aus, dass entsprechende Endkunden eher ihre Buchung bei Booking.com (falls möglich) stornieren und über den günstigeren Kanal buchen.
19 Vgl. Rz 139 ff. 20 Andere Gründe können beispielsweise die unterschiedliche Berücksichtigung allfälliger Abgaben (z.B. Kurtaxe), ein abweichender Umrechnungskurs, ein anderer Angebotszeitpunkt oder technische Probleme bei der Aufschaltung von Preisen sein. 21 Vgl. Rz 44ff.
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39. Offline-Vertriebskanäle sind schwieriger zu beobachten, da dies manuell erledigt werden müsste. HRS […]. Fälle, wie sie teilweise von Hotels bei ausländischen Wettbewerbsbehörden geschildert werden, in welchen die Hotels z.B. telefonisch von einem „Kunden“ kontaktiert werden, bei dem es sich in Tat und Wahrheit um einen Mitarbeiter einer Online-Buchungsplattform handelt, der nach besonderen Rabatten fragt, die nur bei den Hotels direkt erhältlich wären, wurden im Laufe der vorliegenden Untersuchung in der Schweiz keine bekannt. 40. Zur Überwachung der Einhaltung der Preisparität […].Expedia […] Auch HRS prüft mit Hilfe einer eigenen Softwarelösung die Einhaltung von Preisparitätsklauseln, welche den entsprechenden Mitarbeitern mögliche Verstösse aufzeigt. Wenn nach genauerer Prüfung tatsächliche Probleme festgestellt werden, werden die entsprechenden Hotels, unter Berücksichtigung ihrer Bedeutung, per E-Mail oder Telefon darauf aufmerksam gemacht. 41. Wird bei einem Hotel ein Verstoss gegen die Preisparität festgestellt, wird dieses teilweise durch die betreffende Online-Buchungsplattform kontaktiert, um es zunächst auf den festgestellten Verstoss hinzuweisen und die Einhaltung der Preisparitätsklausel einzufordern. In der Regel haben einzelne Verstösse zwar keine gravierenden Konsequenzen, es wird lediglich eine allfällige Korrektur der Angebote und die künftige Einhaltung der Klausel gefordert. Die Hotels werden teilweise auch dabei unterstützt, die Ursache für festgestellte Verstösse zu finden.22 42. Die untersuchten Anschlussverträge der Parteien sehen jedoch vor, dass Verträge mit Hotels, die gegen die Preisparitätsklauseln verstossen, deswegen aufgelöst werden können. […], laut Aussagen von Hoteliers werden Verstösse gegen die Preisparitätsklausel jedoch durchaus damit sanktioniert, dass Zimmer des betreffenden Hotels zumindest temporär nicht vermittelt werden oder das Hotel im Ranking der betreffenden Online-Buchungsplattform absteigt. Die Antworten der befragten Hotels erlauben zwar keine generellen Schlüsse bezüglich der Häufigkeit eines solchen Vorgehens durch die Plattformen, doch zeigen bereits die einzelnen geschilderten Erfahrungen auf, dass die Online-Buchungsplattformen durchaus mit Restriktionen auf Verstösse gegen die Preisparitätsklauseln reagieren. Dennoch liegen keine Hinweise darauf vor, dass Hotels dauerhaft von einer Online-Buchungsplattform ausgeschlossen würden.23 43. Booking.com bringt zwar vor, dass die Nichteinhaltung der Preisparität keinen direkten Einfluss auf das jeweilige Ranking habe. Die Teilnahme am sogenannten „Preferred Partner“ Programm24 von Booking.com Programm ist jedoch an die Bedingung geknüpft, dass die Preisparitätsklausel durchgehend eingehalten wird. Verstösst ein Hotel dagegen und verliert
22 So bilden Zimmer, die über Wholesaler angeboten werden, häufig Ursache eines Verstosses gegen die Preisparitätsklausel. Wholesaler kaufen Hotelzimmer zu Nettopreisen ein und verkaufen diese in Packages an Endkunden weiter. Zu viel gekaufte Zimmer werden unter Umständen weiter verkauft und Dritte bieten diese dann zur Nettorate an (Verlustminimierung durch Wholesaler). Diese Nettorate ist meist deutlich günstiger als die Preise, die die Hotels selber festlegen und führt für das Hotel zu einer Verletzung der Preisparitätsklausel gegenüber den Online-Buchungsplattformen. Hier liegt die Ursache in den Verträgen zwischen den Wholesalern und den Hotels. Insbesondere Booking.com scheint die Hotels relativ umfassend zu beraten, wie die Verträge angepasst werden können, um solche Probleme zu vermeiden. 23 Vgl. hierzu auch Rz 452. 24 Vgl. Rz 29.
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dadurch seinen Preferred-Status, steigt es damit automatisch im Ranking ab. Über die Konversionsrate kann eine Nichteinhaltung der Preisparitätsklausel letztlich dennoch ein tieferes Ranking zur Folge haben.25 A.3.1.1. Abgrenzung: Bestpreisgarantien seitens Online-Buchungsplattformen 44. Abzugrenzen sind Preisparitätsklauseln von den durch Online-Buchungsplattformen teilweise gegenüber den Endkunden abgegebenen Bestpreisgarantien. Im Rahmen von Bestpreisgarantien versichern die Online-Buchungsplattformen den Endkunden, dass für ein bestimmtes Hotel zu einem bestimmten Zeitpunkt keine bessere Rate erhältlich ist, als sie auf der betreffenden Online-Buchungsplattform gebucht werden kann. 45. Bestpreisgarantien geben den Endkunden das Recht, allfällig festgestellte Preisunterschiede bei der Online-Buchungsplattform geltend zu machen. In welcher Form und zu welchem Zeitpunkt dies genau zu geschehen hat, ist je nach Online-Buchungsplattform unterschiedlich geregelt. Ebenfalls unterschiedlich geregelt ist die Frage, wer eine allfällige Preisdifferenz zu tragen hat, das Hotel oder die Plattform. 46. Bestpreisgarantien bilden nicht direkt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Dennoch sind sie relevant, da die Gewährung einer Bestpreisgarantie durch Preisparitätsklauseln unterstützt werden kann.26 Ebenfalls relevant sein können Bestpreisgarantien bei der Überwachung der Einhaltung der Preisparitätsklauseln, indem auf die Bestpreisgarantie gestützte Forderungen von Endkunden zur Aufdeckung von Verstössen eines Hotels gegen die Preisparitätsklausel führen können.27 A.3.2. Weite Verfügbarkeitsparitätsklauseln 47. Weiter werden im vorliegenden Verfahren Verfügbarkeitsparitätsklauseln untersucht: Eine solche Klausel besagt, dass freie Zimmer, sofern diese auf vertraglich definierten weiteren Kanälen zur Verfügung gestellt werden, immer auch auf der jeweiligen Plattform anzubieten sind. Gegenstand der Untersuchung sind sogenannte weite Verfügbarkeitsparitätsklauseln, welche es insbesondere verbieten, einer konkurrierenden Online-Buchungsplattform eine grössere Anzahl Zimmer zur Verfügung zu stellen. Wenn sich die Verfügbarkeitsparität auch auf den Direktvertrieb des Hotels erstreckt, wird von „Last Room Availability“-Klauseln gesprochen.28 48. Eine solche Last Room Availability wird einzig in den untersuchten Anschlussverträgen von Expedia ausdrücklich verlangt: […]
25 Vgl. Rz 26 ff. 26 Wobei festzuhalten ist, dass HRS in Deutschland trotz des dortigen Verbots von Preisparitätsklauseln auch weiterhin eine Bestpreisgarantie gegenüber ihren Endkunden abgibt, vgl. <http://www.hrs.de/web3/showCmsPage.do?clientId=ZGVfX05FWFQ-&cid=45- 1&pageId=standard-01869> (6.2.2015). 27 Vgl. hierzu oben, Rz 44. 28 Verfügbarkeitsparitäten sind nicht zu verwechseln mit vertraglich vereinbarten Mindest- oder Exklusivkontingenten. Diese werden teilweise in den Verträgen der Online-Buchungsplattformen und andere indirekter Vertriebskanäle vorgesehen und stehen im vorliegenden Verfahren nicht in Frage.
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49. Die untersuchte Klausel von HRS ist aufgrund der Formulierung „andere Vertriebskanäle“ jedoch ebenfalls dahingehend zu verstehen, dass sie direkte Vertriebskanäle erfasst und damit eine Last Room Availability enthält: „(…) Das Hotel verpflichtet sich somit, dass (…) c. HRS in Bezug auf die Verfügbarkeit nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle, so dass auf anderen Vertriebskanälen noch verfügbare Zimmer immer auch bei HRS verfügbar gemacht werden.” 50. Dem mündlichen Einwand von HRS im Rahmen der Einvernahme, wonach der direkte Vertriebsweg von ihrer Verfügbarkeits-Parität nicht umfasst sei, ist daher nicht zu folgen. HRS führt diesbezüglich auch aus, dass es den Hotels frei stehe, ihre Zimmer beispielsweise für die Ferienzeit lediglich über direkte Vertriebskanäle zu vertreiben. 51. Auch die untersuchte Klausel von Booking.com kann so verstanden werden, dass sie den direkten Vertriebsweg umfasst, da sie Verfügbarkeits-Parität hinsichtlich aller Wettbewerber von Booking.com verlangt: „Die Unterkunft gewährt Booking.com Raten- und Verfügbarkeitsparität („Parität"). (…) Verfügbarkeitsparität bedeutet, dass die Unterkunft Booking.com Verfügbarkeiten (d.h. verfügbare Zimmer zur Buchung auf der Plattform) bietet, die mindestens genauso vorteilhaft sind wie die, die einem Wettbewerber von Booking.com (darunter Online- und Offline-Reservierungs- oder Buchungsagenturen sowie Vermittler) und/oder bei einem anderen Dritten (online oder offline), der ein Geschäftspartner der Unterkunft ist oder auf irgendeine andere Weise mit der Unterkunft verbunden ist, angeboten werden.“ 52. Booking.com selbst sagt zwar aus, dass ihre Klausel keine Last Room Availability enthalte. Wenn aber festgestellt werde, dass ein Hotel für eine bestimmte Zeit auf der eigenen Homepage noch Zimmer zur Verfügung habe, werde dieses kontaktiert und es werde nachgefragt, ob es diese Zimmer auch auf Booking.com anbieten möchte. Dem Einwand von Booking.com kann daher ebenfalls nicht gefolgt werden. 53. Die Einhaltung der Verfügbarkeitsparität wird durch die Online-Buchungsplattformen, auch in technischer Hinsicht, grundsätzlich gleich überwacht wie die Preisparitätsklauseln. Das Ausmass der Überwachung unterscheidet sich jedoch je nach Partei. Während […] überprüft Booking.com gemäss eigenen Aussagen lediglich die absolute Verfügbarkeit. A.3.3. Weite Konditionenparitätsklauseln 54. Mit der Preisparitätsklausel eng zusammen hängt die sogenannte Konditionenparität. Die Kombination eines bestimmten Preises mit bestimmten Konditionen wird als Rate bezeichnet, weshalb diese beiden Paritäten gemeinsam teilweise auch als Ratenparität bezeichnet werden. Die Online-Buchungsplattformen verlangen Parität bezüglich Buchungskonditionen, die mit einer bestimmten Hoteldienstleistung verbunden sind, wie Buchungsfristen, Stornierungsbedingungen, Anreisezeiten etc. […]. 55. Gegenstand der Untersuchung sind sogenannte weite Konditionenparitätsklauseln, welche es insbesondere verbieten, einer konkurrierenden Online-Buchungsplattform vorteilhaftere Konditionen zur Verfügung zu stellen. In den untersuchten Verträgen von Booking.com und Expedia ist die Konditionenparität […] enthalten. Die untersuchte Klausel von HRS enthält betreffend Konditionen einen separaten Absatz: „(…) Das Hotel verpflichtet sich somit, dass
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(…) d. HRS in Bezug auf die Buchungs- und Stornierungskonditionen für den Kunden nicht schlechter behandelt wird als andere Vertriebskanäle, so dass günstigere Konditionen, die das Hotel auf anderen Buchungs- und Reiseplattformen im Internet sowie den eigenen Vertriebskanälen online und offline anbietet oder anbieten lässt, auch bei HRS gelten.“ 56. Die Einhaltung der Konditionenparität […].Allerdings wird in Fällen, bei denen mögliche Verstösse gegen Preisparitätsklauseln festgestellt werden, unter anderem geprüft, ob dies auf unterschiedliche Buchungsbedingungen zurückzuführen ist, wodurch ebenfalls erfasst wird, ob möglicherweise ein Verstoss der Hotels gegen die Konditionenparität vorliegt. […] A.3.4. Keine Beurteilung von engen Paritätsklauseln 57. Vor dem Hintergrund von kartellrechtlichen Verfahren in Italien, Frankreich und Schweden hat sich Booking.com gegenüber den entsprechenden Wettbewerbsbehörden verpflichtet, seine Paritätsklauseln in verschiedenen Punkten anzupassen29 und hat entsprechende unilaterale Anpassungen seiner Paritätsklauseln auch seit zumindest dem 1. Juli 2015 gegenüber seinen Partner-Hotels im gesamten EWR sowie der Schweiz eingeführt. Danach hat Expedia seit zumindest dem 1. August 2015 ebenfalls entsprechende Anpassungen gegenüber seinen Partner-Hotels in Europa vorgenommen. HRS hat hingegen lediglich angekündigt, allenfalls im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung zu entsprechenden Anpassungen der Vertragsbedingungen gegenüber Partner-Hotels in der Schweiz bereit zu sein. Nachfolgend werden die Kernelemente der durch Booking.com sowie Expedia angepassten Paritätsklauseln erläutert. Ebenso wird aufgezeigt, dass mangels praktischer Erfahrungen über einen längeren Zeitraum derzeit nicht abschliessend beurteilt werden kann, ob die angepassten Paritätsklauseln kartellrechtlich unbedenklich sind oder nicht. Bei den angepassten Paritätsklauseln handelt es sich um sogenannte enge Paritätsklauseln. Diese unterscheiden sich von weiten Paritätsklauseln, welche Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind, insbesondere darin, dass diese eine unterschiedliche Behandlung verschiedenere Online-Buchungsplattformen hinsichtlich Preisen, Verfügbarkeiten sowie Konditionen zulassen. a) Enge Preisparitätsklauseln 58. Die durch Booking.com und Expedia neu eingeführten engen Preisparitätsklauseln verlangen nach wie vor, dass die Preise auf der entsprechenden Online-Buchungsplattform tiefer oder gleich sein müssen, als auf den direkten Online-Vertriebskanälen der Partner-Hotels. Unter Einhaltung dieser Restriktion ist es, im Gegensatz zu den weiten Preisparitätsklauseln, den Partner-Hotels jedoch möglich, unterschiedliche Preise zwischen Online-Buchungsplattformen festzulegen. 59. Booking.com geht davon aus, dass die engen Preisparitätsklauseln dazu führen, dass Online-Buchungsplattformen gegenüber ihren Partner-Hotels Anreize haben, diesen tiefere Kommissionen im Austausch für tiefere Preise anzubieten. Allerdings ist es derzeit noch unklar, ob sich diese Prognose sich bewahrheitet. So haben die Parteien bei den Anhörungen vor der WEKO festgehalten, dass es derzeit noch nicht möglich sei, entsprechende Entwicklungen tatsächlich zu beobachten. Auch gelten Anpassungen der Preisparitätsklauseln, d.h. die Möglichkeit tiefere Preise als auf insbesondere der eigenen Homepage eines Hotels anzubieten, nicht für Online-Buchungsplattformen, welche direkt oder indirekt durch Hotels oder
29 Vgl. Rz 143.
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Hotelketten kontrolliert werden sowie für Preise, welche durch Hotels über Meta-Suchmaschinen beworben werden. 60. Hingegen kann ein Preissignal bezüglich der absoluten Höhe der Kommissionen der Online-Buchungsplattformen, in Form eines entsprechenden Rabatts auf der eigenen Homepage des Hotels, auch unter dieser Form der Preisparitätsklauseln den Endkunden nicht vermittelt werden. Auch bestreitet insbesondere der SHV, dass Hotels überhaupt bereit wären, auf Online-Buchungsplattformen tiefere Preise anzusetzen als auf der eigenen Homepage, da dies zu einer Kannibalisierung des Direktvertriebs führen würde. Umgekehrt geht aus den Resultaten einer durch Booking.com in Auftrag gegebenen Umfrage zwar hervor, dass eine Mehrheit der befragten Partner-Hotels grundsätzlich bereit wäre, unterschiedliche Preise auf verschiedenen Online-Buchungsplattformen festzulegen. Allerdings wurde dabei gerade nicht gefragt, ob die Partner-Hotels auch dazu bereit wären, wenn hierzu tiefere Preise als im Direktvertrieb erforderlich wären. b) Enge Verfügbarkeitsparitätsklauseln 61. Die durch Booking.com und Expedia neu eingeführten engen Verfügbarkeitsparitätsklauseln sehen vor, dass darauf verzichtet wird, Partner-Hotels zu verpflichten, der Online-Buchungsplattform dieselbe oder eine grössere Anzahl Zimmer zur Verfügung zu stellen, als bei anderen Online-Buchungsplattformen oder dem Hotel selbst. 62. Allerdings lassen auch die angepassten Verfügbarkeitsparitätsklauseln zu, dass Online- Buchungsplattformen (soweit vorhanden) dauernd eine relevante Anzahl Zimmer verlangen können. So kann insbesondere eine situative Schliessung einzelner Online-Buchungsplattformen auch gemäss den angepassten Verfügbarkeitsparitätsklauseln untersagt werden. Hingegen bringt Booking.com vor, dass diese Anpassung den Partner-Hotels mehr Möglichkeiten gebe, ihre Verfügbarkeiten zwischen verschiedenen Online-Buchungsplattformen variieren, und damit beispielsweise eine Online-Buchungsplattform mit tieferen Kommissionen zu bevorzugen, indem dieser eine grössere Anzahl Zimmer zur Verfügung gestellt wird c) Anpassungen bezüglich Ausnahmen von Paritätsklauseln 63. Schliesslich sehen die durch Booking.com und Expedia neu eingeführten engen Paritätsklauseln vor, dass Buchungen über geschlossene Benutzergruppen nicht den Preisparitätsklauseln unterliegen. Ebenfalls werden Buchungen über Offline-Buchungskanäle explizit von den angepassten Preisparitätsklauseln ausgenommen. 64. Die explizite Anerkennung der Möglichkeit für alle Hotels, den Mitgliedern von geschlossenen Benutzergruppen tiefere Preise anzubieten, ohne dass dies gegen die engen Preisparitätsklauseln verstösst, stellt im Allgemeinen gegenüber den ursprünglichen Vertragsklauseln eine formale Verbesserung dar. Expedia […]. Gewisse Hotelketten verfügten bereits vor Einführung der engen Paritätsklauseln über eigene geschlossene Nutzergruppen. Inwiefern insbesondere für unabhängige Hotels das Konzept geschlossener Nutzergruppen von praktischer Relevanz ist, lässt sich derzeit allerdings nicht abschliessend feststellen. 65. Auch die Tatsache, dass Offline-Buchungen (wie insbesondere Walk-In-Kunden und Buchungen per Brief, E-Mail Fax oder Telefon) von den angepassten Preisparitätsklauseln ausgenommen sind, kann gegenüber den ursprünglichen Paritätsklauseln als eine formale Verbesserung betrachtet werden. Allerdings ist festzuhalten, dass eine Überwachung der
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Einhaltung von Preisparitätsklauseln in diesen Bereichen zuvor ohnehin, wenn überhaupt, nur eingeschränkt erfolgte.30 66. Die genannten Möglichkeiten für Partner-Hotels auf dem direkten Vertriebskanal gegenüber Online-Buchungsplattformen tiefere Preise anzubieten, unterliegen allerdings gewissen Einschränkungen, indem beispielsweise jegliche Veröffentlichung entsprechender konkreter Preise oder ausreichender Details, welche die Berechnung konkreter Preise erlauben, verboten wird. d) Fazit 67. Zumindest in formaler Hinsicht werden durch die engen Paritätsklauseln den Partner- Hotels weniger Restriktionen auferlegt als gemäss den ursprünglichen, weiten Paritätsklauseln. Wie vorhergehend aufgezeigt wurde, gibt es zu den einzelnen Elementen dieser Anpassungen jeweils entgegengesetzte Argumente hinsichtlich möglicher praktischer Auswirkungen dieser Anpassungen. Aufgrund fehlender Erfahrungen über einen längeren Zeitraum hinweg ist jedoch derzeit noch unklar, wie sich die angepassten Paritätsklauseln in der Praxis auswirken. So kann derzeit nicht abschliessend beurteilt werden, inwiefern die angepassten Paritätsklauseln zu einer wesentlichen Verbesserung des Wettbewerbs, beispielsweise hinsichtlich der Höhe der Kommissionen auf Stufe der Online-Buchungsplattformen führen. Dies haben letztlich auch die Parteien anlässlich der Anhörungen bestätigt. 68. Gesamthaft betrachtet sind die engen Paritätsklauseln in verschiedenen Punkten in formaler Hinsicht weniger weitgehend als weite Paritätsklauseln, welche als kartellrechtlich unzulässig betrachtet werden. Allerdings lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht feststellen, ob enge Paritätsklauseln in praktischer Hinsicht im Resultat dazu führen, dass diese aus kartellrechtlicher Sicht eindeutig als unbedenklich betrachtet werden können. Dass es einer gewissen Zeit bedarf, um die tatsächlichen Auswirkungen von engen Paritätsklauseln zu beobachten. geht letztlich auch daraus hervor, dass die Wettbewerbsbehörden von Frankreich sowie Italien im Rahmen des Vergleichs mit Booking.com eine Evaluation der angepassten Paritätsklauseln betreffend deren Auswirkungen nach einem Jahr angeordnet haben. Auch die CMA hat geäussert, dass es derzeit noch zu früh ist, um die tatsächlichen Auswirkungen der Anpassungen durch Booking.com und Expedia auf dem Markt zu beurteilen. 69. Da es somit derzeit noch unklar ist, ob enge Paritätsklauseln tatsächlich zu einer Beseitigung der in der vorliegenden Untersuchung betrachteten Wettbewerbsbeschränkung führen, ist auch der Abschluss einer entsprechenden einvernehmlichen Regelung gemäss Art. 29 KG auszuschliessen. Zumal im Rahmen der vorliegenden Untersuchung lediglich weite Paritätsklauseln abschliessend beurteilt und als unzulässig betrachtet werden, kann die Frage, ob enge Paritätsklauseln zulässig sind oder nicht, aufgrund der vorliegend genannten Gründe derzeit offen gelassen werden. Es wird aber ausdrücklich die Möglichkeit offen gelassen, nach Beobachtung der Marktentwicklung über einen relevanten Zeitraum im Rahmen eines erneuten Verfahrens zu beurteilen, ob enge Paritätsklauseln kartellrechtlich zulässig sind oder nicht. 70. Vor diesem Hintergrund beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auf weite Paritätsklauseln, wie sie von Booking.com vor dem 1. Juli 2015, von Expedia vor dem 1. August 2015 sowie von HRS bis zum Zeitpunkt dieser Verfügung gegenüber deren Partner-Hotels in der Schweiz verlangt wurden. Aus Gründen der Lesbarkeit wird darauf verzichtet, durchge-
30 Vgl. Rz 39.
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hend explizit darauf hinzuweisen, dass sich die Erwägungen auf eine Situation mit weiten Paritätsklauseln beziehen. Bei Erwägungen im Zusammenhang mit neu eingeführten engen Paritätsklauseln wird hingegen explizit darauf hingewiesen.
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B. Verfahren B.1. Auslöser des Verfahrens / Marktbeobachtung 71. Im April 2011 trat ein Hotelier betreffend Geschäftspraktiken der Online-Buchungsplattformen telefonisch mit dem Sekretariat in Kontakt. In einem Schreiben vom 8. April 2011 weist er insbesondere auf Preisparitätsklauseln hin. Auch der SHV wurde in dieser Sache beim Sekretariat anlässlich einer Sitzung am 28.Juni 2011 vorstellig. 72. Im Rahmen der Marktbeobachtung fanden im Verlauf des Jahres 2011 und Anfangs 2012 diverse Gespräche und Briefwechsel insbesondere mit dem betreffenden Hotelier und dem SHV statt. B.2. Vorabklärung 73. Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 stellte das Sekretariat Booking.com (Schweiz) AG einen Fragebogen zu und eröffnete eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG. Der Fragebogen wurde mit Schreiben vom 13. Juni 2012 aktualisiert und von Booking.com (Schweiz) AG fristgerecht beantwortet. 74. Im Rahmen der Vorabklärung fand am 15. Oktober 2012 ein zweites Treffen mit Vertretern des SHV statt. B.3. Untersuchung 75. Am 11. Dezember 2012 eröffnete das Sekretariat die vorliegende Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Booking.com, Expedia und HRS. Gleichzeitig erfolgte die Orientierung der Wettbewerbsbehörden in Deutschland, den USA und den Niederlanden. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 28. Dezember 2012 im Schweizerischen Handelsamtsblatt31 sowie im Bundesblatt32 publiziert. Zusammen mit dem Eröffnungsschreiben wurde den Parteien ein Fragebogen zugestellt, welcher von allen Parteien fristgerecht beantwortet wurde. Den nicht an der Vorabklärung beteiligten Parteien wurde zudem Einsicht in die zu jenem Zeitpunkt bereits bereinigten und aus der Vorabklärung übernommenen Akten gewährt. 76. Mit Schreiben vom 23. Januar 2013 meldete der SHV seine Beteiligung am vorliegenden Verfahren als beteiligter Dritter im Sinne von Art. 43 KG fristgerecht an. Nachdem das Sekretariat im April 2013 ein telefonisches Ersuchen des SHV um Akteneinsicht ablehnte, beantragte der SHV darüber hinaus am 2. Mai 2013 Parteistellung in der vorliegenden Untersuchung. Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 lehnte das Sekretariat den Antrag auf Parteistellung ab. Am 11. Juni 2013 erging, auf Gesuch des SHV, eine anfechtbare Zwischenverfügung des Sekretariats in dieser Angelegenheit, welche der SHV mit Beschwerde vom 12. Juli 2013 vor Bundesverwaltungsgericht anfocht. Mit Entscheid vom 1. Juli 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. Daraufhin verzichtete der SHV auf eine weitere Beschwerde vor Bundesgericht, womit der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Rechtskraft erwuchs. Für weitere Einzelheiten dieses Verfahrensabschnitts wird auf die Akten verwiesen.
31 Vgl. SHAB Nr. 252 vom 28. Dezember 2012, Nr. 6995854. 32 Vgl. BBl 2012 9832.
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B.3.1. Untersuchungshandlungen 77. Neben der schriftlichen Befragung der Parteien erfolgte im 2. und 3. Quartal 2013 die Befragung von 220 nach dem Zufallsprinzip aus dem Telefonbuch ausgewählten Hotels. Ebenfalls informiert über diese Befragung wurden die Dachverbände SHV und GastroSuisse33. Von den befragten Hotels haben 175 den Fragebogen in verwertbarer Weise beantwortet. Die übrigen konnten teilweise nicht zugestellt werden oder die Betriebe konnten den Fragebogen aus anderen Gründen nicht in verwertbarer Weise beantworten, sei es, weil der Betrieb geschlossen wurde, es sich um Gruppenunterkünfte oder Kurbetriebe handelte oder die Zimmer ausschliesslich an Dauermieter vermietet werden, weshalb diese Betriebe ihre Zimmer nicht wie sonst für Hotels üblich vertreiben. 16 Fragebogen blieben gänzlich unbeantwortet, jedoch wurde aus prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet, die Antworten mittels Auskunftsverfügung einzufordern. 78. Mit Schreiben vom 20. Februar 2014 wurde verschiedenen weiteren im Hotel-Vertrieb tätigen Unternehmen, namentlich ebookers, STC Switzerland Travel Centre, Kuoni, Hotelplan Travel, TUI Suisse, GHIX und Justbook Fragebogen zugestellt. Justbook, welche ihren Sitz in Deutschland hat und das Verfahren vor Bundeskartellamt in gleicher Angelegenheit angestrengt hat, beantwortete den Fragebogen nicht. Die übrigen Fragebogen wurden innert (teilweise erstreckter) Frist beantwortet. 79. Im April 2014 wurden die Parteien einzeln einvernommen. Vor und nach den Einvernahmen wurden den Parteien jeweils schriftlich Zusatzfragen zugestellt, welche innert erstreckter Frist beantwortet wurden. 80. […] 81. […] 82. […] 83. […] 84. […] B.3.2. Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien sowie des beteiligten Dritten 85. Am 10. April 2015 versandte das Sekretariat den Antrag zusammen mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis sowie den entsprechenden Akten in elektronischer Form an die Parteien. Gleichentags wurde der Antrag an den SHV als beteiligtem Dritten versandt. Es wurde eine Frist zur Stellungnahme bis zum 12. Mai 2015 angesetzt. 86. Im Nachgang zum Versand des Antrags stellte Booking.com mit Schreiben vom 4. Juni 2015 ein Gesuch, in welchem das Sekretariat insbesondere um Erläuterungen zu einzelnen inhaltlichen Elementen des Antrags sowie zum Inhalt einzelner Aktenstücke ersucht wurde. Eine entsprechende Stellungnahme des Sekretariats zuhanden von Booking.com erfolgte mit Schreiben vom 8. Juni 2015. Dieses Schreiben wurde auch den anderen Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt.
33 GastroSuisse ist der Verband für Hotellerie und Restauration in der Schweiz, dem insgesamt rund 20‘000 Mitglieder (davon rund 3‘000 Hotels) angehören. Vgl. <http://www.gastrosuisse.ch/de/gastrosuisse/verband/?> (27.1.2015).
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87. Sämtliche Parteien sowie der SHV nahmen innert erstreckter Frist Stellung zum Antrag. Sämtliche Parteien beantragten in ihren Stellungnahmen Anhörungen durch die WEKO gemäss Art. 30 Abs. 2 KG. 88. Nachfolgend werden die weiteren Kernelemente der Stellungnahmen übersichtshalber kurz dargestellt. Im Einzelnen wird auf die vorgebrachten Punkte – soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. Allerdings ist diesbezüglich bereits hier auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich gehört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass im Entscheid respektive der Verfügung eine einlässliche Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine ausdrückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wäre. Vielmehr kann sich der Entscheid resp. die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die wesentlichen Punkte beschränken.34 B.3.2.1. Booking.com 89. Booking.com hält daran fest, dass Paritätsklauseln zu keiner kartellgesetzlich relevanten Wettbewerbsbeschränkung führen. Zudem wird darauf verwiesen, dass zwischenzeitlich enge Paritätsklauseln von den Wettbewerbsbehörden in Frankreich, Italien und Schweden angenommen worden seien35 und Booking.com diese auf den 1. Juli 2015 gegenüber den Partner- Hotels in der Schweiz von sich aus umsetzen werde. Vor diesem Hintergrund stellt sich Booking.com auf den Standpunkt, dass dadurch die im Antrag genannten wettbewerbsrechtlichen Bedenken ausgeräumt seien. Somit sei die Untersuchung ohne Folgen einzustellen. Ebenfalls sei von einer isolierten Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung von Booking.com, welche im Antrag des Sekretariats enthalten war, abzusehen. 90. Wie zuvor ausgeführt wurde, sind die durch Booking.com eingeführten engen Paritätsklauseln, welche seit dem 1. Juli 2015 gegenüber deren Partner-Hotels in der Schweiz gelten, nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, da eine abschliessende Beurteilung insbesondere bezüglich deren praktischen Auswirkungen derzeit noch nicht möglich ist.36 Jedoch wiederholt Booking.com im Zusammenhang mit engen Paritätsklauseln, insbesondere bezüglich dem möglichen Vorliegen von Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG, grösstenteils die entsprechenden zuvor gemachten Ausführungen bezüglich weiterParitätsklauseln. B.3.2.2. HRS 91. HRS wiederholt im Wesentlichen die Einschätzung, dass kein kartellrechtswidriges Verhalten vorliege, beantragt allerdings den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung gemäss Art. 29 KG gemäss den engen Paritätsklauseln von Booking.com. Des Weiteren bemängelt HRS insbesondere, dass sich die Untersuchung nicht gegen vergleichsweise noch kleinere Anbieter (insbesondere STC und ebookers) richte, wohingegen HRS als drittgrösste Online- Buchungsplattform als Partei im vorliegenden Verfahren involviert sei.
34 Vgl. dazu statt anderer etwa Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H. 35 Vgl. hinten, Rz 143 ff. 36 Vgl. hierzu Rz 57ff.
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B.3.2.3. Expedia 92. Auch Expedia hält in der Stellungnahme zum Antrag daran fest, dass keine Wettbewerbsbeschränkung im kartellrechtlichen Sinne vorliege und wiederholt hierzu grossmehrheitlich bereits zuvor vorgebrachte Argumente. So sei insbesondere die dem Antrag zugrunde liegende Marktabgrenzung zu eng und auch das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen sei fälschlicherweise verneint worden. Ebenfalls ergebe sich ein Widerspruch in der Feststellung im Antrag, dass Paritätsklauseln auf Ebene der Hotels zu keiner erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen, dies jedoch auf Ebene der Online-Buchungsplattformen der Fall sei. Schliesslich sei ein zeitlich unbefristetes Verbot von Paritätsklauseln unverhältnismässig und es seien mildere Mittel zur Beseitigung der im Antrag beschriebenen Wettbewerbsbeschränkung zu prüfen, wie insbesondere der Vergleichsvorschlag von Booking.com. Ohnehin sei eine Umsetzung des Vergleichsvorschlags allein durch Booking.com genügend, um allfällige Wettbewerbsbeschränkungen gänzlich zu beseitigen. Schliesslich beantragt Expedia eine Reduktion der ihnen auferlegten Verfahrenskosten auf 1/9 der Gebühren. B.3.2.4. SHV 93. Der SHV hält fest, dass die relevanten Abläufe und Mechanismen sehr konzis dargestellt würden, so dass sich keine Notwendigkeit zusätzlicher Abklärungen zum Sachverhalt ergeben würde. Hingegen seien Booking.com, HRS und Expedia entgegen den Ausführungen im Antrag kollektiv marktbeherrschend und es würde ebenso ein entsprechendes missbräuchliches Verhalten vorliegen. Dennoch verzichtet der SHV, um einen Entscheid nicht zu verzögern, auf weitere Ausführungen hierzu. Des Weiteren wird festgehalten, dass der Vergleichsvorschlag von Booking.com die wettbewerbsverhindernde Wirkung der Paritätsklausel faktisch perpetuieren würde und nur vordergründige Zugeständnisse enthalte. So sei die Begründung für den entsprechenden Entscheid der französischen Wettbewerbsbehörden nicht nachvollziehbar und entspreche jedenfalls in der Schweiz in keiner Weise den ökonomischen Realitäten. Schliesslich wird beantragt, dass bei einem Verbot von Paritätsklauseln im Dispositiv des Entscheids ein Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde festzuhalten sei. B.3.3. Anhörungen durch die WEKO 94. Am 7. September 2015 führte die WEKO Anhörungen aller Verfahrensbeteiligten gemäss Art. 30 Abs. 2 KG durch. Die Anhörungen erfolgten auf Antrag der Verfahrensbeteiligten. Dabei wurde den Parteien (Booking.com, Expedia und HRS) sowie dem SHV als beteiligtem Drittem die Gelegenheit eingeräumt, eine mündliche Stellungnahme zum Fall abzugeben. Anschliessend stellten der Präsident sowie die weiteren Mitglieder der WEKO Fragen an die Verfahrensbeteiligten. Die Anhörungen wurden protokolliert und durch die Verfahrensbeteiligten unterschrieben. Inhaltlich haben die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen dieselben Argumente vorgetragen, die sie auch in ihren oben dargestellten schriftlichen Stellungnahmen vorgebracht haben. Auf die Vorbringen im Rahmen der Anhörungen wird ebenfalls – sofern erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
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C. Erwägungen C.1. Geltungsbereich C.1.1. Persönlicher Geltungsbereich 95. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.37 96. Die vorliegende Untersuchung richtet sich gegen Booking.com, HRS sowie Expedia. Diese bieten einerseits gegenüber Hotels eine Distributionsdienstleistung an und stellen anderseits den Endkunden die entsprechenden Buchungsmöglichkeiten zur Verfügung. 97. HRS macht jedoch geltend, sie stehe mit den Hotels in einem reinen Handelsvertreterverhältnis und sei deshalb im Vornhinein nicht dem KG unterstellt.38 Im Gegensatz zum Wettbewerbsrecht der EU39 gibt es diesbezüglich in der Schweiz keine spezifischen Bestimmungen. Absatzmittler sind, wie andere Unternehmen und Vertriebsbindungen auch, vielmehr am Kartellgesetz zu messen.40 98. Entsprechend dem Erwägungsgrund VII. der Vertikalbekanntmachung41, welche eine analoge Anwendung von europäischen Regeln vorsieht, kann jedoch der Risikoansatz sowie die den EU-Vertikalleitlinien zugrunde liegende Idee dem Grundsatz nach und im Rahmen einer Einzelfallprüfung übernommen werden. Demnach könnten auch in der Schweiz gewisse Vertriebspartner, die für einen Geschäftsherrn in einem bestimmt gearteten Vertretungsverhältnis handeln, unter Umständen kartellrechtlich anders zu behandeln sein als eigenverantwortlich agierende Händler.42 Eine solche Konstellation ist jedoch vorliegend nicht gegeben. 99. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass in keinem der europäischen Verfahren in gleicher Angelegenheit auf das Vorliegen einer von der Anwendung von Art. 101 AEUV43 ausgenommenen Handelsvereinbarung geschlossen wurde. Dies wurde vielmehr teilweise ausdrücklich
37 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 38 Auch Expedia hat dieses Argument im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag vorgebracht. 39 Vgl. Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 vom 19. Mai 2010 S. 1 ff. (Vertikalleitlinien), Rz 12 ff. 40 Vgl. RPW 2013/4, 481 f. Rz 32., Costa Kreuzfahrten. 41 Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek). 42 Vgl. zum Ganzen: RPW 2013/4, 481 f. Rz 33 ff., Costa Kreuzfahrten. 43 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007, ABl. C 115 vom 9. Mai 2008 (AEUV).
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verneint, weil die Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sind.44 Denn bereits die Tätigkeit der Online-Buchungsplattformen zeichnet sich gerade durch hohe marktspezifische Investitionen aus, beispielsweise durch Investitionen bezüglich der Promotion der eigenen Plattform und der entsprechenden Vertriebsinfrastruktur (Homepage, Reservationssysteme, IT- Infrastruktur etc.). Auch sind die vorliegend untersuchten Vertragsklauseln, welche von den Online-Buchungsplattformen gegenüber den Hotels durchgesetzt werden, gerade nicht mit dem einem Handelsvertreterverhältnis inhärenten Primat des Auftraggebers vereinbar. Damit sind die Verhaltensweisen der Online-Buchungsplattformen vorliegend regulär am Kartellgesetz zu messen. 100. Wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, kann bezüglich des persönlichen Geltungsbereichs des KG offen bleiben. Rein konzerninterne, nicht unter das KG fallende Sachverhalte45 stehen hier offenkundig nicht zu Beurteilung. Fest steht, dass all diese Gesellschaften rechtlich selbstständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften sind. Ob diese Gesellschaften nun auch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbstständig sind, ist unerheblich; vom persönlichen Geltungsbereich des KG erfasst ist das Geschehen so oder so, im ersten Fall unmittelbar aufgrund dieser Gesellschaft und im zweiten Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsadressat ist.46 C.1.2. Sachlicher Geltungsbereich 101. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 102. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. 103. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar47. Ob es sich bei Booking.com alleine oder den drei Parteien gemeinsam um marktbeherrschende Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt und ob eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Wird die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.48
44 Vgl. insbesondere Beschluss des Bundeskartellamtes B 9 - 66/10 vom 20.12.2013, Rz 8, HRS. 45 Etwa ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz 1245. 46 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL, siehe dazu nachfolgend Rz 106 ff. 47 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 N 14. 48 Vgl. Rz 412.
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C.1.3. Örtlicher Geltungsbereich 104. Gemäss Art. 2 Abs. 2 KG ist dieses Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (sog. Auswirkungsprinzip). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wo eine Wettbewerbsbeschränkung veranlasst wurde. Stattdessen ist massgebend ob sich diese im schweizerischen Markt auswirkt.49 105. Die vorliegend zu prüfenden Vertragsklauseln werden von den Parteien mit Hotels in der Schweiz vereinbart und haben damit Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz. Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar. C.2. Materielle Verfügungsadressatinnen C.2.1. Allgemeines 106. Insbesondere wenn ein Konzern als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist oder wenn, wie hier, die Frage nach dem Vorliegen eines Konzerns offen gelassen wurde,50 stellt sich die Frage, welche Gesellschaft resp. Gesellschaften innerhalb dieses Konzerns Verfügungsadressatin ist resp. sind. Ein Konzern als solcher ist im schweizerischen Recht kein Rechtssubjekt, hat mithin keine Rechtspersönlichkeit. Verfügungsadressat kann jedoch aus rechtlichen Gründen nur sein, wer über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, infolgedessen kann ein Konzern als solcher nicht Verfügungsadressat sein. Verfügungsadressaten können nur, aber immerhin, einzelne Gesellschaften des Konzerns sein, weshalb nachfolgend zu bestimmen ist, welche dies sind. Zu unterscheiden ist dabei in grundsätzlicher Hinsicht zwischen materiellen und formellen Verfügungsadressaten. 107. Als materielle Verfügungsadressatinnen gelten diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterlassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden.51 Sie haben ohne weiteres Parteistellung in einem Verfahren.52 Als formelle Verfügungsadressatinnen gelten demgegenüber diejenigen Rechtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ihren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind.53 Oder anders ausgedrückt: Formelle Verfügungsadressatin ist, wer gemäss Art. 48 VwVG54 zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist, ohne selbst materielle Verfügungsadressatin zu sein.55 Auch solchen Dritten kommt, obwohl – wie gesagt – die Verfügung nicht unmittelbar Rechte und Pflichten dieser Personen regelt, aufgrund ihrer besonderen Beziehungsnähe zum Verfügungsgegenstand Parteistellung zu.56 Sowohl materielle wie auch formelle Verfügungsadressatinnen haben demnach Parteistellung und die daraus fliessenden Rechte sind grundsätzlich dieselben. Das Begriffspaar materielle
49 BBl 1995 I 468, 535. 50 Siehe dazu Rz 100. 51 RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 52 Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 6 VwVG N 5. 53 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 54 Bundesgesetz vom 20. Dezember1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 55 So RPW 2012/1, 89 Rz 78, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 56 Dazu etwa HÄNER (Fn 52), in: Kommentar VwVG, Art. 6 VwVG N 6 m.w.H.
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und formelle Verfügungsadressatin soll also nicht diese Personen bezüglich ihrer Behandlung als Partei in formeller Hinsicht unterscheiden (insofern könnte die Bezeichnung als formelle Verfügungsadressatin missverstanden werden). Es differenziert vielmehr danach, ob im Dispositiv der Verfügung Rechte oder Pflichten dieser Partei geregelt werden (materielle Verfügungsadressatin) oder nicht (formelle Verfügungsadressatin, sofern die Verfügung ihre Interessen gleichwohl unmittelbar und stärker als jedermann berührt, wobei diese Interessen mit denjenigen der materiellen Verfügungsadressatin gleich-57 oder gerade entgegengerichtet58 sein können).59 C.2.2. Materielle Verfügungsadressatin bei Konzernverhältnissen 108. Die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin kann schwierig sein, wenn die fraglichen Handlungen von Konzerntochtergesellschaften vorgenommen wurden. Bei Vorliegen eines solchen Konzernsachverhalts hat die WEKO in der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich an Tochtergesellschaften gerichtet.60 Beanstandet oder gar von Amtes wegen korrigiert wurde dieses Vorgehen von den Rechtsmittelinstanzen in diesen Fällen nicht, vielmehr stimmten sie diesem, zumindest implizit, zu.61 Daneben kam es vor, dass die WEKO sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft als materielle Verfügungsadressatinnen betrachtet und unter solidarischer Haftbarkeit sanktioniert
57 So beispielsweise die Ausgangslage in Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 ff. E. 4, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 58 So beispielsweise die Ausgangslage in RPW 2012/1, 88 ff., Rz 77 ff., Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 59 Vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit Fallbeispielen JOST (Fn 37), Rz 598 ff. 60 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Tochtergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Gruppe bezeichnet und dennoch als materielle Verfügungsadressatin betrachtet und sanktioniert. RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff., Strassenbeläge Tessin: In dieser Verfügung wird die Batigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei dieser – wie etwa die Firma und der Firmenwechsel nahelegen – um eine abhängige Gesellschaft eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW 2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktion belegt, ergo als materielle Verfügungsadressatin erachtet. 61 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 377 f. E. 3, Implenia (Ticino) SA/WEKO, wo ohne nähere Prüfung eines allfälligen, an sich naheliegenden Konzernverhältnisses die Implenia (Ticino) SA als materielle Verfügungsadressatin betrachtet wurde. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 262 E. 3.1 und 307 E. 10.7.5, Swisscom Schweiz AG/WEKO und Urteil des BGer 2C_343/2010 vom 11. April 2011, E. 2.3 und 3.1: Die am Verfahren beteiligte Swisscom (Schweiz) AG ist bekanntlich eine Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Zu diesem Konzernverhältnis und insbesondere zu den Folgen, die dieses für die Stellung der einzelnen Swisscom-Gruppengesellschaften als materielle Verfügungsadressatin(nen) zeitigt bzw. zeitigen könnte, äussern sich aber weder das BVGer noch das BGer.
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hat.62 Diese Vorgehensweise ist auch in der Rechtsprechung der Europäischen Union zu beobachten.63 Schliesslich kam es auch vor, dass einzig die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin behandelt wurde.64 109. Die bisherige Praxis bietet also in Abhängigkeit der Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls unterschiedliche Ansätze für die Lösung der mit solchen Konzernsachverhalten verbundenen Probleme der Bestimmung des oder der (materiellen) Verfügungsadressaten innerhalb eines Konzerns. 110. Die Adressaten der vorliegenden Verfügung sind die in Abschnitt A genannten Gesellschaften. HRS ist die oberste Gesellschaft der HRS-Gruppe. Expedia verfügt mit Expedia, Inc. (Delaware) über eine übergeordnete Holding als Muttergesellschaft. Booking.com wiederum gehört zu The Priceline Group. Sowohl Expedia, wie auch Booking.com haben damit übergeordnete Muttergesellschaften, verfügen jedoch selbst auch – gleich wie HRS – über diverse Tochtergesellschaften. 111. Erfasst werden von der vorliegenden Verfügung jeweils die konkret handelnden Konzerngesellschaften. So verfügen Expedia und HRS […]. Bei Booking.com werden die Anschlussverträge gar ausdrücklich mit Booking.com und nicht mit den jeweiligen Tochtergesellschaften in den entsprechenden Ländern abgeschlossen. Das in kartellrechtlicher Hinsicht zu beurteilende Verhalten geht damit direkt von diesen Gesellschaften aus, sie stehen mithin dem Geschehen am Nächsten. Sie sind es denn auch, die die angeordneten Massnahmen unmittelbar um- und durchsetzen können. Infolgedessen sind vorliegend Expedia, HRS und Booking.com als materielle Verfügungsadressatinnen zu behandeln. C.3. Vorbehaltene Vorschriften 112. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 113. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.
62 RPW 2010/1, 120 Rz 27, Preispolitik Swisscom ADSL; wohl bereits in diesem Sinn RPW 2004/2, 421 Rz 66 f., Swisscom ADSL. 63 Urteil des EuGH vom 10.9.2009 C-97/08 P, Kazoo Nobel et al./Kommission, Sl.2009 I-8237 Rz 77; siehe dazu auch FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN, in: Competition Policy Newsletter, 2010/1, European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, 27: „In view of the Court’s ruling, parent companies should now systematically expect to be held jointly and severally liable for the anticompetitive infringement committed by their wholly owned subsidiaries.”; für weitere Beispiele siehe die Übersicht in ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, 70 ff. 64 So etwa RPW 2011/1, 109 f. Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).
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C.4. Unzulässige Wettbewerbsabrede 114. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). C.4.1. Vorbemerkungen zum Beweis 115. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Art. 12 VwVG schreibt vor, dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Der damit statuierte Untersuchungsgrundsatz65 ist auch im Kartellverfahren anwendbar. Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist daher grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen. Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörden für die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich sind, allen relevanten Tatsachen nachzugehen haben und aus eigener Initiative erforderliche Sachverhaltselemente aufklären müssen.66 116. Aufgrund dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, tragen im Kartellverfahren die Wettbewerbsbehörden die Beweisführungslast. Es ist deren Sache, die Schuld eines betroffenen Unternehmens nachzuweisen und nicht umgekehrt Sache des Unternehmens, seine Unschuld darzutun.67 Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden steht jedoch gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber.68 117. Bezüglich des Beweismasses, welches erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Sowohl im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht als auch im Kartellrecht gilt grundsätzlich das Regelbeweismass des Vollbeweises. Nach diesem ist für den Nachweis erforderlich, dass die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.69
65 PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/W