Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
22-00049/COO.2101.111.7.331387
Hinweis: Diese Verfügung wurde von den Parteien beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und ist derzeit dort hängig (Stand: Juli 2019). Sie ist daher gegenüber den beschwerdeführenden Parteien nicht rechtskräftig.
Verfügung vom 10. Dezember 2018
in Sachen Untersuchung 22-0477 gemäss Art. 27 KG betreffend KTB-Werke wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 7 KG,
gegen 1. Alluvia Holding AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern und Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern; 2. Kästli Bau AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen, und Kästli Beteiligungen AG, Grubenstrasse 12, 3072 Ostermundigen sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften vertreten durch RA Dr. Michael Meer, Sirius Legal, Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern.
Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider
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Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................. 12 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 12 A.2 Parteien ..................................................................................................................... 12 A.2.1 Alluvia-Gruppe ...................................................................................................... 12 A.2.2 Kästli-Gruppe ........................................................................................................ 14 A.2.3 Standorte der Kies- und Betonwerke ..................................................................... 15 A.3 KTB AG und KTB-Verband ........................................................................................ 15 A.3.1 Einführung ............................................................................................................. 15 A.3.2 Kies- und Transportverband Bern und Umgebung – KTB-Verband ....................... 15 A.3.3 KTB AG ................................................................................................................. 16 A.4 Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 17 A.4.1 Untersuchungseröffnung ....................................................................................... 17 A.4.2 Hausdurchsuchungen und weitere Ermittlungshandlungen ................................... 18 A.4.3 Verfahrenstrennung ............................................................................................... 18 A.4.4 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 19 A.4.5 Selbstanzeigen ...................................................................................................... 19 A.4.6 Datenlieferungen ................................................................................................... 21 A.4.7 Gesuch um Erlass einer Zwischenverfügung......................................................... 22 A.4.8 Beweisanträge ...................................................................................................... 23 A.4.9 Akteneinsicht und Versand des Antrages gemäss Art. 30 Abs. 2 KG .................... 24 A.4.10 Entscheidprozess vor der Wettbewerbskommission .............................................. 25 B Sachverhalt .............................................................................................................. 25 B.1 Überblick .................................................................................................................... 25 B.2 Vorbemerkungen zum Beweis ................................................................................... 25 B.3 Grundsätzliche Bemerkungen zu den Parteistellungnahmen ..................................... 26 B.3.1 Umfang der Anhörung der Parteien ....................................................................... 26 B.3.2 Begründungspflicht................................................................................................ 27 B.4 Marktverhältnisse in der Kies- und Betonbranche im Raum Bern .............................. 27 B.4.1 Beweisthema ......................................................................................................... 27 B.4.2 Vorbemerkung zu den Beweismitteln, der Beweiswürdigung und dem Beweisergebnis ..................................................................................................... 27 B.4.3 Beschreibung der betroffenen Produkte ................................................................ 27 B.4.3.1 Abbau von Gesteinskörnungen ............................................................................. 28 B.4.3.2 Kiesaufbereitung ................................................................................................... 30 B.4.3.3 Verwendung von aufbereitetem Kies ..................................................................... 31 B.4.3.4 Deponie ................................................................................................................. 31 B.4.3.5 Beton .................................................................................................................... 31 B.4.3.6 Mörtel .................................................................................................................... 32 B.4.3.7 Transport ............................................................................................................... 33 B.4.4 Markt ..................................................................................................................... 34 B.4.4.1 Nachfrageseite ...................................................................................................... 34 B.4.4.2 Relevante Produkte ............................................................................................... 35
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B.4.4.3 Liefergebiet ........................................................................................................... 37 B.4.4.4 Anbieter ................................................................................................................. 44 B.4.4.5 Markteintrittsschranken ......................................................................................... 49 B.4.4.6 Preisbildung .......................................................................................................... 54 (i) Definitionen ........................................................................................................... 54 (ii) Umsatzanteil der zum Listenpreis verkauften Produkte ......................................... 54 (iii) Offertstellung ......................................................................................................... 55 (iv) Preiskalkulation ..................................................................................................... 56 (v) Verhandlungsmacht grosser Bauunternehmungen ................................................ 58 (vi) Ausmass des preislichen Spielraumraums der Parteien ........................................ 59 B.4.5 Zusammenfassung der Beweisergebnisse ............................................................ 59 B.5 Wettbewerbsrechtlich relevante Verhaltensweisen .................................................... 60 B.5.1 Vorbemerkung zur Beweisführung ........................................................................ 60 B.5.2 Koordination der Listenpreise ................................................................................ 62 B.5.2.1 Konsens, Inhalt und Beteiligte ............................................................................... 62 (i) Beweisthema ......................................................................................................... 62 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 62 a. Urkunden .............................................................................................................. 62 b. Zeugenaussagen .................................................................................................. 63 c. Schriftliche Erklärungen von Dritten ...................................................................... 63 d. Parteiaussagen ..................................................................................................... 64 e. Schriftliche Parteiauskünfte ................................................................................... 64 (iii) Beweiswürdigung .................................................................................................. 64 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................... 67 (v) Beweisergebnis ..................................................................................................... 69 B.5.2.2 Verfolgter Zweck ................................................................................................... 70 (i) Beweisthema ......................................................................................................... 70 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 70 a. Urkunden .............................................................................................................. 70 b. Zeugenaussagen .................................................................................................. 70 c. Schriftliche Erklärungen von Dritten ...................................................................... 71 d. Parteiangaben ....................................................................................................... 71 (iii) Beweiswürdigung .................................................................................................. 71 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................... 72 (v) Beweisergebnis ..................................................................................................... 73 B.5.2.3 Dauer .................................................................................................................... 73 (i) Beweisthema ......................................................................................................... 73 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 73 a. Urkunden .............................................................................................................. 73 b. Zeugenaussagen .................................................................................................. 75 c. Parteiauskünfte ..................................................................................................... 75 (iii) Beweiswürdigung .................................................................................................. 75 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................... 76 (v) Beweisergebnis ..................................................................................................... 76 B.5.2.4 Umsetzung und Auswirkungen zwischen den Parteien ......................................... 77
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(i) Beweisthema ......................................................................................................... 77 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 77 a. Urkunden .............................................................................................................. 77 b. Zeugenaussagen .................................................................................................. 78 c. Schriftliche Erklärungen von Dritten ...................................................................... 78 d. Parteiaussagen ..................................................................................................... 78 e. Parteieingaben ...................................................................................................... 79 (iii) Beweiswürdigung .................................................................................................. 79 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................... 83 (v) Beweisergebnis ..................................................................................................... 86 B.5.2.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis der Listenpreise ........................................ 87 B.5.3 Gemeinsamer Mengenrabatt ................................................................................. 87 B.5.3.1 Konsens, Inhalt und Beteiligte ............................................................................... 87 (i) Beweisthema ......................................................................................................... 87 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 88 a. Urkunden .............................................................................................................. 88 b. Parteiauskünfte ..................................................................................................... 89 c. Schriftliche Parteieingaben .................................................................................... 90 (iii) Beweiswürdigung .................................................................................................. 90 (iv) Beweisergebnis ..................................................................................................... 91 B.5.3.2 Verfolger Zweck .................................................................................................... 91 (i) Beweisthema ......................................................................................................... 91 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 91 a. Urkunden .............................................................................................................. 91 b. Parteiaussagen ..................................................................................................... 92 (iii) Beweiswürdigung .................................................................................................. 93 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................... 94 (v) Beweisergebnis ..................................................................................................... 96 B.5.3.3 Dauer .................................................................................................................... 96 (i) Beweisthema ......................................................................................................... 96 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 96 a. Urkunden .............................................................................................................. 96 b. Parteiaussagen ..................................................................................................... 97 (iii) Beweiswürdigung .................................................................................................. 98 (iv) Beweisergebnis ..................................................................................................... 98 B.5.3.4 Umsetzung und Auswirkungen .............................................................................. 98 (i) Beweisthema ......................................................................................................... 98 (ii) Beweismittel .......................................................................................................... 99 a. Urkunden .............................................................................................................. 99 b. Parteiaussagen ..................................................................................................... 99 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 100 (iv) Würdigung der Parteivorbringen .......................................................................... 101 (v) Beweisergebnis ................................................................................................... 103 B.5.3.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis der gemeinsamen Mengenrabatte .......... 103 B.5.4 Koordination der Liefergebiete ............................................................................ 104
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B.5.4.1 Konsens, Inhalt, Beteiligte und Dauer ................................................................. 104 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 104 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 104 a. Urkunden ............................................................................................................ 104 b. Lieferscheindaten ................................................................................................ 105 c. Zeugenaussagen ................................................................................................ 105 d. Parteiaussagen ................................................................................................... 106 e. Schriftliche Antworten auf Fragebogen ................................................................ 107 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 107 1. Koordination der Liefergebiete 1976 .................................................................... 107 2. Dauer der Koordination der Liefergebiete aufgrund der Vereinbarung von 1976 . 108 a. Fortbestand bis ins Jahr 1994 ............................................................................. 108 b. Fortbestand bis Ende 1997 ................................................................................. 109 c. Fortbestand bis ins Jahr 1999 ............................................................................. 110 d. Fortbestand bis 2003 ........................................................................................... 113 e. Fortbestand bis 2009 ........................................................................................... 114 f. Fortbestand bis 2011/2013 .................................................................................. 116 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................. 118 (v) Beweisergebnis ................................................................................................... 120 B.5.4.2 Verfolger Zweck .................................................................................................. 120 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 120 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 120 a. Urkunden ............................................................................................................ 120 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 121 c. Parteiaussagen ................................................................................................... 121 d. Schriftliche Antworten auf Fragebogen ................................................................ 122 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 122 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................. 125 (v) Beweisergebnis ................................................................................................... 126 B.5.4.3 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 126 B.5.4.3.1 Beweisthema ....................................................................................................... 126 B.5.4.3.2 Beweismittel ........................................................................................................ 126 (i) Urkunden ............................................................................................................ 126 (ii) Lieferscheindaten ................................................................................................ 127 B.5.4.3.3 Beweiswürdigung Urkundenbeweise ................................................................... 127 B.5.4.3.4 Auswertung und Würdigung der Lieferscheindaten ............................................. 127 (i) Datenbereinigung ................................................................................................ 128 1. Baustellen-Postleitzahlen .................................................................................... 128 2. Baustellen-Adressen ........................................................................................... 129 3. Netto-Werkpreise ................................................................................................ 130 (ii) Abgrenzung der Liefergebiete der Alluvia- und der Kästli-Gruppe ....................... 131 (iii) Untersuchung des Preissetzungsverhaltens ........................................................ 134 1. Herleitung der Hypothesen .................................................................................. 134 2. Methode .............................................................................................................. 136 a. Berücksichtigte Baustellen (Beobachtungen) ...................................................... 137
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b. Messung des Netto-Werkpreises (abhängige Variable) ....................................... 137 c. Messung der Fahrzeit Baustelle – nächstes Alternativwerk (unabhängige Variable) .............................................................................................................. 139 d. Kontrollvariablen ................................................................................................. 140 i. Weshalb Kontrollvariablen? ................................................................................. 140 ii. Messung der Kontrollvariablen ............................................................................ 141 e. Spezifikation der Regressionsgleichung und Schätzmethode .............................. 142 3. Darstellung und Interpretation der Resultate ....................................................... 143 a. Darstellung und Interpretation der berechneten Parameter ................................. 143 b. Statistische Signifikanz ........................................................................................ 144 c. Test von Hypothese 1 ......................................................................................... 145 d. Test von Hypothese 2 ......................................................................................... 147 e. Liegen für den Test von Hypothese 1 genügend Beobachtungen vor? ................ 150 f. Zuverlässigkeit der Berechnungen ...................................................................... 153 g. Alternative Schätzungen der Parteien ................................................................. 153 h. Beurteilung der Ergebnisse der Auswertung der Lieferscheindaten ..................... 154 B.5.4.3.5 Beweisergebnis ................................................................................................... 154 B.5.4.3.6 Parteivorbringen .................................................................................................. 155 B.5.4.4 Zusammenfassendes Beweisergebnis der Koordination der Liefergebiete .......... 156 B.5.5 Kies- und Betonbatzen ........................................................................................ 157 B.5.5.1 Konsens, Inhalt und Beteiligte ............................................................................. 157 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 157 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 157 a. Urkunden ............................................................................................................ 157 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 158 c. Parteiaussagen ................................................................................................... 158 d. Schriftliche Parteieingaben .................................................................................. 158 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 159 (iv) Beweisergebnis ................................................................................................... 159 B.5.5.2 Verfolger Zweck .................................................................................................. 160 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 160 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 160 a. Urkunden ............................................................................................................ 160 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 160 c. Parteiaussagen ................................................................................................... 161 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 161 (iv) Beweisergebnis ................................................................................................... 162 B.5.5.3 Dauer .................................................................................................................. 162 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 162 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 162 a. Urkunden ............................................................................................................ 162 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 163 c. Parteiaussagen ................................................................................................... 163 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 163 (iv) Beweisergebnis ................................................................................................... 164
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B.5.5.4 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 164 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 164 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 164 a. Urkunden ............................................................................................................ 164 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 165 c. Parteiaussagen ................................................................................................... 165 d. Schriftliche Parteieingaben .................................................................................. 165 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 166 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................. 167 (v) Beweisergebnis ................................................................................................... 168 B.5.5.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis zum Kies- und Betonbatzen .................... 168 B.5.6 Gemeinsame Inkassostelle ................................................................................. 169 B.5.6.1 Konsens, Inhalt und Beteiligte ............................................................................. 169 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 169 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 169 a. Urkunden ............................................................................................................ 169 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 170 c. Parteiauskünfte ................................................................................................... 170 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 172 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................. 176 (v) Beweisergebnis ................................................................................................... 179 B.5.6.2 Verfolger Zweck .................................................................................................. 179 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 179 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 180 a. Urkunden ............................................................................................................ 180 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 180 c. Parteiauskünfte ................................................................................................... 180 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 181 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................. 182 (v) Beweisergebnis ................................................................................................... 183 B.5.6.3 Dauer .................................................................................................................. 183 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 183 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 183 a. Urkunden ............................................................................................................ 183 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 184 c. Parteiaussagen ................................................................................................... 184 (iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 184 (iv) Würdigung der Parteistellungnahmen ................................................................. 185 (v) Beweisergebnis ................................................................................................... 185 B.5.6.4 Umsetzung und Auswirkungen ............................................................................ 185 (i) Beweisthema ....................................................................................................... 185 (ii) Beweismittel ........................................................................................................ 186 a. Urkunden ............................................................................................................ 186 b. Zeugenaussagen ................................................................................................ 186 c. Parteiauskünfte ................................................................................................... 187
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(iii) Beweiswürdigung ................................................................................................ 187 (iv) Beweisergebnis ................................................................................................... 188 B.5.6.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis zum gemeinsamen Inkasso und Tragen der Debitorenverluste sowie zu den Liefersperren gegenüber Kunden ...................... 188 B.5.7 Sämtliche Verhaltensweisen umspannender Konsens zur Zusammenarbeit ....... 189 B.5.7.1 Vorbemerkung und Beweisthema ........................................................................ 189 B.5.7.2 Beweismittel ........................................................................................................ 189 B.5.7.3 Beweiswürdigung ................................................................................................ 189 B.5.7.4 Parteistellungnahmen und Würdigung ................................................................. 190 B.5.7.5 Beweisergebnis ................................................................................................... 191 C Erwägungen ........................................................................................................... 191 C.1 Geltungsbereich ....................................................................................................... 191 C.2 Verfügungsadressaten ............................................................................................. 191 C.3 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 192 C.4 Beachtung von Verfahrensvorschriften .................................................................... 194 C.4.1 Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung ........................................................ 194 C.4.1.1 Vorbringen der Kästli-Gruppe .............................................................................. 194 C.4.1.2 Rechtsgrundlagen und Rechtsprechung .............................................................. 194 C.4.1.3 Würdigung des Antrags ....................................................................................... 194 C.4.2 Beweisanträge .................................................................................................... 195 C.4.2.1 Anträge der Kästli-Gruppe ................................................................................... 195 C.4.2.2 Beweismassnahmen des Sekretariats ................................................................. 196 C.4.2.3 Ablehnung und Nichteintreten weitergehender Beweisanträge ............................ 197 C.4.2.3.1 Die Rechtsgrundlagen ......................................................................................... 197 C.4.2.3.2 Würdigung der Beweisanträge ............................................................................ 197 C.4.3 Behauptete Voreingenommenheit ....................................................................... 199 C.4.3.1 Vorbringen der Kästli-Gruppe .............................................................................. 199 C.4.3.2 Würdigung der Vorbringen .................................................................................. 200 C.4.4 Antrag auf Entfernung eines Aktenstückes aus den Akten .................................. 200 C.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................. 200 C.5.1 Einleitung ............................................................................................................ 200 C.5.2 Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ............................................ 201 C.5.2.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ....................................................... 201 C.5.2.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .............................. 202 C.5.2.3 Abrede zwischen Unternehmen gleicher Marktstufen .......................................... 204 C.5.2.4 Fazit: Vorliegen von Abreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG ...................... 204 C.5.2.5 Qualifikation als Gesamtabrede........................................................................... 204 C.5.3 Qualifikation der Abreden .................................................................................... 205 C.5.3.1 Vorliegen von horizontalen Preis- und Gebietsabreden ....................................... 205 C.5.3.1.1 Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG .............................................................. 205 C.5.3.1.2 Anwendung von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG .............................................................. 209 C.5.4 Keine Beseitigung des Wettbewerbs ................................................................... 210 C.5.4.1 Prüfungsablauf .................................................................................................... 210 C.5.4.2 Relevanter Markt ................................................................................................. 210
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(i) Marktgegenseite .................................................................................................. 210 (ii) Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 211 (iii) Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 211 (iv) Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 212 (v) Fazit .................................................................................................................... 212 C.5.5 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ............. 212 C.5.5.1 Aussenwettbewerb .............................................................................................. 212 C.5.5.1.1 Aktueller Wettbewerb .......................................................................................... 212 C.5.5.1.2 Potenzieller Wettbewerb ..................................................................................... 213 C.5.5.2 Innenwettbewerb ................................................................................................. 213 C.5.5.3 Zwischenergebnis ............................................................................................... 213 C.5.6 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 214 C.5.7 Zwischenergebnis ............................................................................................... 214 C.5.8 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ......................................................... 214 C.6 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ....................... 216 C.6.1 Einleitung ............................................................................................................ 216 C.6.2 Marktbeherrschende Stellung .............................................................................. 217 C.6.2.1 Vorbemerkung ..................................................................................................... 217 C.6.2.2 Der relevante Markt ............................................................................................. 218 C.6.2.2.1 Der sachlich relevante Markt ............................................................................... 218 C.6.2.2.2 Der räumlich relevante Markt .............................................................................. 218 C.6.2.2.3 Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 219 C.6.2.2.4 Zwischenfazit ...................................................................................................... 219 C.6.2.2.5 Beurteilung der Marktstellung .............................................................................. 219 (i) Einleitung ............................................................................................................ 219 (ii) Aktuelle Konkurrenz ............................................................................................ 219 (iii) Potenzielle Konkurrenz ....................................................................................... 220 (iv) Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 220 (v) Zwischenfazit ...................................................................................................... 220 C.6.3 Missbrauch .......................................................................................................... 221 C.6.3.1 Einleitung ............................................................................................................ 221 C.6.3.2 Einschränkung des Absatzes und Behinderung in der Ausübung des Wettbewerbs ....................................................................................................... 221 C.6.3.3 Keine Rechtfertigungsgründe .............................................................................. 222 C.6.4 Fazit .................................................................................................................... 223 C.7 Massnahmen ........................................................................................................... 223 C.7.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 223 C.7.2 Sanktionierung .................................................................................................... 224 C.7.2.1 Allgemeines......................................................................................................... 225 C.7.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ..................................................................... 225 C.7.2.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 225 C.7.2.4 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ............................................................... 226 C.7.2.5 Bemessung ......................................................................................................... 227 C.7.2.5.1 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 227 (i) Basisbetrag ......................................................................................................... 227
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1. Massgebliche Umsätze ....................................................................................... 228 2. Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) ..................... 228 3. Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ....................................... 229 (ii) Dauer des Verstosses ......................................................................................... 230 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 230 1. Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung vor Verfahrenseröffnung ................ 231 2. Kooperatives Verhalten ....................................................................................... 231 (iv) Maximalsanktion ................................................................................................. 231 C.7.2.5.2 Parteieingaben sind keine Selbstanzeigen – keine weitere Sanktionsreduktion .. 232 (i) Einleitung ............................................................................................................ 232 (ii) Rechtliche Vorgaben an Selbstanzeigen ............................................................. 232 (iii) Beurteilung der Eingaben der Alluvia- und der Kästli-Gruppe .............................. 233 1. Alluvia-Gruppe .................................................................................................... 233 2. Kästli-Gruppe ...................................................................................................... 235 (iv) Fazit .................................................................................................................... 236 C.7.2.5.3 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 236 C.7.2.6 Ergebnis .............................................................................................................. 237 C.7.3 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten] ................... 237 D Kosten .................................................................................................................... 237 E Untersuchungsergebnis ........................................................................................ 239 F Dispositiv ............................................................................................................... 241
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A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Im Rahmen der Untersuchung 22-0477: KTB-Werke wurde abgeklärt, ob die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 KG und Art. 7 KG in den Bereichen Kies und Beton im Raum Bern (Stadt und Agglomeration) vorgenommen haben. 2. Die Wettbewerbsbehörden untersuchten, ob sich die Untersuchungsadressatinnen insbesondere: über Preise betreffend Baustoffe (u.a. Kies und Beton), inkl. Rabatte, absprachen oder ihr Verhalten diesbezüglich aufeinander abstimmten; über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern absprachen oder ihr Verhalten diesbezüglich aufeinander abstimmten; über die Entrichtung eines Kies- und Betonbatzens an Baumeisterverbände absprachen; sowie betreffend das Inkasso, das Tragen von Debitorenverlusten und Liefersperren gegenüber Kunden absprachen. 3. Zudem untersuchten die Wettbewerbsbehörden, ob die Untersuchungsadressatinnen eine individuelle und/oder kollektiv marktbeherrschenden Stellung einnahmen und andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligten, insbesondere indem sie: Bezügern von Kies und Beton abhängig vom Gesamtbezug bei den Werken der Untersuchungsadressaten einen gemeinsamen Mengenrabatt gewährten; den Kies- und Betonbatzen an Baumeisterverbände von der Bedingung abhängig machten, dass die Mitglieder der Baumeisterverbände sämtliche Bezüge von Kies und Beton bei ihren Werken tätigten.1 A.2 Parteien A.2.1 Alluvia-Gruppe 4. Die Alluvia Holding AG bezweckt den Erwerb von Beteiligungen insbesondere an Unternehmen zum Betrieb von Kies- und Sandwerken, Transportbetonanlagen, Transporten, Rückbau, Baugrubenaushub sowie Gewinnung von Wertstoffen aus dem Rückbau. Die Alluvia Holding AG hält [>50] % der Beteiligungen an der K.+U. Hofstetter AG, der Messerli Kieswerk AG und der Alluvia AG.
1 Vgl. SHAB vom 03.02.2015, Nr. 22 (Act. I.56 [22-0440])
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Abbildung 1: Alluvia-Gruppe
Quelle: <http://www.alluvia.ch/geschichte> (29.5.2018), <http://www.hofstetter.ch/geschichte> (29.5.2018) 5. Da die Tochtergesellschaften der Alluvia Holding AG in der Vergangenheit voneinander unabhängige Unternehmen waren, ist es für das Verständnis des nachfolgenden Sacherhalts zentral, einen Teil der Geschichte des Unternehmens zu kennen: K.+U. Hofstetter AG 1974 Die K.+U. Hofstetter AG mit Sitz in Bern wurde ins Handelsregister eingetragen. Ihr Gesellschaftszweck besteht im Betrieb von Kies- und Sandwerken, in der Herstellung und Lieferung von Transportbeton, im Betrieb einer Autotransportunternehmung und von mechanischen Werkstätten sowie im Handel und in der Vermietung von Maschinen aller Art. Dazu betreibt sie Kiesaufbereitungsanlagen in Hindelbank, Mattstetten und Berken und Transportbetonwerke in Hindelbank, Berken und Worblaufen.2 1997 Die Beton Worblaufen AG wurde ins Handelsregister eingetragen. Die Beton Worblaufen AG betreibt ein Transportbetonwerk in Worblaufen. Die K.+U. Hofstetter AG hält die Mehrheit des Aktienkapitals daran. Gemäss Handelsregister bezweckt die Beton Worblaufen AG die Fabrikation und Transport von Beton und Mörtel aller Art.3
2 <http://www.hofstetter.ch/geschichte> (4.5.2018, PDF-Kopie bei den Akten) 3 <http://www.hofstetter.ch/geschichte> (4.5.2018, PDF-Kopie bei den Akten) Kieswerke Transportbetonwerke Hofstetter Hindelbank, Mattstetten, Berken Hofstetter Hindelbank, Berken, Worblaufen Messerli Oberwangen Messerli Oberwangen und Bern Bethlehem
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2011 Die K.+U. Hofstetter AG beteiligte sich an der Lehmann Transport AG Bern. Im Jahr 2013 erwarb sie mit [>50]% die Aktienmehrheit.4 Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt die Lehmann Transport AG mit Sitz in Bern den Betrieb eines Transportgeschäftes. Sie hält [>50]% des Aktienkapitals an der WERAG Mattstetten AG.
Messerli Kieswerk AG 1974 Die Messerli Kieswerk AG mit Sitz in Bern wird ins Handelsregister eingetragen. Gemäss Handelsregistereintrag ist sie in den Bereichen Kies, Transportbeton, Aushub, Rückbau und der Wiederverwertung von Baustoffen tätig. Ihr Gesellschaftszweck besteht im Abbau und der Aufbereitung von Steinen und Erden, der Herstellung und dem Vertrieb von Frischbeton und verwandten Produkten, der Annahme, Aufbereitung und dem Vertrieb von Sekundärbaustoffen, der Ausführung von Trax- und Baggerarbeiten sowie von Transporten. Sie verfügt über eine Kiesaufbereitungsanlage in Oberwangen und Transportbetonwerke in Oberwangen und Bern Bethlehem. 1994 Die Messerli Kieswerk AG übernahm die Kessler AG mit Sitz in Köniz (Handelsregistereintrag 1971). Die Kessler AG war in den Bereichen Kies, Transportbeton und Wiederverwertung von Baustoffen tätig. Sie bezweckte den Abbau und die Aufbereitung von Steinen und Erden, die Herstellung und den Vertrieb von Frischbeton und verwandten Produkten. Zudem bezweckte sie die Annahme, Aufbereitung und den Vertrieb von Sekundärbaustoffen, Recycling und deren Transporte. Die Kessler AG wurde 2007 im Handelsregister gelöscht. Alluvia Holding AG, Alluvia AG 2006 Die beiden Gesellschaften K.+U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG gründeten die HM Holding AG, an welcher sie je die Hälfte der Beteiligungen hielten. 2007 Die HM Kies + Beton AG wurde als Tochtergesellschaft der HM Holding AG gegründet. Sie übernahm die Leitungs- und Verwaltungsaufgaben der K.+U. Hofstetter AG und der Messerli Kieswerk AG. 2013 Die HM Holding AG wurde zur Alluvia Holding AG und die HM Kies + Beton AG zur Alluvia AG umbenannt. 2014 Im Jahr 2014 gründete die Alluvia AG die zentrale Inkassostelle Alluvia ZIK GmbH als Tochtergesellschaft. A.2.2 Kästli-Gruppe 6. Die Kästli Bau AG mit Sitz in Ostermundigen ging aus der 1932 gegründeten Bendicht Kästli + Söhne AG hervor und ist seit 2011 im Handelsregister eingetragen. Ihr Gesellschaftszweck besteht u.a. im Betrieb einer Bauunternehmung, dem Abbau von Sand und Kies sowie dem Betreib von Kies- und Recyclinganlagen aller Art. Dazu betreibt sie eine Kiesgrube und ein Kieswerk in Rubigen und verfügt über Zweigniederlassungen in Thun, Belp, Wattenwil, Schwarzenburg und Rubigen. 7. Die Kästli Bau AG ist eine […] Tochtergesellschaft der Kästli Beteiligungen AG, ebenfalls mit Sitz in Ostermundigen, welcher zahlreiche Gesellschaften der Bau-, Baustoff-, Recycling-, Baulogistik- sowie Transportbranche angehören. Die Kästli-Gruppe betreibt Kiesabbaustellen und Deponien in Rubigen, Lützelflüh und Schwarzenburg.
4 Act. II.B.X.437 (22-0440)
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A.2.3 Standorte der Kies- und Betonwerke 8. Die Kies- und Betonwerke der Kästli- und der Alluvia-Gruppe sind in Abbildung 2 dargestellt. Dabei werden die der KTB AG angeschlossenen Werke separat gekennzeichnet, weil diese für die vorliegende Untersuchung von besonderer Bedeutung sind (mehr dazu im nachfolgenden Abschnitt A.3). Abbildung 2: Kies- und Betonwerke der Parteien Quelle: Swisstopo (Kartenmaterial) A.3 KTB AG und KTB-Verband A.3.1 Einführung 9. Vor der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung gründeten die Verfahrensparteien gemeinsam die KTB AG und lösten diese wieder auf. Da die KTB AG aufgrund ihrer Auflösung nicht Verfahrensadressatin ist, deren Aktivitäten aber zentral für die vorliegende Untersuchung sind, sei im Folgenden deren Entstehungsgeschichte, Auflösung und der Zweck dargelegt. A.3.2 Kies- und Transportverband Bern und Umgebung – KTB-Verband 10. Die Entstehung und Auflösung des Kies- und Transportverbandes Bern und Umgebung, genannt KTB-Verband, ist unstreitig, weshalb darüber nicht Beweis geführt werden muss. Der KTB-Verband bestand seit 1974.5 Er setzte sich 1974 aus der K.+U. Hofstetter AG, der Messerli Kieswerk AG, der Kessler Kies AG, der Kieswerk AG Oberwangen (heute Alluvia-
5 Act. III.17, Zeile 105; Act. III.27, Beilage 1
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Gruppe)6, der Bendicht Kästli & Söhne AG (heute Kästli-Gruppe)7, der ehemaligen Kieswerk Wichtrach AG8, der ehemaligen W. und E. Künti9 sowie der Losinger AG, Bern (heute Losinger Marazzi AG)10. Anlässlich der Generalversammlung vom 1. November 1996 entschieden die Gesellschafter den KTB-Verband per Ende 1997 aufzulösen.11 11. Der Zweck des KTB-Verbandes und der Grund für dessen Auflösung sind nicht vollumfänglich klar, weshalb darüber kurz Beweis zu führen ist. Gemäss den Zeugenaussagen von [A._____] bestand der Zweck des Verbandes hauptsächlich darin «Preisabreden, Mengenzuteilungen und Gebietsabreden» zu organisieren. Dazu habe man eigens einen Geschäftsführer organisiert, der dies professionell durchführte.12 Diese Aussagen stimmen mit den Parteiaussagen des [Organs] der Kästli Bau AG [B._____] überein, wonach der Verband eine Marktaufteilung nach Mengen und Gebieten vornahm13, und den Parteiaussagen des [Mitarbeiters] der Alluvia-Gruppe [C._____], gemäss dem im KTB-Verband Preise abgesprochen worden seien.14 Damit stimmt auch die Zeugenaussage von [D._____] anlässlich seiner Einvernahme vom 6. Oktober 2016 überein. Er sagte aus, der KTB-Verband sei aufgrund des neuen Wettbewerbsrechts aufgelöst worden.15 12. Aufgrund der übereinstimmenden Aussagen zum Zweck des Verbandes und der Aussage über den Grund der Auflösung des Verbandes ist erwiesen, dass der KTB-Verband bis zu seiner Auflösung den Zweck hatte, «Preisabreden, Mengenzuteilungen und Gebietsabreden» zu treffen. Die Parteien waren sich bewusst, dass diese Verhaltensweisen nicht wettbewerbsrechtskonform waren, weshalb der Verband aufgelöst wurde. A.3.3 KTB AG 13. Es ist unstreitig, dass die heutige Alluvia-Gruppe16 und die Kästli-Gruppe17 nach der Auflösung des KTB-Verbandes Ende des Jahres 1997 eine gemeinsame Inkassostelle gründeten, die KTB AG. Bezüglich den Aufgaben und dem Zweck der KTB AG sei auf die nachfolgenden Ausführungen verweisen (dazu hinten B.5.6, Rz 688 ff.). Ebenfalls unstreitig ist, dass die folgenden Unternehmen an der KTB AG angeschlossen waren: - Kästli-Gruppe: o BERAG AG (Rubigen), o Kieswerk Rubigen, o Frischbeton AG (Rubigen)
6 Vgl. Act. II.C.X.24 (22-0440), S. 1 7 Vgl. Act. II.C.X.24 (22-0440), S. 1 8 Liquidiert, vgl. DRACHE Post, Nr. 13, September 2007, 6, <http://www.wichtrach.ch/documents/drache post_13.pdf> (4.5.2018). 9 Heute in Liquidation, Firmennummer im Handelsregister des Kantons Bern, CHE-100.888.036. 10 Act. II.C.X.24 (22-0440), S. 1 11 Act. II.A.2, 2 (Bericht des Präsidenten) 12 Act. III.24, Zeilen 120 ff. 13 Act. III.14, Zeilen 198 ff. 14 Act. III.17, Zeile 317 15 Act. III.28 (22-0440), Zeilen 119 f. 16 Damals K. und U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Kessler Kies AG und die Beton Worblaufen AG, Act. II.G.X.33 (22-0440), S. 2. 17 Beteiligt war die Frischbeton AG Rubigen, welche eine Tochtergesellschaft der Kästli-Gruppe ist; Act. II.G.X.33 (22-0440), S. 2.
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- Seitens der Alluvia-Gruppe: o Hofstetter AG mit den Werken Worblaufen, Mattstetten und Hindelbank o Messerli AG mit den Werken in Oberwangen und Bethlehem.18 14. Zum Grund, weshalb die Verfahrensparteien den Namen des KTB-Verbandes für die neu geschaffene Inkassostelle wiederverwendeten, liegen den Behörden die folgenden Aussagen aus Einvernahmen und Urkunden vor: - Anlässlich seiner Einvernahme vom 16. März 2015 sagte [C._____] für die Alluvia- Gruppe aus, der Kürzel KTB sei vom KTB Verband für die KTB AG übernommen worden, weil der Name Kies Transportwerke Bern und Umgebung bekannt gewesen sei.19 [D._____] gab anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 6. Oktober 2016 zu Protokoll, die Bezeichnung KTB habe sich «einfach so eingebürgert», sie sei «intern geläufig» gewesen.20 - Das Protokoll der Generalversammlung vom 1. November 1996 enthält den Bericht des Verbandspräsidenten [B._____]. Er sagte zum Entschluss den KTB-Verband per Ende 1997 aufzulösen aus, zumal die aktiven Gesellschafter im Rahmen der Kies AG Aaretal regelmässig im Kontakt stünden und sich auch im kantonalen und schweizerischen Fachverband träfen, werde die gesellschaftliche Kontaktpflege «nicht zu kurz kommen.» Die guten Beziehungen zu den Baumeisterverbänden könne über die zentrale Inkassostelle und auf bilateralem Weg «weiterhin aufrechterhalten und gepflegt werden.»21 15. Die Inhalte der Aussagen von [C._____], [D._____] und [B._____] stimmen insofern überein, als dass der Name des KTB-Verbandes in der Umgebung Bern bzw. intern bekannt gewesen seien. Allerdings kommt der unabhängig vom vorliegenden Verfahren gemachten und zeitnahe protokollierten Aussage von [B._____] grössere Bedeutung zu. Aus seiner Aussage geht hervor, dass die guten Beziehungen zu den Baumeisterverbänden aufrechterhalten und gepflegt werden sollten. Die Namenswahl erfolgte folglich bewusst, um auch die Kontinuität der Tätigkeiten des Verbands zu signalisieren. Gewisse bereits im Rahmen des Verbandes übernommene Aufgaben wurden entsprechend weitergeführt (zu den genauen Aufgaben vgl. hinten B.5.6, Rz 688 ff.). A.4 Verfahrensgeschichte A.4.1 Untersuchungseröffnung 16. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) erlangte im November 2014 durch Informanten und Medienberichte Kenntnis über mögliche unzulässige Wettbewerbsabreden und missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen in der Baustoff- und Deponiebranche im Kanton Bern.22 17. Gestützt auf die erhaltenen Informationen und weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 12. Januar 2015 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersu-
18 Act. II.A.35, Act. II.A.28 19 Act. III.14, Zeilen 302 ff. 20 Act. III.28 (22-0440), Zeilen 129 ff. 21 Act. II.A.2, 2 (Bericht des Präsidenten) 22 Die Identität der Informanten ist den Wettbewerbsbehörden bekannt und wird geheim gehalten.
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chung 22-0440: Baustoffe und Deponien Bern nach Art. 27 ff. KG. Die Untersuchungseröffnung richtete sich gegen sechs im Kanton Bern tätige Unternehmen der Baustoff- und Deponiebranche, namentlich auch gegen die Alluvia-Gruppe und die Kästli-Gruppe.23 18. Die Untersuchungseröffnung gab das Sekretariat nach den Hausdurchsuchungen mittels Pressemitteilung24 am 14. Januar 2015 sowie amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG am 3. Februar 2015 im Schweizerischen Handelsamtsblatt25 und im Bundesblatt26 bekannt. Die 30-tätige Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich ohne entsprechende Meldung. A.4.2 Hausdurchsuchungen und weitere Ermittlungshandlungen 19. Das Sekretariat führte am 13. Januar 2015 in Zusammenarbeit mit der Polizei und IT- Spezialisten zeitgleich an 9 Standorten Hausdurchsuchungen durch, unter anderem bei der Alluvia-Gruppe und der Kästli-Gruppe.27 Parallel zu den Hausdurchsuchungen wurden erste Einvernahmen mit den Parteien durchgeführt, darunter mit [E._____], [Mitarbeiter] der Kästli Bau AG, und [F._____], [Mitarbeiter] der Alluvia Holding AG. Insgesamt fanden im Anschluss an die Hausdurchsuchungen im Rahmen des Verfahrens 22-0440: Baustoffe und Deponien Bern 29 Parteieinvernahmen und Zeugeneinvernahmen statt.28 20. Von Februar 2015 bis Mai 2016 sichtete das Sekretariat die anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Papierdokumente und wertete die sichergestellten elektronischen Daten aus. Die Parteien wurden vorgängig über ihr Recht informiert, der Sichtung der elektronischen Daten beizuwohnen.29 Sowohl die Alluvia- als auch die Kästli-Gruppe nahmen in der Folge an den jeweiligen elektronischen Sichtungen teil.30 A.4.3 Verfahrenstrennung 21. Im Rahmen der Ermittlungen ergaben sich Hinweise auf unzulässige Wettbewerbsabreden zwischen der Alluvia-Gruppe und der Kästli-Gruppe. Mit Zwischenverfügung vom 21. November 2016 trennte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung 22-0477: KTB-Werke von der Untersuchung 22-0440: Baustoffe und Deponien Bern31. Das getrennte Verfahren 22-0477: KTB-Werke wurde gegen die Alluvia-Gruppe und die Kästli-Gruppe weitergeführt. 22. Mit Vorladungen vom 30. Oktober 201732 setzte das Sekretariat für den 27. November 201733 und den 29. November 201734 zwei weitere Zeugeneinvernahmen an, worüber es die
23 Vgl. SHAB vom 03.02.2015, Nr. 22 (Act. I.56 [22-0440]) und Untersuchungseröffnungsschreiben an die Parteien vom 12.01.2015 (Act. I.2-I.7 [22-0440]). 24 Act. I.29 25 Act. I.56 26 Act. I.57 27 Act. I.8–I.15 und I.18 (22-0440) 28 Act. III.1-III.29 (22-0440) 29 Act. I.96, I.102, I.118, I.137, I.174, I.175 und I.367 (22-0440) 30 Act. I.119 und I.140 (22-0440) 31 Act. V.5.1-V.5.2 (22-0440) 32 Act. I.49-I.52 33 Act. III.2 34 Act. III.3
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Verfahrensparteien informierte und zur Teilnahme einlud.35 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia-Gruppe und der Kästli-Gruppe an den Zeugeneinvernahmen teil.36 A.4.4 Einvernehmliche Regelung 23. Die beiden Verfahrensparteien äusserten im Verlauf des Verfahrens ihr grundsätzliches Interesse am Abschluss des Verfahrens mittels einvernehmlicher Regelung i.S.v. Art. 29 KG. Nachdem die Parteien ihre Bereitschaft zu Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung schriftlich bestätigt hatten,37 stellte das Sekretariat ihnen am 1. Februar 2017 die Rahmenbedingungen für eine einvernehmliche Regelung zu.38 In der Folge wurden die standardisierten Rahmenbedingungen von den Parteien unterschrieben retourniert.39 24. Im März 2017 stellte das Sekretariat den Parteien das vorläufige Ermittlungsergebnis und den Entwurf der einvernehmlichen Regelung zu.40 Das vorläufige Beweisergebnis äusserte sich zum sachlich und räumlich relevanten Markt und zu den kartellrechtlich relevanten Sachverhalten. Das Sekretariat erachtete zu diesem Zeitpunkt die Koordination der Listenpreise, den gemeinsamen Mengenrabatt, die Koordination der Liefergebiete, den Kies- und Betonbatzen sowie das gemeinsame Inkasso und Tragen von Debitorenverlusten vorläufig als erwiesen. Der geschilderte Sachverhalt beruhte auf den Angaben in den Parteieinvernahmen, den eingereichten Dokumenten und den sichergestellten Dokumenten. 25. In der Folge führte das Sekretariat am 10. April 2017 mit der Alluvia-Gruppe beziehungsweise am 26. April 2017 mit der Kästli-Gruppe die mündlichen Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung durch.41 26. Im Anschluss an die mündlichen Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung bestritten beide Parteien Sachverhaltsteile, die das Sekretariat in seinem vorläufigen Beweisergebnis dargestellt hatte und zu diesem Zeitpunkt als bewiesen erachtete.42 Da zentrale Elemente des Sachverhalts strittig blieben und ein Rechtsmittelverfahren mit Bezug auf die strittigen Punkte sicher schien, brach das Sekretariat die Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung im August 2017 ab und kündigte den Parteien an, das Verfahren in der Folge auf dem ordentlichen Weg weiterzuführen.43 Die Kästli-Gruppe erhebt in diesem Zusammenhang Vorwürfe der Voreingenommenheit des Sekretariats. Darauf wird in den rechtlichen Erwägungen angemessen eingegangen (dazu hinten C.4.3, Rz 823 ff). A.4.5 Selbstanzeigen 27. Nachdem das Sekretariat im Rahmen der mündlichen Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung die Möglichkeit einer Selbstanzeige erläutert hatte, machten die Parteien die nachfolgenden Eingaben. Die Eingaben und Kooperation der Verfahrensparteien werden im Rahmen der Sanktionsbemessung rechtlich gewürdigt und gebührend berücksichtigt (dazu hinten C.7.2.5.2, Rz 961 ff.). Das diesbezügliche Verfahren verlief wie folgt:
35 Act. I.53-I.54 36 Act. I.55-I.56 37 Act. I.1-I.4 38 Act. I.5-I.6 39 Act. I.7-I.10 40 Act. I.18.a; I.18.b; I.18.c und I.18.d 41 Act. I.18.b und I.18.d 42 Act. I.18.e und I.18.n 43 Act. I.20 und I.23
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Schriftliche Eingaben 28. Die Alluvia-Gruppe machte am 4. Mai 2017 eine Eingabe, welche sie als Selbstanzeige im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG einreichte.44 Am 12. Mai 2017 machte die Kästli-Gruppe eine Eingabe, welche sie als Selbstanzeige im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG einreichte.45 29. Mit Schreiben vom 9. Mai 201746 bzw. vom 17. Mai 201747 forderte das Sekretariat die Alluvia-Gruppe und die Kästli-Gruppe auf, alle wesentlichen Beweismittel und Informationen zu den ihnen im vorläufigen Beweisergebnis mitgeteilten Vorwürfe einzureichen. Daraufhin reichte die Alluvia-Gruppe am 2. Juni 2017 eine schriftliche Ergänzung der Selbstanzeige ein.48 Am 6. Juni 2017 reichte die Kästli-Gruppe eine schriftliche Ergänzung der Selbstanzeige vom 12. Mai 2017 ein.49 30. Das Sekretariat teilte den Parteien seine Einschätzung zu den Eingaben der Alluvia- Gruppe vom 4. Mai 2017 und 2. Juni 2017 und zu den Eingaben der Kästli-Gruppe vom 12. Mai 2017 und 6. Juni 2017 mit und äusserte sich zum weiteren Vorgehen.50 Da es nicht davon ausging, dass die Parteien eine vollumfänglich dem Merkblatt „Bonusregelung (Selbstanzeige)“ entsprechende Eingabe einreichen würden, schlug es den Parteien vor, entweder den ganzen oder einen Teil des Sachverhalts gemäss dem vorläufigen Beweisergebnis anzuerkennen und/oder eine umfassende, nicht relativierende Anzeige über einen oder mehrere kartellrechtlich relevante Sachverhalte einzureichen. 31. Mit Schreiben vom 19. Juli 2017 nahm die Alluvia-Gruppe das Analyseresultat des Sekretariats zur Kenntnis und vertrat den Standpunkt, dass die Selbstanzeige vom 4. Mai 2017 vollständig sei und die Alluvia-Gruppe mit dem Sekretariat jederzeit kooperiert habe.51 Die Kästli-Gruppe äusserte sich mit Schreiben vom 16. August 2017 zum Analyseresultat des Sekretariats und brachte zum Ausdruck, dass die Kästli-Gruppe mit den Eingaben vom 12. Mai 2017 und 6. Juni 2017 eine vollständige und rechtsgenügliche Selbstanzeige eingereicht habe.52 Mündliche Ergänzungen der Selbstanzeige 32. Auf Vorladung des Sekretariats erteilte [F._____] am 14. November 2017 mündliche Auskünfte für die Alluvia-Gruppe zu den Lieferscheindaten, der Preisbildung und den Marktverhältnissen. Die Befragung wurde vom Sekretariat vorläufig als mündliche Ergänzung der Selbstanzeige behandelt.53 Mit Eingabe vom 29. November 2017 reichte die Alluvia- Gruppe Ergänzungen zum Befragungsprotokoll ein.54 33. Auf Vorladung des Sekretariats gaben am 20. November 2017 folgende Personen seitens der Kästli-Gruppe dem Sekretariat Auskunft zum Kies- und Betonmarkt einschliesslich Transport:
44 Act. VIII.A.1 45 Act. VIII.B.1 46 Act. VIII.A.4 47 Act. VIII.B.3 und 4 48 Act. VIII.A.11 und 12 49 Act. VIII.B.7 50 Act. VIII.A.16 (Alluvia); Act. VIII.B.18 (Kästli) 51 Act. VIII.A.17 52 Act. VIII.B.19 53 Act. VIII.A.49 54 Act. VIII.A.58
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- [E._____], [Mitarbeiter] der Kästli Bau AG, [Funktionsbezeichnung]55 - [G._____], [Organ] der Kästli Beteiligungen AG und der Kästli Bau AG, [Funktionsbezeichnung]56. 34. Auch diese Fragen wurden vom Sekretariat vorläufig als mündliche Ergänzung der Selbstanzeige behandelt. Mit Eingabe vom 23. November 2017 reichte die Kästli-Gruppe Präzisierungen zu den protokollierten Aussagen von [G._____] ein.57 A.4.6 Datenlieferungen Alluvia-Gruppe 35. Auf Aufforderung des Sekretariats überreichte die Alluvia-Gruppe den mit der Untersuchung befassten Sekretariatsmitarbeitenden am 1. Juni 2017 einen USB-Stick mit Lieferscheindaten der Betonwerke in Oberwangen, Bern-Betlehem, Worblaufen, Hindelbank und Berken sowie der Kieswerke in Oberwangen, Bern-Betlehem, Hindelbank und Mattstetten für die Jahre 2010 bis 2013.58 Mit Schreiben vom 25. September 2017 stellte das Sekretariat der Alluvia-Gruppe einen Fragebogen zu den eingereichten Daten zu59, welchen sie mit Eingaben vom 11. Oktober 201760 und 1. November 201761 beantwortete. Zusätzlich zu den Antworten auf den Fragebogen reichte Alluvia am 1. November 2017 einen USB-Stick mit den Lieferscheindaten für die Jahre 2007 bis 2013 ein.62 Weiteren Auskunftsbegehren des Sekretariats bezüglich der Lieferscheindaten kam Alluvia mit Eingaben vom 6. November 201763 und 17. November 201764 nach. Kästli-Gruppe 36. Auf Aufforderung des Sekretariats reichte die Kästli-Gruppe mit E-Mail vom 20. Juni 2017 Lieferscheindaten des Betonwerks in Rubigen für die Jahre 2011 bis 2013 ein.67 Mit Schreiben vom 25. September 2017 stellte das Sekretariat der Kästli-Gruppe einen Fragebogen zu den eingereichten Daten zu68, welcher sie mit Eingabe vom 23. Oktober 2017 beantwortete.69 Zusätzlich zu den Antworten auf den Fragebogen reichte Kästli einen USB-Stick mit Lieferscheindaten des Betonwerks Rubigen für die Jahre 2007 bis 2010 ein.70 Am 26. Oktober
55 Act. VIII.B.46 56 Act. VIII.B.45 57 Act. VIII.B.51 58 Act. VIII.A.10.a-k 59 Act. VIII.A.28 60 Act. VIII.A.29 und 30 61 Act. VIII.A.41.a 62 Act. VIII.A.41.b-h 63 Act. VIII.A.43 64 Act. VIII.A.50 65 Act. VIII.A.54.a-f 66 Act. I.97- Act. I.99 67 Act. VIII.B.10.a-d 68 Act. VIII.B.27 69 Act. VIII.B.33.a 70 Act. VIII.B.33.b-e
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2017 stellte das Sekretariat Kästli Nachfragen zu den Antworten von Kästli auf den Fragebogen vom 25. September 201771, welche Kästli innerhalb der bis am 10. November 2017 erstreckten Frist beantwortete.72 Mit Eingabe vom 2. November 2017 reichte Kästli auf einem USB-Stick die Lieferscheindaten des Kieswerks Rubigen für die 2007 bis 2013 ein.73 Das Sekretariat stellte Kästli weitere Nachfragen zu den eingereichten Daten, welche Kästli per E-Mail am 23. November 201774 und am 29. November 201775 beantwortete. Inhalt der Lieferscheindaten 37. In den Lieferscheindaten sind sämtliche Kies- und Betonlieferungen der KTB-Werke, die zwischen 2007 und 2013 ausgeliefert wurden, einzeln aufgeführt. Für diese Lieferungen sind insbesondere die folgenden Informationen separat pro Lieferung vorhanden: Brutto-Werkpreis (Listenpreis ohne Transport, nur Alluvia-Gruppe)76 Netto-Werkpreis (tatsächlich bezahlter Preis ohne Transport) Transportpreis Gelieferte Menge in Kubikmeter Baustellenadresse 38. Gemäss Auskunft der Parteien sind ähnliche Daten für den Zeitraum 2004–2006 nicht verfügbar. Die Transportpreise lassen sich aufgrund der eingereichten Daten nur für einen Teil der Lieferungen zuverlässig berechnen. Die Brutto-Werkpreise (Listenpreise) decken bei der Kästli-Gruppe nur den Zeitraum von 2010 bis 2013 ab und liegen auch da nur für die wichtigsten Produkte vor. Den Daten kann nicht entnommen werden, zu welchem Zeitpunkt die Preise der aufgeführten Lieferungen verhandelt wurden. 39. Die eingereichten Lieferscheindaten enthalten teilweise konzerninterne Lieferungen. Diese werden nicht immer zu Marktpreisen verbucht: Bei manchen konzerninternen Lieferungen enthalten die Lieferscheindaten Preise von null. Deshalb werden die konzerninternen Lieferungen bei sämtlichen Auswertungen der Lieferscheindaten entfernt. 40. Genauere Angaben zu den eingereichten Daten sind Akte VI.3, Kapitel B.1 und B.2, zu entnehmen. Im Folgenden wird bei Berechnungen, die anhand der von den Parteien eingereichten Lieferscheindaten vorgenommen wurden, als Quellenangabe «Lieferscheindaten» angegeben. A.4.7 Gesuch um Erlass einer Zwischenverfügung 41. Mit Schreiben vom 14. November 2017 wies das Sekretariat die Kästli-Gruppe auf Ziffer 10 der Rahmenbedingungen der Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung (nachfolgend: Rahmenbedingungen) hin. Es vertrat den Standpunkt, die Kästli-Gruppe beziehe sich in ihren Eingaben auf den Inhalt der Verhandlungen der einvernehmlichen Regelung
71 Act. VIII.B.34 und 35 72 Act. VIII.B.40.a-o 73 Act. VIII.B.36.a-h 74 Act. VIII.B.49 75 Act. VIII.B.53 76 Vgl. Rz 141 und Abbildung 14 für Definitionen der verschiedenen Preise.
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und verstosse damit gegen Ziffer 10 der Rahmenbedingungen. Es behalte sich vor, im Wiederholungsfalle den bernischen Anwaltsverband zu kontaktieren.77 42. Am 23. November 2017 erwiderte die Kästli-Gruppe schriftlich, sie teile den Standpunkt des Sekretariats zu Ziffer 10 der Rahmenbedingungen nicht. Sie beantragte eine Aussprache zur Klärung des Inhalts von Ziffer 10 der Rahmenbedingungen unter Mitwirkung des Direktors des Sekretariats.78 Mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 erläuterte der Direktor des Sekretariats Ziffer 10 der Rahmenbedingungen und lehnte den Antrag ab.79 Die Kästli-Gruppe beantragte am 15. Dezember 2017 schriftlich, das Sekretariat solle die Vorwürfe des Verstosses gegen Ziffer 10 der Rahmenbedingungen konkretisieren und die Auslegung von Ziffer 10 der Kästli-Gruppe bestätigen.80 Das Sekretariat erläuterte seine Auffassung zur Auslegung von Ziffer 10 der Rahmenbedingungen mit Schreiben vom 18. Dezember 2017.81 43. Am 28. Dezember 2017 stellte die Kästli-Gruppe schriftlich einen Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung zu Ziffer 10 der Rahmenbedingungen82 Das Sekretariat erwiderte am 15. Januar 2018 brieflich, die Wettbewerbsbehörden würden nach vorläufiger Einschätzung das Nichteintreten auf den Antrag unter Kostenfolgen verfügen. Es räumte der Kästli-Gruppe Frist ein, ihre Anträge zu präzisieren und klarzustellen, ob sie an ihrem Antrag festhalte.83 Mit Schreiben vom 30. Januar 2018 hielt die Kästli-Gruppe an ihrem Antrag fest.84 Sie wiederholte ihren Antrag mit Schreiben vom 9. Mai 2018.85 Auf den Antrag wird nicht eingetreten (zu den rechtlichen Erwägungen vgl. hinten C.4.1, Rz 799 ff.). A.4.8 Beweisanträge 44. Mit Schreiben vom 27. September 2017 beantragte die Kästli-Gruppe die Einvernahme einer Reihe von Personen als Zeugen.86 Daraufhin lud das Sekretariat die Verfahrensparteien zur mündlichen Ergänzung ihrer Selbstanzeigen vor und führte zwei Zeugeneinvernahmen durch. Es vernahm am 14. November 2017 [F._____], [Mitarbeiter] der Alluvia-Gruppe87 und am 20. November 2017 [G._____], [Funktionsbezeichnung] und [Organ] der Kästli Beteiligungen AG und der Kästli Bau AG.88 Schliesslich befragte es am 27. November 2017 [H._____]89, [Funktionsbezeichnung], Implenia Schweiz AG, und am 29. November 2017 [I._____]90, [Mitarbeiter] (seit 1. Januar 2018 [Funktionsbezeichnung]) der Büchi AG, als Zeugen. Die Kästli-Gruppe wiederholte mit Schreiben vom 28. Dezember 2017 ihre Beweisanträge im Wesentlichen.91 45. Die Beweisanträge werden nach Abschluss der Untersuchungen abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann (dazu hinten, C.4.1, Rz 806 ff.).
77 Act. VIII.B.43 78 Act. VIII.B.52 79 Act. I.62 80 Act. I.64 81 Act. I.65 82 Act. I.66 83 Act. I.69 84 Act. I.80 85 Act. I.100 86 Act. I.40 87 Act. VIII.A.49 (24-0113) 88 Act. VIII.B.45 (24-0114) 89 Act. III.2 90 Act. III.3 91 Act. I.40
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A.4.9 Akteneinsicht und Versand des Antrages gemäss Art. 30 Abs. 2 KG 46. Am 22. August 201792 und am 25. Januar 201893 gewährte das Sekretariat den Parteien Einsicht in die Akten des getrennten Verfahrens 22-0477: KTB-Werke. Die vorbereinigten Selbstanzeigeakten stellte das Sekretariat den Parteien am 22. August 201794, 14. November 201795 und 21. Dezember 201796 zu und forderte sie auf, sich zur Geschäftsgeheimnisbereinigung zu äussern. Ab November 2017 konnten die Parteien fortlaufend Einsicht in die eigentlichen Selbstanzeigen vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekretariats nehmen. Die Alluvia- Gruppe nahm diese Möglichkeit am 6. Dezember 201797 und die Kästli-Gruppe am 9. Januar 201898 wahr. 47. Am 24. Mai 2018 sandte das Sekretariat den Parteien die Akten erneut zur Einsicht99 und gab ihnen erneut Gelegenheit, Einsicht in die zu diesem Verfahrenszeitpunkt als Selbstanzeigeakten behandelten Aktenstücke zu nehmen. Die Alluvia-Gruppe und die Kästli-Gruppe machten am 2. Juli 2018100 bzw. am 10. Juli 2018101 von ihrem Einsichtsrecht Gebrauch. 48. Am 6. Juli 2018 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommission unter Aufforderung zur Stellungnahme innert Frist zu. Zugleich räumte es den Parteien die Möglichkeit ein, Einsicht in die für die Berechnung des Sekretariats verwendeten Daten zu nehmen.102 49. Die Kästli-Gruppe nahm am 13. August 2018 vertreten durch ihren Rechtsvertreter und die Polynomcis AG Einblick in die elektronischen Daten. Auch der Rechtsvertreter der Alluvia- Gruppe nahm an der Akteneinsicht teil.103 Die Kästli-Gruppe und die Alluvia-Gruppe unterzeichneten vorab eine Bestätigung, wonach sie mit der Regelung zur Einsicht in die vor Ort einsehbaren Daten der Untersuchung 22-0477: KTB-Werke einverstanden waren.104 50. Die Stellungnahmen der Kästli-Gruppe und der Alluvia-Gruppe gingen am 12. Oktober 2018 nach einmaliger Fristerstreckung fristgerecht beim Sekretariat ein.105 Mit Schreiben vom 28. November 2018 versandte das Sekretariat die Verfahrensakten den Parteien erneut zur Einsicht.106 51. Im Anschluss an den Aktenversand beantragte die Kästli-Gruppe die Ausscheidung des Berichts der Polynomics AG aus den Akten.107 Die WEKO lehnt den Antrag ab (dazu hinten C.4.4, Rz 826 f.)
92 Act. I.24-I.29 93 Act. I.72-I.77 94 Act. VIII.A.24-VIII.A.26 und Act.VIII.B.20-VIII.B.22 95 Act. VIII.A.46-VIII.A.48 und Act.VIII.B.41-VIII.B.43 96 Act. VIII.A.64-VIII.A.66 und Act.VIII.B.55-VIII.B.57 97 Act. I.59-I.60 98 Act. I.67-I.68 99 Act. I.105 und I.106 100 Act. I.112 101 Act. I.115 102 Act. VI.1 und VI.2 103 Act. I.125 104 Act. I. 124 und I.126 105 Act. VI.29 und VI.30 106 Act. VII.24 und VII.25 107 Act. VI.19
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A.4.10 Entscheidprozess vor der Wettbewerbskommission 52. Nach Eingang der Stellungnahmen der Parteien am 12. Oktober 2018108 überwies das Sekretariat die Stellungnahmen an die Wettbewerbskommission (nachfolgend WEKO). Am 12. November 2016 entschied die WEKO auf den Antrag des Sekretariats vom 5. Juli 2018 einzutreten. Am 26. November 2018 hörte die WEKO sowohl die Kästli-Gruppe als auch die Alluvia-Gruppe an.109 Nach der Debatte vom 10. Dezember 2018 erliess sie die vorliegende Verfügung. B Sachverhalt B.1 Überblick 53. Die Sachverhaltsdarstellung ist folgendermassen aufgebaut. Nach den Vorbemerkungen zu den Grundlagen der Beweisführung (B.2, Rz 54 ff.) werden die Marktverhältnisse der Kies- und Betonbranche im Raum Bern untersucht (B.4, Rz 62 ff.). Im Anschluss daran werden die wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltensweisen dargestellt (B.4.5, Rz 165 ff.). B.2 Vorbemerkungen zum Beweis 54. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG)110 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP)111. 55. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht ohne Zweifel festzustehen, hingegen müssen allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.112 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.113 Für den Beweis komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus.114 Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt gemäss Rechtsprechung insbesondere bei Sachverhalten zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung.115
108 Act. VI.29 und VI.30 109 Act. VII.19 110 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) 111 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273) 112 Urteil des BGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, E. 6.4.4.1, Cellere/WEKO; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). 113 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86, E. 2a 114 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer B- 8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je mit weiteren Hinweisen. 115 BGE 139 I 72 E. 8.3.2; Urteil des BGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, E. 6.4.4.3 und E.6.4.4.4, Cellere/WEKO
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56. Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt Rechnung zu tragen. B.3 Grundsätzliche Bemerkungen zu den Parteistellungnahmen B.3.1 Umfang der Anhörung der Parteien 57. Das Recht auf vorgängige schriftliche Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats und die zusätzliche Anhörung durch die Wettbewerbskommission gemäss Art. 30 Abs. 2 KG geht über die Gehörsgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG und Art. 30 VwVG hinaus.116 58. Das Recht auf vorgängige Anhörung erlaubt es den Parteien primär, sich zum rechtserheblichen Sachverhalt zu äussern.117 Hingegen haben die Parteien gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder basierend auf Art. 29 VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV einen allgemeinen Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung.118 Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht ausnahmsweise, wenn der Betroffene vor überraschender Rechtsanwendung zu schützen ist119, wenn sich die Rechtslage geändert hat oder ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht.120 Ausnahmsweise kann jedoch selbst von der Anhörung zu einer veränderten rechtlichen Würdigung abgesehen werden, wenn die veränderte rechtliche Würdigung überhaupt keine Auswirkung auf die Verteidigungsrechte haben konnte.121 59. Das Sekretariat brachte den Parteien den aus seiner Sicht erstellten Sachverhalt mit der Versendung des Antrags am 6. Juli 2018 vollumfänglich zur Kenntnis. Die Parteien hatten bis zum 10. Oktober 2018 Zeit, eine Stellungnahme zu erarbeiten und einzureichen. Ferner erhielten sie die Möglichkeit, ihren Standpunkt mündlich vor der WEKO vorzutragen. Der Sachverhalt hat sich seither nicht geändert. Die WEKO fällte ihren Entscheid gestützt auf den im Antrag genannten Sachverhalt, den vorliegenden Beweismitteln und den Parteivorbringen zum Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes durch die WEKO stimmt mit derjenigen des Antrags des Sekretariats vom Juli 2018 überein und umfasst die in der
116 BGE 129 II 497, 505 E. 2.2.; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2016, Art. 30 VwVG N 13. 117 Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.06.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra Baselland Liestal (EBL)/ Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer d-6374/2006 vom 11. Februar 2008, E. 3.3, Z1 et al./BFM. 118 BGE 132 II 485, 494 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); WALDMANN/BICKEL (Fn 116), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; PATRICK SUTTER, in: Kommentar zum Bundesgesetz zum Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, 187, N 530. 119 BGE 126 I 19 ff., insbes. 24 f. E. 2 e und f: In einem Strafverfahren hatte das beurteilende Obergericht eine von der Anklageschrift abweichende rechtliche Beurteilung und Würdigung vorgenommen. Konkret hatte es einen Angeklagten wegen unangemessener Geschwindigkeit verurteilt, obwohl der Staatsanwalt ihm dies in der Anklageschrift nicht zur Last gelegt hat. Unter diesen Umständen nahm das Bundesgericht eine Gehörsverletzung an, weil der Angeklagte nicht mit der Verurteilung wegen unangemessener Geschwindigkeit rechnen musste und die unterlassene Anhörung zu der verschiedenen rechtlichen Wirkung eine Auswirkung auf die Verteidigungsrechte hatte. Der Angeklagte hätte namentlich zusätzliche Argumente zum Sachverhalt anbringen können, die die rechtliche Würdigung des Obergerichts in Frage gestellt hätten. BGE 116 V 182, 185 E. 1a; BGE 115 IA 94, 96 E. 1b; WALDMANN/BICKEL (Fn 116), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; SUTTER (Fn 118), in: Kommentar VwVG, Art. 29 N 12 und Art. 30 N 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 118), Verwaltungsverfahren, 187, N 530. 120 Vgl. bereits Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.06.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra Baselland Liestal (EBL)/ Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014, E. 3.1.6, Paul Koch AG/WEKO, wo das Bundesverwaltungsgericht festhielt, dass die abweichende rechtliche Würdigung einer Tatsache nicht die Frage des rechtlichen Gehörs beschlage, sondern eine materiellrechtliche Frage sei; vgl. auch Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23. September 2014, E. 3.1., SFS/Unimarket AG/WEKO. 121 BGE 126 I 19, 24 E. 2 d) bb)
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Untersuchungseröffnung angekündigten Normen. Die Rechtsanwendung im vorliegenden Fall ist also nicht überraschend. Die Anwendung der hier einschlägigen Normen bringt keinen ungewöhnlichen Ermessensspielraum mit sich. 60. Aus diesen Gründen liegt es im Ermessen der WEKO, ob und inwieweit sie abweichende Rechtsauffassungen der Parteien beachtet. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird dadurch jedenfalls nicht verletzt. B.3.2 Begründungspflicht 61. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen zu begründen. Eine Begründung ist so abzufassen, dass die Betroffenen die wesentlichen Argumente der Behörde kennen und die Verfügung in voller Kenntnis der Sache anfechten können. Es sind mindestens kurz die Überlegungen zu nennen, die für die Behörde entscheidend waren.122 Dabei ist es gemäss Bundesgericht nicht erforderlich, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.123 B.4 Marktverhältnisse in der Kies- und Betonbranche im Raum Bern B.4.1 Beweisthema 62. Zur Beurteilung der wettbewerbsrechtlich relevanten Ereignisse und ihrer Auswirkungen sind das Wettbewerbsumfeld und dessen Funktionsweisen zu analysieren. Ausgangspunkt der Betrachtungen ist der Untersuchungsgegenstand. Aus diesem Grund werden vorliegend als Erstes die relevanten Produkte (B.4.3, Rz 64 ff.) dargelegt. Anschliessend wird der Markt (Nachfrageseite, nachgefragte Produkte, Liefergebiet und die Anbieter, Markteintrittsschranken und Preisbildung) analysiert (B.4.4, 86 ff.). Insgesamt wird auch die Marktstellung der Parteien näher betrachtet (Marktanteile der Parteien und Marktkonzentration, Symmetrien, Marktwachstum, Markttransparenz, Multimarktbeziehungen, Stellung der Marktgegenseite, Potenzielle Konkurrenz). B.4.2 Vorbemerkung zu den Beweismitteln, der Beweiswürdigung und dem Beweisergebnis 63. Die vorliegende Analyse stützt sich auf Aussagen der Parteien und Zeugen in Einvernahmen, schriftliche Stellungnahmen, Auskunftsbegehren, Untersuchungen von ausländischen Behörden und die Praxis der Schweizer Wettbewerbsbehörden in anderen Fällen. Da der hier wiedergegebene Sachverhalt weitgehend unbestritten ist, kann das Beweisergebnis unter Hinweis auf die Quellen ohne nähere Beweiswürdigung dargestellt werden. Im Anschluss an die Beschreibung der betroffenen Produkte und des Marktes werden die Beweisergebnisse noch einmal zusammengefasst (dazu hinten Rz B.4.5, Rz 162 ff.). B.4.3 Beschreibung der betroffenen Produkte 64. Gegenstand dieser Untersuchung ist die mögliche Koordination der an der KTB AG beteiligten Unternehmen mit Bezug auf Kies- und Transportbetonprodukte einschliesslich
122 BGE 136 I 229, 236 E. 5.2; BGE 134 I 83, 88, E. 4.1; BGE 129 I 232, 236 E. 3.2; FELIX UHLMANN/ALEXANDER SCHWANK, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 35 N 3, 17; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 118), Verwaltungsverfahren, 218, N 630. 123 BGE 136 I 229, 236 E. 5.2; BGE 134 I 83, 88, E. 4.1; REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATTHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2015, 66 N 244, FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2016 Art. 35 N 17; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 118), Verwaltungsverfahren, 218, N 630.
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Transport im Untersuchungszeitraum von 2004 bis 2013. Die nachfolgende Beschreibung bezieht sich auf diese Produkte. B.4.3.1 Abbau von Gesteinskörnungen 65. Der wichtigste Rohstoff zur Produktion von Transportbeton ist Kies. Dieser wird aus Gruben, aus Gewässern sowie in Steinbrüchen abgebaut, bevor er in Kieswerken aufbereitet und an Betonwerke und andere Abnehmer verkauft wird. Diese Wertschöpfungskette ist in Abbildung 3 dargestellt. 66. Im Kanton Bern kommt dem aus Gruben abgebauten Kies die grösste Bedeutung zu. Da dieser Kies von den Grubenwänden stammt, wird er Wandkies genannt. Zusätzlich werden Bauschutt und Aushub wiederaufbereitet und für ähnliche Verwendungen eingesetzt. Während die aus natürlichen Kiesvorkommen hergestellten Kiessorten als Primär-Gesteinskörnungen bezeichnet werden, handelt es sich bei den aus Recycling gewonnen Stoffen um Sekundär-Gesteinskörnungen.
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Abbildung 3: Wertschöpfungskette
Quelle: Eigene Darstellung 67. Die Anteile der verschiedenen Gewinnungsarten an der Gesamtproduktion im Kanton Bern sind in Tabelle 1 dargestellt. Diese Zahlen werden jährlich vom Kanton Bern erhoben,124 der den Anteil der Recycling-Baustoffe nicht erfasst. Gemäss Angaben des Kantonalen Kies und Betonverbands Bern (KSE Bern) liegt ihr Anteil am gesamten Kiesmaterialverbrauch im
124 Act. IV.11 (22-0440), Antworten auf Frage 1 (Controlling-Daten). Per Auskunftsbegehren erfragte das Sekretariat beim Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern verschiedene Auskünfte zur Baustoff- und Deponiebranche im Kanton Bern. Das AGR reichte daraufhin unter anderem ihre Controlling-Daten ein, welche das gesamte Abbau- und Ablagerungsvolumen im Kanton Bern im Zeitraum 2001–2015 (mit Ausnahme des Jahres 2011) abbilden sollen (Act. VI.3, VI.5.a-d, VI.8, VI.9, VI.10, VI.11.a-g, 22-0440). Nach Analyse der Controlling-Daten und nach Rücksprache mit dem AGR und dem Amt für Umwelt und Abfall (AWA) zeigte sich, dass diese Controlling-Daten – trotz Überprüfung und Neuaufbereitung – mit Ungenauigkeiten behaftet sind. Dies kann zum einen daran liegen, dass die jährlich durchgeführte Datenerhebung auf freiwilligen Angaben der Unternehmen basiert und daher gegebenenfalls lückenhaft ist (bspw. kann ein Leereintrag bedeuten, dass kein Abbau erfolgte oder aber, dass das Unternehmen die Angaben nicht geliefert hat). Zum anderen können Abweichungen in den Volumenangaben aufgrund unterschiedlicher Umrechnungsfaktoren (Kubik in Tonne oder Volumen lose und fest) entstehen (Act. VI.15–18 und VI.11 und VI.14, 22-0440). Bei der Auswertung der Controlling-Daten können daher Abweichungen nach oben oder unten nicht ausgeschlossen werden. Dennoch sollten die Daten die Grössenverhältnisse der Abbau- und Ablagerungsvolumen im Kanton Bern und insbesondere in den vorliegend betroffenen Gebieten hinreichend abbilden können. Hoch- und Tiefbau Bauschutt Aushub Zement Mineral. Zusatzmittel Chem. Zusatzmittel Wasser Kiesgrube/Steinbruch/Gewässer Wandkies Naturstein Kies aus Gewässern Deponieraum Kieswerke Sand (gewaschen, sortiert) Kies (gewaschen, sortiert) Splitt Betonwerke Transportbeton Festbeton Belagswerke Belag
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Kanton Bern heute bei ca. 20 %.125 Der [Mitarbeiter] der Alluvia-Gruppe [F._____] schätzte den Marktanteil der Sekundär-Körnungen im Liefergebiet der Alluvia-Gruppe heute auf ca. 10 %.126 Im Untersuchungszeitraum 2004–2013 dürfte dieser Anteil noch etwas geringer ausgefallen sein.127 68. Im für die vorliegende Untersuchung relevanten gemeinsamen Liefergebiet der Parteien wird praktisch nur Wandkies abgebaut. Die beim Kiesabbau entstehenden Kosten können dabei je nach Bodenbeschaffenheit variieren.128 Da der Transport von Kies im Verhältnis zum Kiespreis sehr teuer ist,129 werden nur sehr geringe Mengen aus anderen Kantonen eingeführt.130 Tabelle 1: Gewinnungsarten Gesteinskörnungen im Kanton Bern 2001–2015 Gewinnungsart Abgebaute Menge (Mio. m3) Anteil an der Gesamtmenge Kies ab Wand 2.77 79 % Fels ab Bruch 0.67 17 % Kies aus Gewässer 0.13 4 % Total 3.56 100 % Quelle: Akte VI.11, 22-0440, Antworten auf Frage 1 B.4.3.2 Kiesaufbereitung 69. Wandkies wird in geringem Ausmass ohne weitere Verarbeitung im Strassenbau und im Gartenbau verwendet. Der überwiegende Anteil muss aber in einem Kieswerk aufbereitet werden, bevor er industriell eingesetzt werden kann. Um die Transportkosten zu minimieren, sind Kieswerke in der Regel direkt neben den Abbaustätten angesiedelt. 70. Die Aufbereitung beginnt zumeist mit dem Waschen, um das Gemisch von abschlämmbaren Bestandteilen, wie Lehm und Ton, und von verunreinigenden Beimengungen wie Holz, Kaolin, Kohle, Metall usw. zu befreien. Danach wird es nach Korngrösse sortiert. Korngrössen bis zu 2 mm Durchmesser werden als Sand bezeichnet. Dieser fällt wie die grösseren Körnungen unter den Oberbegriff «Kies». Grosse Körner (in der Regel ab 60 mm Durchmesser) werden oft mit Brechern zerkleinert und zu Splitt oder Brechsand verarbeitet.