Wettbewerbskommission 07.09.2020 Eishockey im Pay-TV

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

32-00021/COO.2101.111.5.399245

Verfügung vom 7. September 2020 in Sachen Untersuchung 32-0260 gemäss Art. 27 KG betreffend Eishockey im Pay-TV wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG

gegen UPC Schweiz GmbH, Richtiplatz 5, 8304 Wallisellen vertreten durch Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte AG, Olgastrasse 6, 8001 Zürich

Besetzung

Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer.

Hinweis: Das Rechtsmittelverfahren wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 2025 (2C_683/2023) rechtskräftig abgeschlossen.

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Inhaltsverzeichnis A. Verfahren .................................................................................................................... 5 A.1. Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 5 A.2. Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 5 A.3. Anträge der Parteien .................................................................................................. 11 A.4. Sachverhalt ................................................................................................................ 12 A.4.1. Begriffsdefinitionen ................................................................................................ 12 A.4.2. Vorbemerkungen zum Beweis im Allgemeinen ...................................................... 14 A.4.3. Untersuchung Sport im Pay-TV ............................................................................. 16 A.4.3.1. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 17 A.4.3.2. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 18 A.4.4. Feststellung des relevanten Sachverhalts ............................................................. 18 A.4.4.1. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 27 A.4.4.2. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 27 A.4.4.3. Stellungnahme Sunrise ........................................................................................ 28 A.4.4.4. Weitere Sachverhaltsangaben nach Abschluss der Ermittlungen des Sekretariats 29 A.4.4.5. Sachverhaltsangaben im Rahmen der Anhörungen ............................................. 29 A.4.4.5.1. Anhörung UPC ................................................................................................... 29 A.4.4.5.2. Anhörung Sunrise .............................................................................................. 30 A.4.4.6. Stellungnahme UPC zu Anhörungen.................................................................... 30 A.4.4.7. Stellungnahme Swisscom zu Anhörungen ........................................................... 30 A.4.4.8. Würdigung Sachverhalt ........................................................................................ 30 B. Erwägungen ............................................................................................................. 33 B.1. Geltungsbereich ......................................................................................................... 33 B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 33 B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 34 B.1.3. Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 34 B.2. Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ..................................................... 34 B.3. Verfügungsadressatinnen .......................................................................................... 35 B.3.1. Allgemeines........................................................................................................... 35 B.3.2. Parteistellung ........................................................................................................ 35 B.3.3. Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ............................................. 36 B.4. Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften .................................................................. 36 B.5. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 37 B.5.1. Der relevante Markt ............................................................................................... 37 B.5.1.1. Vorbemerkungen zu Fernsehmärkten .................................................................. 37 B.5.1.2. Sachlich relevante Märkte .................................................................................... 38 B.5.1.3. Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 40 B.5.1.4. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 40 B.5.1.5. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 45 B.5.1.6. Ergebnis relevanter Markt .................................................................................... 45

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B.5.2. Beurteilung der Marktstellung ................................................................................ 45 B.5.2.1. Zeitliche Dimension .............................................................................................. 46 B.5.2.2. Aktueller Wettbewerb ........................................................................................... 46 B.5.2.3. Potenzieller Wettbewerb ...................................................................................... 46 B.5.2.4. Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 48 B.5.2.5. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 48 B.5.2.6. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 50 B.5.2.7. Zwischenergebnis ................................................................................................ 50 B.5.3. Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 50 B.5.3.1. Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) .................... 52 B.5.3.1.1. Geschäftsverweigerung ...................................................................................... 53 B.5.3.1.2. Von der Verweigerung betroffener bzw. objektiv notwendiger Input ................... 55 B.5.3.1.3. Eignung zur Wettbewerbsbehinderung ............................................................... 60 B.5.3.1.4. Keine Begründung durch «Legitimate Business Reasons» ................................ 64 B.5.3.2. Stellungnahme UPC ............................................................................................ 68 B.5.3.3. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 70 B.5.3.4. Stellungnahme Sunrise ........................................................................................ 71 B.5.4. Ergebnis ................................................................................................................ 72 C. Massnahmen ............................................................................................................ 72 C.1. Anordnung von Massnahmen .................................................................................... 72 C.1.1. Stellungnahme Swisscom ..................................................................................... 73 C.1.2. Stellungnahme Sunrise ......................................................................................... 74 C.1.3. Ergebnis ................................................................................................................ 74 C.1.4. Entzug der aufschiebenden Wirkung ..................................................................... 75 C.1.4.1. Stellungnahme Swisscom .................................................................................... 75 C.1.4.2. Stellungnahme Sunrise ........................................................................................ 75 C.2. Sanktionierung ........................................................................................................... 76 C.2.1. Allgemeines........................................................................................................... 76 C.2.2. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ....................................................................... 76 C.2.2.1. Unternehmen ....................................................................................................... 76 C.2.2.2. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ........................... 76 C.2.3. Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 77 C.2.4. Bemessung ........................................................................................................... 78 C.2.4.1.1. Maximalsanktion ................................................................................................ 78 C.2.4.2. Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 79 C.2.4.2.1. Basisbetrag ........................................................................................................ 79 C.2.4.2.2. Dauer des Verstosses ........................................................................................ 83 C.2.4.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................ 83 C.2.4.3. Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 84 C.2.5. Stellungnahme UPC .............................................................................................. 84 C.2.6. Stellungnahme Swisscom ..................................................................................... 86 C.2.7. Ergebnis ................................................................................................................ 87 D. Kosten ...................................................................................................................... 87

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E. Ergebnis ................................................................................................................... 88 F. Dispositiv ................................................................................................................. 88

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A. Verfahren A.1. Gegenstand der Untersuchung 1. Die CT Cinetrade AG (nachfolgend: Cinetrade), die Teleclub AG (nachfolgend: Teleclub) und die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) zeigen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die UPC Schweiz GmbH (nachfolgend: UPC) im Bereich der Übertragung von Eishockeyinhalten im Pay-TV an. 2. Gemäss Anzeige habe UPC im Sommer 2016 von der Swiss Ice Hockey Federation (nachfolgend: SIHF) exklusive Übertragungsrechte für die obersten Schweizer Eishockeyligen erworben. UPC verwerte diese Übertragungsrechte im Rahmen ihres neuen «MySports»-Angebots. Die Verbreitung von «MySports» erfolge ausschliesslich durch UPC und durch ihre Distributionspartner im Branchenverband Suissedigital. Nicht auf dem Koaxialkabelnetz basierende Drittplattformen erhielten das «MySports»-Angebot nicht. Insbesondere beklagt die Swisscom-Gruppe (nachfolgend auch: Swisscom), dass sie von UPC keine Offerte für die Verbreitung von «MySports» erhalte und auch keine Sublizenzierung der Eishockeyrechte erhalte. Gegenstand der Untersuchung ist zunächst die Frage, ob UPC im Bereich der Übertragung von Schweizer Eishockeyinhalten im Pay-TV marktbeherrschend ist und ob sie diese gegenüber anderen TV-Plattformen missbraucht. 3. Die vorgeworfene Verhaltensweise betrifft den Bereich TV-Inhalte und TV-Plattformen. Im Rahmen der Untersuchung «Sport im Pay-TV»1 hat sich die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eingehend mit der vorliegend relevanten Thematik der Verweigerung von TV-Inhalten gegenüber TV-Plattformen auseinandergesetzt. Die WEKO hat festgehalten, dass Sportübertragungsrechte und insbesondere Rechte für Fussballübertragungen in den vergangenen Jahrzehnten aufgrund ihrer besonderen Eigenschaften den Status eines Premium Contents erhielten. Zudem würden Sportübertragungen auch kaum unter der Zunahme der Verbreitungswege und Konsummöglichkeiten von audiovisuellem Content leiden. Exklusive Sportinhalte erlauben es den TV-Anbietern, eine bestimmte Zuschauergruppe für einen bestimmten Zeitraum exklusiv zu binden.2 Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Bereich der TV-Plattformen in die Thematik der sogenannten zwei- oder mehrseitigen Märkte (oder eben Plattformmärkte) einzuordnen ist. Somit weist der Bereich der TV-Plattformen die entsprechenden relevanten Eigenschaften auf, wie beispielsweise Netzwerkeffekte oder starke Anreize der Programmveranstalter zur Präsenz auf allen TV-Plattformen.3 A.2. Verfahrensgeschichte 4. Mit Schreiben vom 24. März 2017 erstattete die Swisscom-Gruppe Anzeige bei der WEKO, dass UPC im Bereich Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 7 KG4 missbraucht. Gleichzeitig mit dieser Anzeige stellte die Swisscom-Gruppe Rechtsbegehren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. Die Swisscom- Gruppe beantragte, die anbegehrten vorsorglichen Massnahmen sofort und ohne Anhörung von UPC superprovisorisch anzuordnen.5

1 Vgl. RPW 2016/4, 920 ff., Sport im Pay-TV. 2 Vgl. RPW 2016/4, 965 Rz 372, Sport im Pay-TV. 3 Vgl. RPW 2016/4, 967 f. Rz 384, Sport im Pay-TV. 4 Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6.10.1995 (Kartellgesetz KG; SR 251). 5 Vgl. act. 1.

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5. Das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) teilte der Swisscom-Gruppe im Auftrag des Präsidenten der WEKO mit Schreiben vom 31. März 2017 mit, dass das Rechtsbegehren auf Erlass superprovisorischer Anordnung der vorsorglichen Massnahmen abzulehnen ist.6 6. Mit Schreiben vom 13. April 2017 stellte UPC den Antrag, die Mitarbeiter des Sekretariats, die mit der Beratungsanfrage der Swisscom-Gruppe befasst gewesen seien, hätten in den Ausstand zu treten. Mit Schreiben vom 28. April 2017 zog UPC das Ausstandsgesuch zurück.7 7. Am 29. Mai 2017 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 Abs. 1 KG gegen UPC. Zugleich erhielt UPC Gelegenheit zum Gesuch der Swisscom-Gruppe um Parteistellung in der Untersuchung Stellung zu nehmen.8 8. Mit Verfügung vom 26. Juni 2017 wies die WEKO das Gesuch der Swisscom-Gruppe um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab.9 9. Mit Schreiben vom 13. Juli 2017 meldete die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) ihre Beteiligung an der Untersuchung im Sinne von Art. 43 KG an.10 Diese Anmeldung stellte das Sekretariat UPC mit Schreiben vom 14. Juli 2017 zur Stellungnahme zu.11 10. Mit Schreiben vom 19. Juli 2017 verzichtete UPC auf eine Stellungnahme zur Parteistellung der Swisscom-Gruppe.12 Das Sekretariat informierte UPC und die Swisscom-Gruppe je mit Schreiben vom 20. Juli 2017 über die Beteiligung von Cinetrade, Teleclub und Swisscom an der Untersuchung.13 11. Zur Beteiligung von Sunrise nahm UPC mit Schreiben vom 29. August 2017 Stellung.14 12. Das Sekretariat informierte Sunrise, die Swisscom-Gruppe und UPC je mit Schreiben vom 30. August 2017 darüber, dass beabsichtigt sei, die Frage der Beteiligung von Sunrise zu sistieren, und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme.15 13. UPC teilte mit Schreiben vom 19. September 2017 ihr Einverständnis betreffend Sistierung der Frage der Beteiligung von Sunrise mit.16 14. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2017 teilte die Swisscom-Gruppe mit, dass keine Grundlage für eine Beteiligung von Sunrise als Dritte im Sinne von Art. 43 KG bestehe. Gleichwohl verzichtete die Swisscom-Gruppe auf den Erlass einer formellen Verfügung diesbezüglich.17

6 Vgl. act. 3. 7 Vgl. act. 8 bzw. 15 sowie 10-12. 8 Vgl. act. 21. 9 Vgl. act. 26. 10 Vgl. act. 34. 11 Vgl. act. 35 und 36. 12 Vgl. act. 37. 13 Vgl. act. 38 und 39. 14 Vgl. act. 44. 15 Vgl. act. 45-47. 16 Vgl. act. 53. 17 Vgl. act. 57.

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15. Das Sekretariat stellte mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 Auskunftsbegehren an UPC, Swisscom und Suissedigital.18 Auf diese Auskunftsbegehren antworteten die Befragten je mit Schreiben vom 10. November 2017.19 16. Mit Schreiben vom 14. Februar 2018 ersuchte das Sekretariat Sunrise über den Stand der Verhandlungen mit UPC zu informieren.20 Auf dieses Ersuchen antwortete Sunrise mit Schreiben vom 15. März 2018.21 17. Mit Schreiben vom 19. Februar 2018 informierte UPC über Entwicklungen in Bezug auf Eishockeyübertragungen, insbesondere über OTT-Angebote.22 18. Das Sekretariat stellte mit Schreiben vom 28. Februar 2018 ein weiteres Ankunftsbegehren an UPC und Swisscom.23 Auf dieses Auskunftsbegehren antworteten UPC und Swisscom je mit Schreiben vom 13. April 2018.24 19. Mit Schreiben vom 23. März 2018 machte Swisscom Ergänzungen zum Sachverhalt und stellte verschiedene Anträge (insb. Verfahrensausdehnung).25 Zu diesen Anträgen nahm das Sekretariat Stellung mit Schreiben vom 28. März 2018.26 20. Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 stellte Swisscom den Antrag um Aufschub der Akteneinsicht bis mindestens am 8. Juni 2018.27 Das Sekretariat bestätigte den Aufschub der Akteneinsicht bis am 8. Juni 2018.28 21. Das Sekretariat stellte mit Schreiben vom 9. Juli 2018 Auskunftsbegehren an die EWCom AG (nachfolgend: EWC) sowie an die mhs internet AG (nachfolgend: MHS) bezüglich Verbreitung von «MySports».29 Die Antwort von MHS erfolgte mit Schreiben vom 30. August 2018.30 Die Antwort von EWC erfolgte mit Schreiben vom 5. September 2018.31 22. Mit Schreiben vom 25. September 2018 informierte UPC das Sekretariat schriftlich über die Einführung eines schweizweiten OTT-Angebots von Sky Sport32 und UPC für das «MySports»-Programm im September 2018.33 23. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 forderte das Sekretariat Sunrise zur Mitteilung über eine etwaige Beteiligung von Sunrise als Dritte gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG auf.34 Sunrise bestätigte mit Schreiben vom 21. November 2018 ihre Anmeldung zur Beteiligung als Dritte

18 Vgl. act. 61-63. 19 Vgl. act. 71-73. 20 Vgl. act. 81. 21 Vgl. act. 91. 22 Vgl. act. 82. 23 Vgl. act. 85 und 86. 24 Vgl. act. 94 und 95. 25 Vgl. act. 92. 26 Vgl. act. 93. 27 Vgl. act. 100. 28 Vgl. act. 101. 29 Vgl. act. 102 und 103. 30 Vgl. act. 106. 31 Vgl. act. 107. 32 Hierbei handelt es sich um ein Angebot der Sky Switzerland SA (nachfolgend: Sky). 33 Vgl. act. 108. 34 Vgl. act. 109.

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ohne Parteistellung gemäss Art. 43 KG.35 In der Folge erhielten UPC und Swisscom mit Schreiben vom 27. November 2018 Gelegenheit zu dieser Beteiligung von Sunrise Stellung zu nehmen und gegebenenfalls den Erlass einer formellen Verfügung zu beantragen.36 UPC und Swisscom nahmen mit Schreiben vom 11. Januar 2019 Stellung.37 Mit Schreiben vom 23. Januar 2019 forderte das Sekretariat UPC und Swisscom erneut zur Mitteilung auf, ob diese zur Frage der Beteiligung von Sunrise gemäss Art. 43 KG den Erlass einer formellen Verfügung beantragen.38 24. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 stellte das Sekretariat an Sunrise ein Auskunftsbegehren.39 Sunrise beantwortete dieses Auskunftsbegehren mit Schreiben vom 27. Februar 2019.40 25. Swisscom beantragte mit Schreiben vom 14. Januar 2019 einen Aktenbeizug aus der Marktbeobachtung 21-0726: Boykottabrede Mysports.41 Der beantragte Aktenbeizug erfolgte am 22. Januar 2019.42 26. Das Sekretariat forderte mit Schreiben vom 13. August 2019 bei UPC Angaben zu verschiedenen Umsätzen ein.43 27. Swisscom reichte mit Schreiben vom 30. August 2019 eine Stellungnahme zu aktuellen Entwicklungen ein.44 28. Mit Schreiben vom 12. September 2019 gab UPC die Konzernumsatzzahlen an, stellte sich bezüglich der übrigen, vom Sekretariat verlangten Umsatzzahlen jedoch auf den Standpunkt, dass kein Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand erkennbar sei.45 Mit Schreiben vom 16. September 2019 legte das Sekretariat UPC den Zusammenhang dar und forderte diese erneut zur Angabe der relevanten Umsatzzahlen auf.46 Daraufhin teilte UPC dem Sekretariat mit Schreiben vom 23. September 2019 mit, dass sie am Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung in Bezug auf die fraglichen Umsatzzahlen festhalte.47 29. Mit Zwischenverfügung des Sekretariats zusammen mit dem Präsidenten der WEKO vom 14. Oktober 2019 wurde UPC verpflichtet, dem Sekretariat folgende Angaben zu machen:48 - Der von UPC mit TV-Angeboten (ohne Bündelangebote) in der Schweiz erzielte Umsatz in den Geschäftsjahren 2016, 2017 und 2018.

35 Vgl. act. 112. 36 Vgl. act. 113 und 114. 37 Vgl. act. 120 und 121. 38 Vgl. act. 128 und 129. 39 Vgl. act. 119. 40 Vgl. act. 132. 41 Vgl. act. 122. 42 Vgl. act. 123-125. 43 Vgl. act. 143. 44 Vgl. act. 146. 45 Vgl. act. 147 46 Vgl. act. 148 47 Vgl. act. 149. 48 Vgl. act. 152.

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- Der von UPC mit Bündelangeboten, welche TV-Angebote enthalten, in der Schweiz erzielte Umsatz in den Geschäftsjahren 2016, 2017 und 2018. - Der von UPC mit MySports in der Schweiz auf «wholesale»-Ebene erzielte Umsatz in den Geschäftsjahren 2016, 2017 und 2018 30. Die dagegen erhobene Beschwerde schrieb das Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend: BVGer) infolge Beschwerderückzugs mit Entscheid vom 21. November 2019 ab.49 31. Mit Schreiben vom 14. November 2019 gab UPC die gemäss Auskunftsverfügung vom 14. Oktober 2019 verlangten Umsatzzahlen bekannt. UPC berief sich dabei allerdings darauf, dass diese Umsatzzahlen einem Beweisverwertungsverbot unterliegen würden.50 32. Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG erfolgte je mit Schreiben vom 19. Dezember 2019.51 Darin wurde den Parteien auch Frist zum Stellen von Beweisanträgen gesetzt. Zugleich wurde eine Anhörung vor der WEKO für März 2020 in Aussicht gestellt. 33. Je mit Schreiben vom 4. März 2020 nahmen die Parteien Stellung zum Antrag des Sekretariats vom 19. Dezember 2019.52 34. Das Sekretariat teilte den Parteien mit Schreiben vom 4. März 2020 die Verschiebung des Anhörungstermins auf Mai 2020 mit.53 35. Nachdem UPC im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vorbrachte, es fänden Verhandlungen mit Swisscom statt und beantragte, das Verfahren sei deswegen zu sistieren, gab das Sekretariat Swisscom mit Schreiben vom 5. März 2020 Gelegenheit hierzu Stellung zu nehmen.54 Die entsprechende Stellungnahme der Swisscom erfolgte mit Schreiben vom 20. April 2020.55 36. Infolge Verbreitung des Coronavirus (COVID-19) und der damit zusammenhängenden Schutzmassnahmen sagte das Sekretariat den für Mai 2020 vorgesehenen Anhörungstermin ab.56 37. Mit Schreiben vom 12. Mai 2020 ersuchte das Sekretariat unter Bezugnahme auf die Auskunftsverfügung vom 14. Oktober 2019 UPC um Bekanntgabe der Umsatzzahlen für das Geschäftsjahr 2019.57 UPC teilte diese Umsatzzahlen mit Schreiben vom 12. Juni 2020 dem Sekretariat mit. UPC wies dabei erneut darauf hin, dass die Abfrage der in Dispositiv-Ziffer 1 der Auskunftsverfügung vom 14. Oktober 2019 näher umschriebenen Umsatzzahlen über den Untersuchungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens hinausgehe. Insofern hielt UPC daran fest, dass auch das Ersuchen betreffend die Umsatzzahlen für das Geschäftsjahr 2019 als unzulässige Beweisforschung zu qualifizieren sei.58

49 Vgl. act. 156. 50 Vgl. act. 155. 51 Vgl. act. 157 und 158. 52 Vgl. act. 164 und 165. 53 Vgl. act. 166 und 167. 54 Vgl. act. 169. 55 Vgl. act. 174. 56 Vgl. act. 172 und 173. 57 Vgl. act. 175. 58 Vgl. act. 178.

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38. Sunrise beantragte mit Schreiben vom 19. Juni 2020 den Erhalt des Antrags des Sekretariats und die Möglichkeit zur Stellungnahme dazu.59 Mit Schreiben vom 6. Juli 2020 erhielt Sunrise einen Auszug des Antrags zur Stellungnahme.60 Sunrise reichte ihre Stellungnahme zum Auszug des Antrags des Sekretariats mit Schreiben vom 4. August 2020 ein.61 39. UPC, Swisscom und Sunrise erhielten mit Schreiben vom 14. Juli 2020 eine Einladung für die Anhörungen am 17. August 2020.62 Für eine etwaige Befragung von UPC wurden die Unternehmensvertreter von UPC mit Schreiben vom 11. August 2020 zur Anhörung formell vorgeladen.63 40. Swisscom informierte das Sekretariat mit Schreiben vom 12. August 2020 über neueste Entwicklungen des relevanten Sachverhalts.64 41. Am 17. August 2020 fanden die Anhörungen vor der WEKO statt.65 Mit Schreiben vom 19. August 2020 reichte Sunrise ein Korrigendum der Daten betreffend Kundenzufriedenheit in der Anhörungs-Präsentation ein.66 Die Protokolle der Anhörungen wurden den Parteien mit Schreiben vom 24. August 2020 zugestellt.67 42. Mit Schreiben vom 24. August 2020 machte UPC ergänzende Angaben zur Verhandlungsgeschichte.68 Das Sekretariat forderte UPC in der Folge mit Schreiben vom 25. August 2020 auf, weitere Unterlagen zur von UPC vorgebrachten Verhandlungsgeschichte einzureichen.69 Diese reichte UPC mit Schreiben vom 31. August 2020 nach.70 43. Mit Schreiben vom 1. September 2020 reichte Swisscom eine unaufgeforderte Stellungnahme zu den Anhörungen vom 17. August 2020 ein.71 Dazu reichte UPC mit Schreiben vom 4. September 2020 eine unaufgeforderte Vernehmlassung ein.72 44. Akteneinsicht erfolgte mit Schreiben vom 14. Dezember 201773, 28. März 201974, 19. Dezember 201975, 5. März 202076, 14. Juli 202077, 5. August 202078 und 2. September 202079.

59 Vgl. act. 179. 60 Vgl. act. 180. 61 Vgl. act. 190. 62 Vgl. act 183-185. 63 Vgl. act. 196. 64 Vgl. act. 197. 65 Vgl. act. 198. 66 Vgl. act. 199. 67 Vgl. act. 200 und 201. 68 Vgl. act. 202. 69 Vgl. act. 203. 70 Vgl. act. 204. 71 Vgl. act. 205. 72 Vgl. act. 208. 73 Vgl. act. 79 und 80. 74 Vgl. act. 133 und 134. 75 Vgl. act. 157 und 158. 76 Vgl. act. 168 und 169. 77 Vgl. act. 184 und 185. 78 Vgl. act. 191 und 192. 79 Vgl. act. 206 und 207.

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A.3. Anträge der Parteien 45. UPC stellt folgende Anträge:80 - Das Untersuchungsverfahren sei gegenüber UPC vorbehaltlos und ohne Kostenfolgen einzustellen; - eventualiter sei das Untersuchungsverfahren bis zum Abschluss der laufenden Verhandlungen zwischen UPC und der Swisscom-Gruppe über den gegenseitigen Zugang zum Pay-TV-Sportangebot bzw. bis zum Beginn der Fussball- und Eishockey-Saison 2020/21 zu sistieren; - sub-eventualiter sei eine Untersuchung gegen CT Cinetrade AG, Teleclub AG und Swisscom (Schweiz) AG zu eröffnen wegen Verstosses gegen Art. 7 KG. 46. Swisscom stellt folgende Anträge:81 - Der Antrag des Sekretariats vom 17. Dezember 2019 in der Untersuchung 32-0260 betreffend Eishockey im Pay-TV gegen die UPC Schweiz GmbH sei durch die Wettbewerbskommission zu bestätigen, sofern nachfolgend nicht anders beantragt. - Ziffer 1 des Dispositivs sei dahingehend zu ergänzen, dass die UPC Schweiz GmbH in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 KG verpflichtet wird, allen TV-Plattformen in der Schweiz entweder das Rohsignal der Eishockeyübertragungen National League und der Swiss League oder die Durchleitung des Programmangebots MySports (enthaltend die relevanten Eishockeyinhalte) zu nicht-diskriminierenden und fairen Bedingungen innerhalb von 30 Tagen nach Erlass der Verfügung durch die Wettbewerbskommission anzubieten. - Das Dispositiv sei um eine zusätzliche Ziffer zu ergänzen, wonach sich die Wettbewerbskommission vorbehält, die Einhaltung der Massnahme bzw. die unter Ziffer 1 des Dispositivs statuierte Anordnung zu kontrollieren und die hierfür erforderlichen Auskünfte und Unterlagen einzuholen. - Es sei einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 des Dispositivs die aufschiebende Wirkung zu entziehen. - Der Swisscom-Gruppe sei bei wesentlichen Änderungen am Verfügungsantrag Gelegenheit zur erneuten Stellungnahme zu gewähren. - Alles unter Kostenfolgen zulasten der UPC Schweiz GmbH. 47. Mit Schreiben vom 20. April 2020 stellt Swisscom zudem folgende Anträge:82 - Der von UPC Schweiz GmbH mit Stellungnahme vom 3. März 2020 eventualiter gestellte Sistierungsantrag in der Untersuchung 32-0260 betreffend Eishockey im Pay- TV sei abzuweisen. - Unter Kostenfolgen zulasten der UPC Schweiz GmbH.

80 Vgl. act. 165. 81 Vgl. act. 164. 82 Vgl. act. 174.

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48. Da Sunrise im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukommt, werden ihre im Rahmen ihrer Stellungnahme83 gestellten Rechtsbegehren nicht formell als Anträge behandelt. Auf ihre Vorbringen wird jedoch im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung und der Erwägungen eingegangen. A.4. Sachverhalt A.4.1. Begriffsdefinitionen84 49. CATV: «Community antenna television» (CATV) bezeichnet ein Koaxialkabelsystem zur Übertragung von Fernseh- und anderen Signalen. Die Struktur eines CATV-Netzes ist hierarchisch und setzt an einer Kopfstelle für eine Region an. CATV-Netze sind für die Übertragung von TV-Signalen in Frequenzbändern ausgerichtet, dank Rückkanaltechnologie können sie heute aber auch für die Datenübertragung eingesetzt werden. Über die aktuellste Version der Übertragungstechnologie, Full Duplex DOCSIS 3.1, lassen sich derzeit bis zu 10 Gbit/s durchleiten.85 Historisch gab es in der Schweiz regional ein Kabelnetzunternehmen (nachfolgend: KNU), das als Gebietsmonopolist seine Einnahmen insbesondere durch die Kabelanschlussgebühren generierte. 50. Free-TV: Free-TV bezeichnet Fernsehprogramme, die von den Fernsehzuschauern (auch) unverschlüsselt und ohne Bezahlung an den Programmveranstalter (vgl. Rz 58) empfangen werden können. Die Finanzierung des Programmveranstalters erfolgt über Werbeeinahmen und/oder über Empfangsgebühren. Nach der vorliegend verwendeten Definition von Free-TV spielt die (allenfalls mit Abonnementskosten verbundene) Empfangsinfrastruktur keine Rolle.86 51. HD-TV: «High Definition Television» (HD-TV) ist der Sammelbegriff für hochauflösendes Fernsehen. HD-TV ist gegenüber SD-TV (vgl. Rz 59) abzugrenzen. 52. IPTV: «Internet Protocol Television» (IPTV) wird als Sammelbegriff für die Übertragung von Multimediadiensten über IP-basierende Netze verwendet. Im Fall von offenem IPTV, das häufig als «Internetfernsehen» bezeichnet wird, erfolgt die Übertragung des IPTV-Signals über das «World Wide Web», wobei für die Betrachtung ein Webbrowser (z. B. Firefox) verwendet werden muss. Bei geschlossenem IPTV wird eine direkte Verbindung vom Server des IPTV- Betreibers zur Endkundschaft aufgebaut, der das IPTV-Signal mit einer entsprechenden Hardware (z. B. einer Set-Top-Box) empfangen kann. 53. Over the Top (OTT): OTT bezeichnet als Überbegriff Internet-Dienstleistungen, die unabhängig vom Internet-Provider bezogen werden können. Charakteristisch für OTT TV ist, dass über das Internet auf TV-Inhalte zugegriffen werden kann, unabhängig von welchem Gerät aus der Internetzugang erfolgt. Beispiele hierfür sind Anbieter wie Netflix, Zattoo, HollyStar oder Lovefilm von Amazon.87 54. Pay-TV: Der Begriff Pay-TV wird unterschiedlich definiert bzw. verwendet. Für die vorliegende Untersuchung bezeichnet Pay-TV Bezahlfernsehen, bei dem ein Vertrag für den kostenpflichtigen Bezug eines exklusiven Programminhalts (Premium Content) abgeschlossen

83 Vgl. act. 190 84 Vgl. RPW 2016/4, 926 ff. Rz 53 ff., Sport im Pay-TV. 85 Vgl. <https://www.cablelabs.com/full-duplex-docsis/> (17.9.2018). 86 Vgl. zur Abgrenzung von Pay-TV nachfolgend Rz 53. 87 Vgl. OECD Roundtable Competition Issues in Television and Broadcasting 2013, DAF/COMP/GF(2013)13, Background Note by the Secretary, 15.

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wird.88 Die Vertragsbeziehung für den Empfang des Programminhalts besteht entweder direkt zwischen dem Programmveranstalter und der Endkundschaft oder zwischen den TV- Plattformanbietern und der Endkundschaft. Entsprechend können die Plattformanbieter den exklusiven Programminhalt selbst als vertikal integrierte Programmveranstalter produzieren oder als Vorleistung einkaufen. Ein Pay-TV-Programmveranstalter finanziert sich in erster Linie mit den Einnahmen aus Abonnenten, dem Einzelbezug von Sendungen oder dem Verkauf von Vorleistungen. Im Gegensatz dazu bezeichnet Free-TV ein über Werbeeinahmen und/oder Empfangsgebühren finanziertes Fernsehprogramm. Pay-TV ist insbesondere auch von solchen kostenpflichtigen Angeboten abzugrenzen, für die Plattformanbieter grundsätzlich frei erhältliche TV-Programme zu einem kostenpflichtigen Programmpaket zusammenstellen. 55. PPC: Pay-per-Channel (PPC) bezeichnet ein Bezahlmodell für Pay-TV, bei dem die Endkundschaft ein Abonnement für den Bezug eines Pay-TV-Programmes oder eines Pay-TV- Programmpakets abschliesst. 56. PPV: Pay-per-View (PPV) bezeichnet ein Bezahlmodell für Pay-TV, bei dem für den Bezug jeder einzelnen Sendung bezahlt wird. Dabei findet die Übertragung im Rahmen einer bestehenden Programmstruktur statt, welche Beginn und Ende der Sendung vorgibt. Dies in Abgrenzung zu Video on Demand (vgl. Rz 62). 57. Programm: Ein Programm ist gemäss Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG; SR 784.40) eine Folge von Sendungen, die kontinuierlich angeboten, zeitlich angesetzt und fernmeldetechnisch übertragen werden sowie für die Allgemeinheit bestimmt sind. 58. Programmveranstalter: Ein Programmveranstalter ist gemäss Art. 2 Bst. d RTVG eine natürliche oder juristische Person, welche die Verantwortung für das Schaffen von Sendungen oder für deren Zusammenstellung zu einem Programm trägt. 59. SD-TV: «Standard Definition Television» (SD-TV) wird als Sammelbegriff für Fernsehen mit einer geringen Bildauflösung verwendet. Bis vor kurzem war SD die übliche Bildqualität. SD-TV ist gegenüber HD-TV (vgl. Rz 51) abzugrenzen. 60. Set-Top-Box: Eine Set-Top-Box (STB) bezeichnet ganz allgemein ein Beistellgerät, das verschiedene Zusatzfunktionen insbesondere für den Fernsehempfang ermöglicht. Typische Funktionen sind unter anderem das Abspielen von physischen Datenträgern (DVD, Blu-Ray Disc etc.), Aufnahmefunktionen, die Interaktion von Fernsehanbieter und Endkundschaft sowie die Entschlüsselung von TV-Signalen. Für den Empfang von Pay-TV-Programmen enthält eine STB einen Schacht für eine Smartcard, die den Empfang verschlüsselter Fernsehsignale erlaubt. Insbesondere neuere Fernsehgeräte haben einen integrierten Kartenschacht. In diesem Fall kann für den Empfang von Digital-TV auf eine separate STB verzichtet werden. Für das vorliegende Verfahren wird STB als Überbegriff für Entschlüsselungs-Hardware verwendet. 61. TV-Plattformanbieter: Ein TV-Plattformanbieter verbreitet die Programme der Programmveranstalter über eine Netzwerkinfrastruktur. Darüber hinaus kann ein TV- Plattformanbieter die Programme und allenfalls einzelne Sendungen zusätzlich aufbereiten. Die Aufbereitung umfasst gemäss Art. 2 Bst. j RTVG das Betreiben von Diensten oder technischer Verfahren zur Übertragung, Bündelung, Verschlüsselung oder Vermarktung. Der Plattformbegriff erfasst daher sowohl die Verbreitung eines Programmes über eine Netzwerkinfrastruktur als auch eine zusätzliche Aufbereitung dieser Programme für die Verbreitung.

88 Vgl. EU-Kommission, COMP/C.2-38.287 vom 29.12.2003, Telenor/Canal+/Canal Digital, Rz 26.

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62. VoD: Video on Demand (VoD) ermöglicht den Bezug eines bestimmten Videoinhalts zu einem beliebigen Zeitpunkt. VoD unterscheidet sich von PPV dadurch, dass einzelne Sendungen unabhängig von einer Programmstruktur bezogen werden können. Demgegenüber handelt es sich bei linearem Fernsehen um eine Folge von Sendungen, die im Rahmen einer festen Programmstruktur angeboten werden und zeitlich angesetzt sind. A.4.2. Vorbemerkungen zum Beweis im Allgemeinen 63. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes89 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Art. 12 VwVG sieht vor, dass der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festgestellt wird und sich nötigenfalls folgender Beweismittel bedient: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Die Wettbewerbsbehörden würdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP90). Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert.91 64. Nach der Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien gegeben.92 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung verwiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tatsache zulässt, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis zu schliessen.93 65. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist.94

89 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.12.1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 90 Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess vom 4.12.1947 (BZP; SR 273). 91 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008 (nachfolgend: VwVG-Kommentar), Art. 12 VwVG N 17; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend: BSK KG), Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, BSK KG, Art. 39 KG N 62. 92 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 93 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3. 94 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 92), 118 m. w. H.; PATRICK L.

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66. Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, haben die Wettbewerbsbehörden aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Verfahrensgarantien von Art. 6 und 7 EMRK95 sowie Art. 30 bzw. 32 BV96 zu beachten.97 Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten.98 Die Unschuldsvermutung bzw. der Grundsatz «in dubio pro reo» besagt, dass sich der Sachrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d. h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.99 Die Unschuldsvermutung bzw. der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als Beweismass somit den Vollbeweis. 67. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass jedoch herabgesetzt und es muss nur, aber immerhin, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sein: Das Bundesgericht führt in seinem Entscheid vom 29. Juni 2012100 aus, es sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei kaum je exakt möglich, sondern beruhe zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Der kartellrechtliche Sanktionstatbestand unterscheide sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts. 68. Vom Beweismass zu unterscheiden ist die Frage der Beweislast sowie der Beweisführungslast (auch als objektive und subjektive Beweislast bezeichnet). Bei der Beweislast geht es darum, für welche Partei der Beweis zu führen ist bzw. wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Die Beweisführungslast trifft demgegenüber denjenigen, der den Beweis effektiv beizubringen hat. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren (Art. 12

KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m. w. H. 95 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (EMRK; SR 0.101). 96 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (Bundesverfassung, BV; SR 101). 97 BGE 139 I 72, E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 98 BGE 139 I 72, E. 8.3.1 (= RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 99 Vgl. bspw. BGE 124 IV 86, E. 2a. 100 BGE 139 I 72, E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO.

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VwVG) trägt im Kartellverfahren die Behörde die Beweisführungslast. Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden steht jedoch eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber.101 Aufgrund der bei Sanktionsverfahren geltenden Unschuldsvermutung wird die Mitwirkungspflicht der Parteien zwar relativiert, zumal nach dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz «nemo tenetur se ipsum accusare» im Strafverfahren niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen.102 Allerdings kann von den Parteien verlangt werden, dass sie beispielsweise Rechtfertigungsründe geltend machen, ansonsten die Behörde unter Umständen von deren Nichtvorhandensein ausgehen kann.103 So haben die Strafbehörden im ordentlichen Strafverfahren entlastende Umstände wie Rechtfertigungsgründe auch nur dann abzuklären, wenn sich dies aufgrund der konkreten Sachlage aufdrängt oder wenn die beschuldigte Person dies glaubhaft behauptet.104 69. Soweit es um Sachverhalte im Sinne von Art. 7 KG geht, tragen die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweisführungslast auch die Beweislast bezüglich aller Tatbestandselemente. A.4.3. Untersuchung Sport im Pay-TV105 70. Vorliegende Untersuchung weist einen engen Bezug zum Entscheid der WEKO in Sachen Sport im Pay-TV auf. Auch wenn der Entscheid noch nicht rechtskräftig ist, orientiert sich die WEKO daran (solange die Rechtsmittelinstanzen den Entscheid nicht aufheben). 71. In der Untersuchung Sport im Pay-TV stellte die WEKO fest, dass die Swisscom-Gruppe bei der Live-Übertragung von Spielen der Schweizer Fussball- und Eishockeymeisterschaft sowie von gewissen ausländischen Fussballmeisterschaften im Pay-TV marktbeherrschend war. Swisscom missbrauchte diese Marktbeherrschung, indem sie die fraglichen Übertragungen gegenüber anderen TV-Plattformbetreiber verweigerte. Zudem diskriminierte Swisscom andere TV-Plattformen, indem diesen im Gegensatz zu Swisscom TV nur der Zugang zu einem reduzierten Teleclub-Sportangebot gewährt wurde. Ebenfalls lag eine Diskriminierung vor, weil nur auf Swisscom TV Teleclub-Sportinhalte ohne Koppelung an ein Basispaket erhältlich waren. 72. Mit diesen Verhaltensweisen verschaffte sich Swisscom in unzulässiger Weise einen Vorteil im Wettbewerb unter den TV-Plattformen. Die Swisscom-Tochtergesellschaft Cinetrade hielt langfristige und umfassende Exklusivrechte für die Übertragung von Sportinhalten im Schweizer Pay-TV. Diese Exklusivrechte begründeten eine marktbeherrschende Stellung in den genannten Bereichen. 73. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse gelangte die WEKO in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis zum Schluss, dass die Übertragung von Sportereignissen für sich eigenständige Märkte bilden. Die WEKO stellte fest, dass im Allgemeinen andere Inhalte wie etwa Spielfilme nicht als Substitute für Sportübertragungen angesehen werden konnten. Jene Untersuchung fokussierte auf die Nachfrage der TV-Plattformen, die diese Inhalte ihrer Kundschaft bereitstellen wollen.

101 Vgl. BGE 129 II 18, 33 E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 E. 10.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF. 102 Vgl. bspw. BGE 138 IV 47, E. 2.6.1. 103 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 663 Rz 570, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H. 104 Vgl. ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 10 StPO N 21. 105 RPW 2016/4, 920 ff., Sport im Pay-TV.

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74. Somit ging es um das Verhältnis zwischen Teleclub als Programmveranstalter und den (konkurrierenden) TV-Plattformen. Da Letztere ihrer Kundschaft eine möglichst attraktive Plattform anbieten wollen, spielten auch die Präferenzen der Fernsehzuschauerinnen und Fernsehzuschauer eine Rolle. So fragten die TV-Plattformen beim Programmveranstalter Inhalte (Content) für ihre Kundschaft nach, während umgekehrt Programmveranstalter bei den Plattformen die Übertragung der Inhalte nachfragten. 75. Die Untersuchung ergab, dass Swisscom mit ihren Konzerngesellschaften auf folgenden Märkten gegenüber den nachfragenden TV-Plattformen marktbeherrschend war: - Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV. - Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV. - Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV. 76. Die WEKO stellte in jenem Fall fest, dass Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung in den genannten Märkten missbrauchte: - Die Swisscom-Gruppe bzw. deren Programmveranstalter Teleclub verweigerte die Geschäftsbeziehung gegenüber verschiedenen TV-Plattformanbietern (insbesondere IPTV-Anbietern). - Gewisse TV-Plattformanbieter erhielten im Vergleich zu Swisscom ein weniger umfangreiches Sportangebot zu einem insgesamt höheren Preis. - Die konkurrierenden Plattformanbieter konnten ihrer Kundschaft das Teleclub-Sportpaket im Abonnement (sog. Pay-per-Channel) nur zusammen mit einem Teleclub-Basispaket (welches insbesondere Spielfilme umfasst) bereitstellen. Demgegenüber konnte Swisscom ihrer Kundschaft den Bezug der Sportinhalte auch im Rahmen von Einzelabrufen (sog. Pay-per-View) anbieten, ohne dass die Kundschaft ein Teleclub- Abonnement abschliessen musste. - Swisscom erzwang zudem gegenüber zwei Konkurrentinnen unangemessene Geschäftsbedingungen. A.4.3.1. Stellungnahme UPC 77. Gemäss UPC blende der Sekretariatsantrag aus, dass sich die Ausgangslage im vorliegenden Verfahren diametral von jener in der Untersuchung Sport im Pay-TV unterscheide. Trotz ähnlichem Verfahrensgegenstand und teilweise identischen Akteuren bestünden folgende Unterschiede: Erstens sei vorliegend ein wesentlich kleineres Rechtepaket strittig; zweitens verfüge das nachfragende Unternehmen seinerseits über mehr als gleichwertige Rechte im Bereitstellungsmarkt; drittens handle es sich beim nachfragenden Unternehmen Swisscom um den mit Abstand stärksten Player sowohl im Bereitstellungs- als auch im Plattformmarkt. Deshalb vermöge Swisscom denn auch ohne die geforderten Eishockeyinhalte mit einem im Vergleich zu UPC mehr als ebenbürtigen Programmangebot erfolgreich um Endkunden zu konkurrieren, wie der […] Verlust von Marktanteilen von UPC an Swisscom im gesamten Untersuchungszeitraum belegt.106

106 Vgl. act. 165, Rz 1 ff.

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78. Hierzu ist festzuhalten, dass im Rahmen der vorliegenden Untersuchung die Erhebung des entscheidrelevanten Sachverhalts erfolgt. Dieser fallspezifische Sachverhalt bildet die Grundlage für die rechtliche Würdigung und den daraus ergehenden Entscheid. Weiter ist festzuhalten, dass die von UPC vorgebrachten Unterschiede Berücksichtigung in der Sanktionsbemessung finden (vgl. Rz 416). Und dann vermögen auch Unterschiede nicht die Gemeinsamkeiten, Überlappungen sowie Analogien zwischen dieser Untersuchung und der Untersuchung Sport im Pay-TV zu negieren. Die vorgeworfene Verhaltensweise betrifft den Bereich TV-Inhalte und TV-Plattformen: Mit dieser Thematik der Verweigerung von TV- Inhalten gegenüber TV-Plattformen hat sich die WEKO im Rahmen der Untersuchung Sport im Pay-TV eingehend auseinandergesetzt (vgl. Rz 3). Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes berücksichtigt die WEKO die Überlegungen, Feststellungen und Resultate der Untersuchung Sport im Pay-TV analog im Rahmen der vorliegenden Untersuchung und auf der Grundlage des fallspezifischen Sachverhalts. Eine grundlose Nichtberücksichtigung der Untersuchung Sport im Pay-TV wäre willkürlich. A.4.3.2. Stellungnahme Swisscom 79. Swisscom beantragt, den Abschnitt A.4.3 Untersuchung Sport im Pay-TV vollumfänglich und ersatzlos zu streichen. Aufgrund der eingehenden Umschreibung der untersuchten Verhaltensweisen im Verfahren Sport im Pay-TV werde der falsche Anschein erweckt, dass die Verhaltensweise von Swisscom mit der vorliegend untersuchten Verhaltensweise von UPC vergleichbar wäre. Dies sei nicht einmal ansatzweise der Fall. 80. Nicht nur seien die Wettbewerbsverhältnisse und die technischen Umstände im Untersuchungszeitraum von Sport im Pay-TV nicht im Geringsten mit jenen in der vorliegenden Untersuchung vergleichbar gewesen, sondern Swisscom habe den KNU auch seit 2006 stets mindestens das Sportgrundangebot (Teleclub Sport 1-3) immer zur Verfügung gestellt. Schliesslich sei das Verhalten von Swisscom – anders als bei UPC – nie gezielt darauf ausgerichtet, die KNU im Wettbewerb zu behindern. Zudem sei der Hinweis, wonach die WEKO «in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis zum Schluss kam, dass die Übertragung von Sportereignissen eigenständige Märkte bilden» verkürzt und irreführend. Eventualiter sei daher zumindest diese Aussage zu streichen.107 81. Entgegen der Ansicht von Swisscom steht der vorliegende Fall sehr wohl in einem Zusammenhang mit dem Fall Sport im Pay-TV (vgl. Rz 78). Es geht bei diesem Abschnitt allerdings nur um eine zusammengefasste Wiedergabe des Entscheides. Nicht relevant ist vorliegend die Beurteilung des damaligen Verhaltens der Swisscom. UPC wird denn auch grundsätzlich nicht am Verhalten der Swisscom, sondern lediglich an den Vorgaben des Kartellgesetzes gemessen. Zudem hat die WEKO im Rahmen des Entscheids Sport im Pay-TV festgestellt, dass sich auch gemäss EU-Kommission die Märkte für Sportübertragungsrechte von anderen Content-Märkten deutlich unterscheiden würden.108 Der Hinweis, wonach die WEKO «in Übereinstimmung mit der internationalen Praxis zum Schluss kam, dass die Übertragung von Sportereignissen eigenständige Märkte bilden» entspricht daher, wenn auch zusammengefasst, den Erwägungen im Fall Sport im Pay-TV. A.4.4. Feststellung des relevanten Sachverhalts 82. Mit Schreiben vom 24. März 2017 macht die Swisscom-Gruppe bei den schweizerischen Wettbewerbsbehörden eine Eingabe, dass Anhaltspunkte bestünden, wonach UPC eine

107 Vgl. act. 164, Rz 64 ff. 108 Vgl. RPW 2016/4, 972 Rz 416, Sport im Pay-TV.

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marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 7 KG durch UPC bei Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV missbrauche.109 Gemäss Swisscom-Gruppe habe UPC für fünf Jahre die Übertragungsrechte für die obersten Schweizer Eishockeyligen (NLA und NLB) ab der Saison 2017/18 erworben. Diese Schweizer Eishockeyübertragungsrechte (nachfolgend: Eishockeyrechte) seien exklusiv und beinhalteten Free-TV und Pay-TV-Rechte.110 83. Die Verwertung der Eishockeyrechte nähme UPC über ihr MySports-Angebot vor.111 84. Den «Sportsender MySports»112 (nachfolgend: Mysports) führte UPC im September 2017 ein.113 Gemäss UPC kam es mit dem Aufbau des neuen Sportsenders Mysports zu einer fundamentalen Veränderung bei der Fernsehübertragung von Live-Sport in der Schweiz. Der Sender biete qualitativ hochwertige und innovative Live-Sport-Unterhaltung mit eigenen Redaktionen. Mittels eines kombinierten Basic- und Premium-Modells und Partnern für die schweizweite Verbreitung, wie Quickline, net+ oder der Stadt Lausanne mit Citycable und weiteren Kommunikationsnetzen, welche zusammen mit UPC Mitglied beim Branchenverband Suissedigital sind, erhielten damit mehr als 3 Millionen Kunden und Kundinnen Zugang zum Schweizer Eishockeysport. Neu sei, dass neben allen NLA-Spielen und wöchentlichen NLB- Spielen114 auch Spiele der Schweizer Herren- und Damen-A-Nationalmannschaft und der U- 20 Nationalmannschaft live angeboten würden.115 85. Zudem zeige Mysports in der Schweiz im TV alle Sky-Übertragungen der Bundesliga (alle 306 Spiele der 2. Bundesliga und 266 Spiele der Bundesliga, inklusive Konferenzen, Vorberichten und Analysen). Zudem seien die Coop Beachtour, die Formula E, Handball, und Basketball sowie Inhalte aus der Red Bull-Welt verfügbar.116 86. Mysports ist auf drei verschiedene Arten verfügbar. Erste Möglichkeit ist der Basissender «MySports HD». Der Basissender ist im UPC-Grundangebot auf eigenem Programmplatz enthalten. Zum Basissender gehören folgende Inhalte: wöchentlich ein Spiel der Swiss League und der National League, einzelne Bundesliga-Spiele pro Saison, Formel E, Schweizer Handball, Beachvolleyball, Fussball und weitere Sportarten sowie exklusive Inhalte aus der Welt von Red Bull (Red Bull Bike, Red Bull Motor Sport, Red Bull Cliff Diving und weitere).117 87. Die zweite Möglichkeit ist das Premiumpaket «MySports Pro». Das Premiumpaket ist ein Pay-TV-Angebot, das 25 Franken pro Monat kostet. Dieses Pay-TV-Angebot umfasst verschiedene Inhalte aus den Bereichen Bundesliga auf Sky (z. B. alle Spiele der Bundesliga

109 Vgl. act. 1. 110 Vgl. act. 1, Rz 1 f. 111 Vgl act. 1, Rz 3 ff. 112 Hierbei handelt es sich um ein Programm im Sinne von Art. 2 Bst. a RTVG. Um in der Terminologie der verschiedenen Eingaben, Medienmitteilungen, Internetseiten etc. zu bleiben wird nachfolgend gleichwohl auch der Begriff «Sender» verwendet. 113 Vgl. Über MySports <https://mysports.ch/portal/de/routes/colophon/about> (17.10.2017); Medienmitteilung UPC vom 7.9.2017, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medienmitteilungen/details.351_12806_2t1mf0.html/> (17.9.2018). 114 Für das Jahr 2017 erfolgte die Umbenennung der Nationalliga A in National League und der Nationalliga B in Swiss League. 115 Vgl. Über MySports <https://mysports.ch/portal/de/routes/colophon/about> (17.10.2017). 116 Vgl. Über MySports <https://mysports.ch/portal/de/routes/colophon/about> (17.10.2017). 117 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, <https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/> (17.10.2017).

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einzeln verfügbar), Fussball International (z. B. chinesische Super-Liga), Eishockey (z. B. National League) und Motorsport (z. B. Moto GP).118 88. Als dritte Möglichkeit bietet UPC «MySports Tagesticket» an.119 Bei dieser Möglichkeit handelt es sich um einen tageweisen Abruf ohne Abonnement und ohne monatliche Kosten. Abrufbar sind alle Inhalte des «MySports Pro»-Pakets. Das Tagesticket kostet neun Franken, ist jederzeit buchbar und sofort verfügbar.120 Der Bezug des Tagestickets ist unter folgenden Voraussetzungen möglich: «Grundsätzlich steht das Mysports Tagesticket allen Kunden offen, welche nicht bereits «MySports Pro» abonniert haben und die ein kostenpflichtiges TV- Angebot von UPC mit monatlich wiederkehrender Zahlung nutzen.»121 89. Zum Mysports-Angebot bringt Swisscom vor, dass dessen Verbreitung exklusiv auf Kabelnetz-Plattformen erfolge. Mysports werde ausschliesslich durch UPC und durch ihre Distributionspartner im Branchenverband Suissedigital verbreitet. Der Umfang von Mysports werde auf den Netzen der Distributionspartner als «gemeinsames Projekt» im gleichen Umfang wie bei UPC verfügbar sein. Gemäss Swisscom-Gruppe sollen die Suissedigital-Partner zusammen auch einen entsprechenden Anteil der Kosten tragen und sich gegenüber den Kabelnetz- Distributionspartnem zur Produktion von Mysports verpflichtet haben. Darüber hinaus verfügten die Suissedigital-Partner gemäss eigenen Angaben über Mitspracherechte. Demgegenüber erhielten Drittplattformen das Mysports-Angebot nicht.122 90. Die Verbreitung des Mysports-Angebots erfolge nur auf den TV-Plattformen von UPC und den Kabelnetz-Distributionspartnern. Damit könnten nur UPC und die Kabelnetz-Distributionspartner Mysports bzw. Schweizer Eishockeyübertragungen für ihre eigenen TV- Plattformen vermarkten. 91. An einer Verbreitung und Vermarktung des Mysports-Angebots bzw. von Schweizer Eishockeyübertragungen auf ihren eigenen TV-Plattformen sei die Swisscom-Gruppe von Anfang an […] interessiert gewesen. Dies hätte die Swisscom-Gruppe auch stets öffentlich bekundet. […] Schliesslich habe UPC mit Schreiben vom […]123 erklärt, dass sie der Swisscom-Gruppe keine Offerte für die Verbreitung von Mysports unterbreiten und auch von einer Sublizenzierung der Eishockeyrechte absehen werde. UPC habe dabei von Anfang an geplant, gegenüber der Swisscom-Gruppe keine Offerte für die Verbreitung von Mysports zu machen.124 Seit gesagt worden sei, dass keine Offerte gemacht würde, sei nicht mehr über Eishockey verhandelt worden. Die Mitteilung, dass es keine Offerte geben werde, sei im […] erfolgt.125 92. Weiter hätten UPC und ihre Kabelnetz-Distributionspartner äusserst aggressiv und medienwirksam mit der Vermarktung von Mysports begonnen. Dabei werbe UPC in der Öffent-

118 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, <https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/> (17.10.2017). 119 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, <https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/> (17.10.2017). 120 Vgl. Sichere dir jetzt das volle Live-Sport-Angebot!, <https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/> (17.10.2017). 121 Vgl. Fragen zum MySports Tagesticket, <https://www.upc.ch/de/tv/sender/mysports/#Tagesticket> (17.10.2017). 122 Vgl. act. 1, Rz 7 ff. 123 Vgl. act. 1, Beilage 21. 124 Vgl. act. 1, Rz 21 ff. 125 Vgl. act. 24, S. 3.

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lichkeit aktiv mit der Angebotsverweigerung gegenüber der Swisscom-Gruppe. UPC kommuniziere gegenüber der Endkundschaft, dass künftig nur bei UPC sowohl Schweizer Eishockeyals auch Fussballübertragungen im Pay-TV empfangen werden könnten.126 93. Zur Sachverhaltsdarstellung der Swisscom-Gruppe hält UPC in grundsätzlicher Form fest, dass diese substanzielle Lücken und Unstimmigkeiten aufweise. Die Swisscom-Gruppe würde über weite Strecken ihres Gesuchs versuchen, den Sachverhalt so darzustellen, als hätte sie UPC um ein Angebot ersucht, UPC habe jedoch eine Hinhaltestrategie verfolgt.127 94. Gemäss UPC sei es zutreffend, dass zwischen UPC und der Swisscom-Gruppe seit Sommer 2016 Gespräche […] geführt worden seien. Die Swisscom-Gruppe hätte dabei den Standpunkt vertreten, dass die Einräumung von Sublizenzen an den jeweils exklusiv erworbenen Übertragungsrechten der Schweizer Fussball- und Eishockey-Meisterschaften jeweils als Gesamtpaket zu verhandeln sei. […]128 95. […] Die Swisscom-Gruppe hätte sich im Verlauf der Verhandlungen nicht bereit gezeigt, von ihren diskriminierenden Vorgaben abzurücken. Die Swisscom-Gruppe würde nun mit ihrer Eingabe (bzw. einem Verfahren bzgl. Vorsorgliche Massnahmen) versuchen, ihre nicht haltbaren Forderungen auf dem Rechtsweg durchzusetzen, weil die von ihnen angestrebte Verknüpfung ihres überzogenen Angebots für den Teleclub-Vertrieb mit dem Erhalt von Sublizenzen an exklusiven Übertragungsrechten an den Spielen der Schweizer Eishockey- Meisterschaften nicht erfolgreich gewesen sei.129 96. In Bezug auf eine Lösungsfindung bei der Verfügbarkeit von Fussballrechten (Swisscom-Gruppe) und Eishockeyrechten (UPC) sieht UPC keinen Widerspruch, wenn sie Fussball will, aber Eishockey nicht gibt. Man müsse die Situation im Lichte der Vergangenheit, der neuen Marktentwicklung, der gleichen Chancen bei der Ausschreibung und der Ausschreibungsdauer sehen. Für eine Vermarktung des Mysports-Angebots sei es noch zu früh, da noch zu wenig Content vorhanden sei.130 Zugang zum Mysports-Angebot erhielten die bestehenden Distributionspartner. Dies seien die Kabelnetzbetreiber.131 UPC führt zudem aus, dass sie als «new entrant» Monopolstrukturen aufbrechen möchte. Eine unmittelbare Offerte würde dem entgegenstehen. Allenfalls könne die Diskussion in 3 Jahren (langfristig) geführt werden, aber nicht zum heutigen Zeitpunkt.132 97. In Bezug auf die Möglichkeit für Nicht-Kabel-Kunden/Kundinnen, die Eishockeyübertragungen auf eine andere Art und Weise zu empfangen (bspw. OTT133) führt UPC aus, dass sie ab September 2017 ein OTT-Angebot für Kabelnetzkunden/-kundinnen im Angebot haben werde.134 […] Bei einem OTT-Angebot müsse ein Swisscom-Kunde für den Zugang zu

126 Vgl. act. 1, Rz 44 ff. 127 Vgl. act. 16, Rz 6. 128 Vgl. act. 16, Rz 7 ff. 129 Vgl. act. 16, Rz 14 ff.; act. 165, Rz 6. 130 Vgl. act. 25, S. 3. 131 Vgl. act. 25, S. 4. 132 Vgl. act. 25, S. 6. 133 Over-the-Top-Angebote (OTT) bezeichnet als Überbegriff Internet-Dienstleistungen, die unabhängig vom Internet-Provider bezogen werden können. Charakteristisch für OTT TV ist, dass über das Internet auf TV-Inhalte zugegriffen werden kann, unabhängig von welchem Gerät aus der Internetzugang erfolgt. Beispiele hierfür sind Anbieter wie Netflix, Zattoo, HollyStar oder Lovefilm von Amazon (vgl. OECD Policy Roundtables – Competition Issues in Television and Broadcasting 2013, DAF/COMP/GF(2013)13, 15, <http://www.oecd.org/daf/competition/TV-and-broadcasting2013.pdf> (18.10.2017)). 134 Vgl. act. 25, S. 4.

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Mysports keinen Vertrag mit UPC abschliessen. Dies, weil auch die Distributionspartner von UPC die Möglichkeit hätten, ein eigenes OTT anzubieten. Allerdings brauche die Swisscom- Kundschaft beim Zugang zu Mysports über einen Distributionspartner einen «Anschluss von UPC», um das OTT-Angebot zu erhalten. […] 98. Gemäss Medienmitteilung bieten UPC und Sky ab dem 21. September 2018 auf der Sky Sport App mit «MySports Go» einen schweizweiten OTT-Zugang zu allen Sportarten an, die von Sky und Mysports übertragen werden. Das gesamte Mysports-Programm sei über dieses Angebot verfügbar.135 Gemäss Internetseite von Sky Sport ist die Sky Sport App in den Boxen von Swisscom und Sunrise nicht erhältlich. Allerdings sei Schweizer Hockey weiterhin auf der Sky Sport-Webseite, den mobilen Sky-Sport-Apps, aber auch direkt auf dem Fernseher von einem Smart TV aus zugänglich (Samsung, LG, Sony, Philips, Panasonic) oder via Apple TV & Android TV.136 Weiter gibt die Internetseite von Sky Sport an, dass von den Schweizer Eishockey Liga-Wettbewerben die National League und die Swiss League verfügbar sind.137 99. In diesem Zusammenhang hat das Sekretariat bei Swisscom die Information eingeholt, ob Swisscom andere Mysports-Vertriebspartner als UPC für einen Bezug von Mysports bzw. der Übertragung der obersten Schweizer Eishockeyligen angefragt hat. Gemäss Swisscom haben sich weitere Anfragen im Verlauf der Diskussionen mit UPC von vornherein als aussichtslos herausgestellt. UPC habe öffentlich angekündigt, dass die Schweizer Eishockeyübertragungsrechte als «competitive tool against Swisscom» eingesetzt würden. ln Übereinstimmung damit hätten auch die Mysports-Distributionspartner in einer Vielzahl von Medienmitteilungen ausdrücklich kommuniziert, dass das Mysports-Angebot zwingend den Anschluss an eine Kabelnetz-TV-Plattform voraussetze. Dies sei bis heute der Fall. So teilten die Mysports-Distributionspartner auf der Seite ihres Branchenverbandes Suissedigital weiterhin mit, dass Mysports «exklusiv auf den Kabelnetzen von Suissedigital empfangbar» sei. Die Aussagen von UPC und den Mysports-Distributionspartnern liessen sich nur so verstehen, dass auch eine Sublizenzierung über die Mysports-Distributionspartner kategorisch ausgeschlossen sei. Entsprechend sei von fruchtlosen weiteren Distributionsanfragen an UPC oder die Mysports-Distributionspartner abgesehen wordem.138 100. Gemäss Medienmitteilung hat UPC von der SIHF für fünf Jahre ab Saison 2017/18 die Rechte an den Übertragungen der National League A (oberste Liga) und B (zweite Liga) und der Swiss Regio League bzw. der MySports League (dritte Liga) erworben.139 […] 101. […] Auf ihrer Internetseite gibt UPC an, dass es sich bei Mysports um den eigenen TV- Sender von UPC handelt.140 In der Terminologie des RTVG ist «MySports Pro» als ein Paket von verschiedenen Programmen zu verstehen, wobei UPC somit als Programmveranstalter auftritt. 102. […]

135 Vgl. act. 108 und Medienmitteilung UPC vom 20.9.2018 <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medienmitteilungen/details.351_14577_2wo1g0.html/> (26.9.2018). 136 Vgl. <https://sport.sky.ch/de/subscription> (26.9.2018). 137 Vgl. <https://sport.sky.ch/de/eishockey> (26.9.2018). 138 Vgl. act. 95, S. 5. 139 Vgl. Medienmitteilung SIHF vom 1.7.2016 <www.sihf.ch/de/media/news/#/article/2016-07-01/upcist-neue-tv-hauptpartnerin-von-swiss-ice-hockey> (18.05.2018); Medienmitteilung SIHF vom 3.4.2017 <www.sihf.ch/de/regio-league/news/#/article/2017-04-03/mysports-league-heisst-dieneue-hoechste-amateurliga-der-schweiz> (18.05.2018). 140 Vgl. Unternehmensportrait UPC, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/unternehmen/unternehmensprofil/> (13.9.2018).

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103. […] 104. […] 105. Zur Verfügbarkeit des Mysports-Angebots gibt das KNU MHS an, dass es im Zeitraum vom September 2017 bis Oktober 2017 das Mysports-Angebot (mit «MySports Pro») für einen Bezug über die Infrastruktur von Drittanbietern wie beispielsweise Swisscom zur Verfügung gestellt habe. Dieses Angebot sei in der ganzen Schweiz erhältlich gewesen. Das Angebot sei aus Marketingüberlegungen (Bedürfnisklärung) während eins beschränkten Zeitraums lanciert worden. Es sei offen, ob MHS eine erneutes Mysports-Angebot (mit «MySports Pro») unabhängig vom Internet-Anschluss zukünftig anbiete. […] 106. Das KNU EWC biete sein TV-Angebot in der ganzen Schweiz über Internetanschlüsse von Drittanbietern an. Seit 1. Oktober 2018 sei bei EWC der Bezug von «MySports Pro» als Option des EWC-Grundangebots waly.tv über den Internet-Anschluss eines Drittanbieters möglich. […] 107. Neben Swisscom macht auch Sunrise geltend, von UPC keinen Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungen zu erhalten. Sunrise habe sich über Monate hinweg darum bemüht, mit UPC auf dem Verhandlungsweg eine einvernehmliche Lösung bezüglich des Zugangs zu finden. UPC habe die Gewährung des Zugangs denn auch immer wieder in Aussicht gestellt, ohne allerdings ein konkretes und verbindliches Angebot folgen zu lassen. […] 108. […] 109. […] 110. Im Rahmen der Ermittlungen hat das Sekretariat sodann die Entwicklungen der Kundenzahlen der untersuchungsrelevanten Unternehmen analysiert. Dazu ist anzumerken, dass gemäss inzwischen erfolgter jüngster Rechtsprechung des BVGer im Rahmen der Prüfung von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden müssen.141 Soweit, wie vorliegend, dennoch Analysen zu den tatsächlichen Auswirkungen der untersuchten Verhaltensweisen vorliegen, können diese im Rahmen der Sanktionsbemessung berücksichtigt werden (vgl. Rz 415). 111. Gemäss Suissedigital war Höhepunkt des Jahres 2017 die Lancierung von Mysports. Dabei habe Mysports für sehr viel Aufmerksamkeit gesorgt. Der Rückgang im Fernsehen habe stark gebremst werden können, was auf den neuen Sender Mysports zurückzuführen sei und zu einem gesamthaften Wachstum bei den Abonnementen geführt habe.142 112. Auch UPC führt aus, dass Mysports zum Wachstum bei Abonnementen und Umsatz beigetragen habe.143 Im dritten Quartal 2017 habe UPC wieder Wachstum ausweisen können. Wichtige Treiber seien neben dem soliden Wachstum im Geschäftskundenbereich klar die erfolgreiche Lancierung des neuen Schweizer TV-Sportsenders Mysports und die Einführung

141 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung – DCC. 142 Vgl. Medienmitteilung Suissedigital vom 7.2.2018, <https://www.suissedigital.ch/suissedigital/medien/detail/suissedigital-kabelnetze-gewinnen-62000-abos/> (28.02.2018); Medienmitteilung Suissedigital vom 2.11.2017, <https://www.suissedigital.ch/suissedigital/medien/detail/kabelnetzbranche-waechst-mysports-kommt-an/> (21.02.2018). 143 Vgl. Medienmitteilung UPC vom 2.11.2017, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medienmitteilungen/details.351_13131_cv2lx0.html/> (08.03.2018).

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der in der Schweiz einzigartig attraktiven Mobile-Europe-Tarife gewesen.144 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass UPC spezifisch im Bereich TV im dritten Quartal 2017 insgesamt 10 000 Haushalte an Kunden verloren hat.145 113. Zur Frage, ob der Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt beeinflusst wurde, können die Zahlen der TV-Abonnenten herangezogen werden. a) TV-Abonnenten Swisscom 114. Dazu sind zunächst die Verbreitungsgebiete der KNU als einzige Anbieter von Mysports sowie von Swisscom darzustellen. Abbildung 1 illustriert die Verbreitung der KNU anhand der Postleitzahlgebiete. Es ist darauf hinzuweisen, dass diese Verbreitungsgebiete bis im September 2018 keine OTT-Angebote enthalten haben. […] Abbildung 1: Verbreitungsgebiete der KNU, d. h. von UPC und allen anderen Suissedigital- Mitgliedern (orange: Suissedigital-Mitglieder und UPC, rot: nur UPC, türkis: Suissedigital-Mitglieder ohne UPC) 115. Das Verbreitungsgebiet von Swisscom umfasst wegen ihres Grundversorgungsauftrages die ganze Schweiz. Damit stellt die Gesamtheit der Verbreitungsgebiete der KNU diejenigen Gebiete dar, in denen die KNU und Swisscom im Wettbewerb miteinander stehen. Nachfolgend sind diese Gebiete als Wettbewerbsgebiete bezeichnet. Als Gegenstück dazu verfügt Swisscom in den Gebieten, in welchen die Suissedigital-Mitglieder nicht tätig sind, über eine Monopolstellung. Zumindest steht Swisscom in diesen Gebieten nicht einem KNU gegenüber, welches Mysports anbieten kann. Diese Gebiete ohne Tätigkeit eines KNU werden in Abbildung 2 veranschaulicht und nachfolgend als Monopolgebiete bezeichnet. […] Abbildung 2: Monopolgebiete Swisscom 116. Sofern das Mysports-Angebot den Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt beeinflusst hat, wäre zu erwarten, dass sich die Kundenzahlen von Swisscom in den Wettbewerbsgebieten und den Monopolgebieten jeweils unterschiedlich entwickelt haben (nachfolgend: Arbeitshypothese). Eine unterschiedliche Entwicklung bedeutet dabei noch nicht, dass diese einzig oder überhaupt auf die Verweigerung des Mysports-Angebots zurückzuführen wäre. Zumindest wäre damit aber die Arbeitshypothese nicht widerlegt. Sind hingegen keine relevanten Unterschiede zwischen den Wettbewerbsgebieten und den Monopolgebieten hinsichtlich der Entwicklung der Kundenzahlen festzustellen, so spräche dies gegen die Arbeitshypothese. Es wäre diesfalls nicht davon auszugehen, dass die Verweigerung des Mysports-Angebots den Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt beeinflusst hat. 117. Zum Vergleich der Wettbewerbs- und Monopolgebiete zeigt Abbildung 3 die Entwicklung der Kundenzahlen von Swisscom TV insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Monopolgebieten im Zeitraum Januar 2014 bis Januar 2018.

144 Vgl. Medienmitteilung UPC vom 2.11.2017, Fact Sheet zum Quartalsbericht Q3/2017, <https://www.upc.ch/de/ueber-uns/mediencenter/medienmitteilungen/details.351_13131_cv2lx0.html/> (08.03.2018). 145 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q3/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_7161/Fact_Sheet_CH_Q3_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q3_2017_DE.pdf> (17.09.2018).

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[…] Abbildung 3: Entwicklung Kundenzahlen Swisscom TV (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 118. Zur besseren Erkennbarkeit der Entwicklung in den Monopolgebieten zeigt Abbildung 4 die Kundenzahlen von Swisscom TV in diesen Gebieten mit einer anderen Achsenskalierung. […] Abbildung 4: Entwicklung Kundenzahlen Swisscom TV in den Monopolgebieten (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 119. Ein Vergleich der Entwicklungen in den Wettbewerbs- und Monopolgebieten […] 120. Zum weiteren Vergleich zeigt Abbildung 5 die Indizes für die Entwicklung der Abonnentenzahlen insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Monopolgebieten im Zeitraum Januar 2014 bis Januar 2018. […] 121. Abbildung 5: Indizes Entwicklung Kundenzahlen Swisscom, Basismonat 2014/01 (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 122. Aus der Gegenüberstellung der Indizes für die Monopol- und Wettbewerbsgebiete in Abbildung 5 ist ersichtlich, […] 123. […] Es sind auch andere beeinflussende Faktoren möglich. […] Beispielsweise führt Swisscom in ihrem Geschäftsbericht 2017 selber aus, dass die Märkte für Breitband und TV zunehmend gesättigt seien und sich das Kundenwachstum abgeschwächt habe.146 b) TV-Abonnenten Sunrise 124. Eine Darstellung des Verbreitungsgebiets von Sunrise erübrigt sich. Sunrise operiert weitgehend über die Infrastruktur von Swisscom. Deshalb entspricht das Verbreitungsgebiet von Sunrise grundsätzlich den Swisscom-Gebieten. 125. Abbildung 6 zeigt die Entwicklung der Kundenzahlen von Sunrise insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Swisscom-Gebieten im Zeitraum Januar 2013 bis Januar 2019. […] Abbildung 6: Entwicklung Kundenzahlen Sunrise (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 126. Zur besseren Erkennbarkeit der Entwicklung in den Swisscom-Gebieten zeigt Abbildung 4 die Kundenzahlen von Sunrise mit einer anderen Achsenskalierung. […] Abbildung 7: Entwicklung Kundenzahlen Sunrise in den Swisscom-Gebieten (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 127. Ein Vergleich der Entwicklungen in den Wettbewerbs- und Swisscom-Gebieten […]

146 Vgl. Swisscom Geschäftsbericht 2017, S. 41, <http://reports.swisscom.ch/download/2017/de/swisscom_geschaeftsbericht_gesamt_2017_de.pdf> (17.09.2018).

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128. Zum weiteren Vergleich zeigt Abbildung 8 die Indizes für die Entwicklung der Abonnentenzahlen insgesamt, in den Wettbewerbsgebieten sowie den Swisscom-Gebieten im Zeitraum Januar 2013 bis Januar 2019. […] 129. Abbildung 8: Indizes Entwicklung Kundenzahlen Sunrise, Basismonat 2013/01 (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports) 130. […] 131. […] c) TV-Abonnenten UPC 132. Somit ist fraglich, ob die Entwicklung des Kundenwachstums bei Swisscom und Sunrise (auch) auf die Verweigerung des Zugangs zu den Eishockeyübertragungen zurückzuführen ist. Ein mögliches Indiz hierfür wäre, wenn sich entsprechende Effekte auch bei UPC zeigen würden. Folglich sind auch die Kundenzahlen von UPC heranzuziehen. 133. Abbildung 9 zeigt die Entwicklung der Kundenzahlen von UPC im Zeitraum Januar 2015 bis Februar 2018. Es ist ersichtlich, dass die Kundenzahlen […]. Im vierten Quartal 2016 stieg die Anzahl TV-Abonnemente zwar um 7000 Haushalte.147 In den nachfolgenden Quartalen sank die Anzahl TV-Abonnemente allerdings wieder stärker als die Zunahme im vierten Quartal 2016. Im ersten Quartal 2017 gingen die TV-Abonnemente um 11 000 Haushalte148 zurück, im zweiten Quartal 2017 um 8000 Haushalte149, im dritten Quartal 2017 um 10 000 Haushalte150 und im vierten Quartal 2017 um 22 000 Haushalte151. Dieser Trend verstärkte sich im ersten Quartal 2018 mit einer Abnahme um 30 000 Haushalte152 und im zweiten Quartal 2018 mit einer Abnahme um 36 000 Haushalte153. […] Abbildung 9: Entwicklung Kundenzahlen UPC (2016/07: Ankündigung Rechteerwerb; 2017/09: Start Mysports)

147 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q4/2016 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_5510/Fact_Sheet_CH_Q4_2016_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q4_2016_DE.pdf> (17.09.2018). 148 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q1/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_6197/Fact_Sheet_CH_Q1_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q1_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 149 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q2/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_6812/Fact_Sheet_CH_Q2_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q2_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 150 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q3/2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_7161/Fact_Sheet_CH_Q3_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q3_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 151 Vgl. Cover Note zum Jahresbericht 2017 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_7584/Fact_Sheet_CH_FY_2017_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_FY_2017_DE.pdf> (17.09.2018). 152 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q1/2018 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_7759/Fact_Sheet_CH_Q1_2018_DE_final.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_ Sheet_CH_Q1_2018_DE_final.pdf> (17.09.2018). 153 Vgl. Cover Note zum Quartalsbericht Q2/2018 von Liberty Global, <http://e2.marco.ch/publish/cablecom/351_8013/Fact_Sheet_CH_Q2_2018_DE.pdf?TensidTrafficShaper=1&f=Fact_Sheet _CH_Q2_2018_DE.pdf> (17.09.2018).

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134. Gemäss Arbeitshypothese sollte die Verweigerung des Zugangs zu den Eishockey- Übertragungen einen positiven Effekt auf UPC haben. […] Dabei fällt die operative Tätigkeit von Mysports vollständig in diesen Zeitraum. 135. Damit kann ein Effekt der untersuchten Verhaltensweise auf die Entwicklung der Kundenzahlen von UPC nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Allerdings kann ein eigentliches Kippen zugunsten von UPC und eine Festigung ihrer Stellung nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden. A.4.4.1. Stellungnahme UPC 136. Gemäss UPC sei eine Geschäftsverweigerung seitens UPC nicht erfolgt. Vielmehr hätten beide Seiten die Gespräche im Hinblick auf eine Gesamtlösung nach dem vom Sekretariat zu Unrecht als Verweigerungshandlung qualifizierten […] gar intensiviert und stünden nun vor einer sich abzeichnenden Lösung ab kommender Fussball- und Eishockeysaison 2020/21. […] 137. […] habe sich UPC unmissverständlich weiterhin zu einer Verhandlungslösung bekannt. UPC habe ihr Interesse an gegenseitigem Programmzugang auf Basis einer einvernehmlichen Lösung wiederholt erneuert. […] Diese Verhandlungen seien angesichts der komplexen Ausgangslage und der involvierten Interessen anspruchsvoll.154 138. Bei diesen Verhandlungen sei es dann […] zu einer erneuten Verzögerung gekommen. […] Die in der Folge ergangenen Ausführungen von Swisscom, dass UPC die Mysports-Inhalte nicht zur Verfügung stellen werde, seien gemäss UPC geradezu irreführend. […] Zudem sei UPC auch noch gar nie eingehend zum Sachverhalt befragt worden.155 139. Aus diesen Gründen erscheine es als abwegig, dass UPC den Nachweis eines konkreten Angebots für den geforderten Zugang zum «MySports»-Angebot nicht erbracht habe.156 A.4.4.2. Stellungnahme Swisscom 140. Swisscom macht geltend, dass im Sommer 2016 zwar tatsächlich Gespräche mit UPC […] geführt worden seien. UPC behaupte jedoch zu Unrecht, Swisscom hätte den Standpunkt vertreten, […] 141. Swisscom bringt weiter vor, dass MySports Go für die Swisscom und Sunrise TV-Boxen unterdrückt werde, sei der Ausdruck von UPC's «Null-Politik». Diese «Null-Politik» manifestiere sich auch darin, dass Swisscom selbst der Free-TV «MySports Basic» Kanal nicht angeboten werde.157 142. Und Swisscom macht geltend, es treffe nicht zu, dass ab September 2018 über die Sky Sport App ein schweizweites OTT-Angebot für die Übertragung der Spiele der Schweizer Eishockeyliegen National League und Swiss League bestanden habe. Selbst für den Fall, dass die Mysports-Inhalte innerhalb der Sky Sport App auf der Swisscom TV-Box nicht unterdrückt würden, müsste ein Kunde von Swisscom TV neben den MySports Inhalten auch diejenigen der Sky Sport App abonnieren. Ein Kunde von UPC müsse aber kein solches Bündelangebot von Sky Sport App und Mysports abonnieren, um in den Genuss der Schweizer Eishockeyübertragungen zu gelangen. Auch aus der Sicht von Swisscom TV setze die vorliegend von UPC vorgebrachte OTT-Lösung voraus, dass Swisscom eine Vereinbarung mit Sky über

154 Vgl. act. 165, Rz 55 ff. 155 Vgl. act. 165, Rz 61 f. 156 Vgl. act. 165, Rz 60. 157 Vgl. act. 164, Rz 71.

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die Sky Sport Inhalte habe, damit Swisscom TV Kunden via Sky Sport App Schweizer Eishockeyübertragungen verfolgen könnten. Dies sei aber nicht der Fall. Die vorliegende Lösung via Sky Sport App stelle daher in keiner Weise ein Substitut für die zur Verfügung Stellung der Schweizer Eishockeyübertragungen von UPC an Swisscom dar.158 143. In der Stellungnahme zur Sistierung des Verfahrens macht Swisscom geltend, UPC würde die Gespräche zwischen UPC und Swisscom über den Zugang zum Pay-TV Sportangebot nicht korrekt darstellen.159 […] 144. Weiter bringt Swisscom vor, es hätten zwischen UPC und Swisscom im Zeitraum […] keine Gespräche betreffend Zugang zu den Eishockeyinhalten stattgefunden. Die Stellungnahme könne auch keinerlei Belege für derartige Gespräche in diesem Zeitraum beibringen.160 145. Sodann macht Swisscom geltend, […] 146. Schliesslich bringt Swisscom vor, UPC habe […] abgebrochen bzw. abbrechen müssen.161 A.4.4.3. Stellungnahme Sunrise 147. Sunrise erachte es als nachweislich unzutreffend, dass UPC gegenüber Sunrise ein Angebot betreffend Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungen unterbreitet [habe], wenn dieses auch von Sunrise als gänzlich unakzeptabel erachtet worden [sei]. Weder habe Sunrise je ein Angebot von UPC erhalten noch sei diese unzutreffende Behauptung unbestritten. Entgegen dem Auszug des Verfügungsantrags habe Sunrise von UPC bis dato trotz ihrer entsprechenden Bemühungen nie ein Angebot für den Zugang zu den verfahrensrelevanten Übertragungsrechten erhalten. Den Äusserungen von UPC während den Verhandlungen habe es jeweils sowohl an Verbindlichkeit bzw. am erforderlichen Bindungswillen wie auch inhaltlich an der genügenden Bestimmtheit gefehlt, um als Angebot gelten zu können. Sunrise habe nie ein Angebot erhalten und bestreite unverändert, von UPC je ein Angebot erhalten zu haben. Sunrise habe den Erhalt eines Angebots auch nie anerkannt, auch nicht implizit.162 148. Entgegen dem Auszug des Antrags des Sekretariats könne aus der Textstelle […] 149. Das Zitat aus besagter E-Mail sei zudem gemäss Sunrise aus dem Kontext gerissen. Alleine aus der gesamten E-Mail sei klar, dass […] Selbst wenn man dies in Abrede stellen sollte, was UPC offenbar tue, stehe zumindest fest, dass die unzutreffende Tatsache des Erhalts eines Angebots seitens Sunrise immer bestritten worden sei und weiterhin bestritten werde. […] 150. Im Ergebnis werde aus diesen Ausführungen deutlich, dass UPC Sunrise nie ein Angebot unterbreitet habe und Sunrise den Erhalt eines Angebots auch nie anerkannt habe. Demnach könne keine Rede davon sein, dass der Erhalt eines Angebots unbestritten sei, auch nicht implizit.163 Sunrise sei von UPC offensichtlich diskriminiert worden, zumindest in zeitlicher Hinsicht und zwar für eine massgebliche Dauer mindestens ebenso wie Swisscom.164

158 Vgl. act. 164, Rz 73 ff. 159 Vgl. act. 174, Rz 4. 160 Vgl. act. 174, Rz 12. 161 Vgl. act. 174, Rz 17 f. 162 Vgl. act. 190, Rz 8 ff. 163 Vgl. act. 190, Rz 15. 164 Vgl. act. 190, Rz 31.

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A.4.4.4. Weitere Sachverhaltsangaben nach Abschluss der Ermittlungen des Sekretariats 151. Nach Abschluss der Ermittlungen und Überweisung an die WEKO kommunizieren Swisscom und UPC öffentlich den Abschluss einer Vereinbarung über die Distribution von Mysports bzw. Teleclub auf den Plattformen des jeweils anderen Partners. UPC und Swisscom ermöglichten ihren Kunden in der Schweiz gleichberechtigten und vollständigen Zugang zu den Live-Sportinhalten: «Von der Vereinbarung profitieren 1,8 Millionen Kunden von UPC und den MySports-Verbreitungspartnern von Suissedigital sowie 1,55 Millionen Swisscom TV- Kunden.» Diese Kunden hätten künftig die Möglichkeit, alle Spiele der höchsten Schweizer Fussball- und Eishockeyligen sowie die Partien der UEFA Champions League, der UEFA Europa League, der Bundesliga, vieler weiterer europäischer Fussballligen oder der europäischen und nordamerikanischen Hockeyligen uneingeschränkt zu verfolgen.165 152. […] A.4.4.5. Sachverhaltsangaben im Rahmen der Anhörungen A.4.4.5.1. Anhörung UPC 153. Im Rahmen der Anhörung bekräftigt UPC ihre Ausführungen in der Stellungnahme vom 3. März 2020.166 Bei korrekter Marktabgrenzung und realitätsbezogener Analyse der Marktverhältnisse liege keine marktbeherrschende Stellung vor. Selbst wenn eine solche Stellung vorliegen sollte, habe UPC mit den betroffenen und interessierten Marktteilnehmern Zugangslösungen verhandelt und sei diesbezüglich insbesondere mit den Anzeigerinnen auch zu einem Abschluss gekommen.167 […] In sachverhaltsmässiger Hinsicht führt UPC zudem aus, […] 154. Mit Sunrise habe UPC ebenfalls Verhandlungen über den Zugang zu Mysports geführt, diesen Zugang jedoch nie verweigert. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Angebotsgestaltung substanziell erschwert werde, wenn der Verhandlungspartner bereits zu Beginn der Verhandlungen klarstelle, […] 155. Im Rahmen der Einvernahme gibt UPC zu Protokoll, die Distributionsvereinbarung mit Swisscom sehe vor, dass es ab Herbst möglich sein werde, auf der UPC Plattform die Gesamtheit der Teleclub Inhalte anzuschauen. Und umgekehrt werde UPC Mysports auf der Swisscom Plattform zur Verfügung stellen und dort werde es Swisscom-Kunden möglich sein, die gesamten Inhalte des Mysports-Pakets anzuschauen.168 […] 156. […] 157. […] 158. […] 159. Hinsichtlich der Verhandlungen mit Sunrise sagt UPC aus, […]

165 Vgl. Medienmitteilung Swisscom TV vom 23. Juli 2020, Kompletter Live-Sport von MySports und Teleclub künftig bei Swisscom und im Kabelnetz, <https://www.swisscom.ch/de/about/news/2020/07/23-live-sport.html> (1.9.2020). 166 Vgl. act. 198, Beilage 2. 167 Vgl. act. 198, Beilage 2, S. 1. 168 Vgl. act. 198, Beilage 3, Rz 40 ff.

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160. UPC gibt weiter zu Protokoll, es gebe regelmässig Interessenten für Mysports und auch Gespräche. Es gebe auch neue Distributionspartner, die nach dem Start von Mysports in die Verbreitung aufgenommen worden seien. […] A.4.4.5.2. Anhörung Sunrise 161. Sunrise führt anlässlich der Anhörung aus, sie habe von UPC nie ein konkretes und verbindliches Angebot für den Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungsrechten erhalten. […] Das Verhalten von UPC habe direkten Einfluss auf den Geschäftserfolg von Sunrise und schädige Sunrise im Wettbewerb stark.169 Diskriminierungsfreier Zugang zu Premium Content werde für Sunrise auch in Zukunft entscheidend sein. Besondere Bedeutung habe für Sunrise die zeitliche Dimension: Das Angebot müsse technisch vorbereitet und vermarktet werden können. Verzögerungen schadeten dem Wettbewerb irreversibel, da der jeweilige Premium Content erst dann vermarktet werden könne, wenn sich die Konsumenten bereits entschieden hätten.170 A.4.4.6. Stellungnahme UPC zu Anhörungen 162. Im Nachgang zu den Anhörungen bekräftigt UPC ihre Darstellung der Verhandlungsgeschichte gemäss Stellungnahme vom 4. März 2020.171 […] 163. Hinsichtlich Sunrise weist UPC deren Darstellung der Verhandlungsgeschichte zurück. UPC bekräftigt, […] A.4.4.7. Stellungnahme Swisscom zu Anhörungen 164. […] 165. […] 166. Hierzu hält UPC an ihrer eigenen Darstellung fest. Im Übrigen sei erneut darauf hinzuweisen, dass UPC entgegen dem durch Swisscom im jüngsten Schreiben suggerierten Eindruck keineswegs Zugang zum gesamten Eishockey- und Fussballangebot von Swisscom gehabt habe.172 A.4.4.8. Würdigung Sachverhalt 167. Zuallererst ist auf das Vorbringen von UPC der fehlenden eingehenden Befragung zum Sachverhalt einzugehen. Hierzu belegen die Akten, dass UPC mehrfach befragt wurde.173 UPC hatte auch Gelegenheit, sich zum Sachverhalt zu äussern. UPC wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, es stehe ihr frei, weitere Bemerkungen oder Informationen anzufügen, die im Zusammenhang mit vorliegendem Verfahren von Bedeutung sein könnten.174 Diese Möglichkeit hat UPC auch wahrgenommen.175 Während des Verfahrens stand es UPC immer frei, Beweismittel und Sachverhaltselemente beizubringen. Auch dies hat UPC gemacht.176 Es

169 Vgl. act. 198, Beilage 1, S. 4. 170 Vgl. act. 198, Beilage 1, S. 5. 171 Vgl. act. 202, S. 1 f. bzw. act. 204, Beilage 4, S. 1 f. 172 Vgl. act. 208. 173 Vgl. act. 63, 85 und 143. 174 Vgl. act. 63, S. 2. 175 Vgl. act. 72, Ziff. 8. 176 Vgl. act. 82 und 108.

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kann keine Rede von einer fehlenden eingehenden Sachverhaltsbefragung sein. Zwar ist der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festzustellen und die Behörde trägt auch die Beweisführungslast (vgl. Rz 68). Allerdings trifft UPC auch eine Mitwirkungspflicht. Es kann daher erwartet werden, dass UPC im Rahmen der Sachverhaltsermittlung entsprechende Angaben macht, auch wenn die Behörde nicht explizit danach fragt. 168. […] Auch kann als erstellt angesehen werden, dass ab September 2018 über die Sky Sport App ein schweizweites OTT-Angebot für die Übertragung der Spiele der Schweizer Eishockeyligen National League und Swiss League besteht. 169. Vor der Zustellung des Antrags an UPC zur Stellungnahme ist aus den Ausführungen von UPC nicht hervorgegangen, dass sie entgegen den Behauptungen von Swisscom […] 170. Aus den von UPC eingereichten E-Mails lässt sich zwar entnehmen, dass zwischen UPC und Swisscom tatsächlich Verhandlungen erfolgt sind. Dabei ist anzunehmen, dass es nicht nur um «Vergangenheitsbewältigung» und Fortsetzung vorbestehender Vertragsverhältnisse […] ging, sondern auch um die vorliegend relevanten Eishockeyübertragungen. Zumindest lassen Formulierungen wie […] in diesen Dokumenten in diesem Zusammenhang nirgends erscheint. Allerdings geht aus den fraglichen Beweismitteln nicht hervor, dass UPC Swisscom tatsächlich ein konkretes Angebot für die verfahrensgegenständlichen Eishockeyübertragungen gemacht hätte. 171. […] 172. In sachverhaltsmässiger Hinsicht ist damit zunächst unbestritten, dass Verhandlungen zwischen UPC und Swisscom stattgefunden haben. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass auch durch eine indirekte Geschäftsverweigerung, beispielsweise durch Ausweichmanöver, Verzögerungsstrategien oder die Auferlegung unangemessener Geschäftsbedingungen («Constructive Refusal to Deal») ein tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegen kann (vgl. nachfolgend Rz 276). Unabhängig davon, ob eine direkte Geschäftsverweigerung vorliegt, ist auch zu prüfen, ob UPC gegenüber Swisscom eine Verzögerungsstrategie verfolgt hat. 173. Nun lässt sich eine solche Strategie und damit quasi der Wille eines Unternehmens häufig nicht direkt beweisen. Es bestehen damit gewisse Parallelen zu den sogenannten inneren Tatsachen (Wissen und Wollen) bei natürlichen Personen.177 Es ist aber ohne weiteres zulässig, mit Hilfe von Indizien auf den «Willen» des Unternehmens zu schliessen (vgl. Rz 64). Hierbei ist zunächst das Schreiben vom […]178 zu würdigen. Dieses ist eindeutig: «Hiermit möchte ich Dir der guten Ordnung halber mitteilen, dass wir Euch keine Offerte für die Verbreitung von MySports auf den Swisscom Plattformen unterbreiten werden. Auch von einer Sublizensierung der Eishockeyrechte an die Cinetrade AG oder an die Teleclub AG werden wir absehen.» Es wird damit klar zum Ausdruck gebracht, dass UPC nicht gewillt war, Swisscom die fraglichen Eishockeyübertragungen anzubieten. Somit spielt es keine Rolle, dass nach der direkten Geschäftsverweigerung durch das Schreiben vom […] UPC und Swisscom erneut Verhandlungen aufgenommen haben. Wie sich zeigt, waren diese Verhandlungen nicht von einem Abschlusswillen seitens UPC vor Sommer 2020 geprägt. 174. Dies belegen, als weiteres Indiz, die öffentlichen Aussagen des ehemaligen CEO von UPC: «[…] UPC will not sub-license the hockey rights, but will use them as a competitive tool against Swisscom.»179 Auch sind die von UPC im Rahmen der Anhörungen zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen gemachten Aussagen zu berücksichtigen. Auf die Frage des

177 Vgl. dazu bspw. BGE 144 IV 345, E. 2.2.3.4. 178 Vgl. act. 1, Beilage 21. 179 Vgl. act. 1 Beilage 4, S. 3.

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Präsidenten der WEKO, weshalb Swisscom und UPC keine Lösung finden würden, antwortete der Vertreter von UPC: «Differenzierung im Wettbewerb ist wichtig, zumal man evtl. auch nicht ausschliessen kann, dass man keine Rechte für Fussball erhalten wird. Umso wichtiger ist es, dass die Eishockeyrechte für das Kabelnetz exklusiv zu haben sind.»180 Und auf die Frage des Präsidenten der WEKO nach einem Vergleich: «Auch als new-entrants möchten wir Monopolstrukturen aufbrechen. Eine unmittelbare Offerte würde dem entgegenstehen - deshalb sicherlich nicht zum heutigen Zeitpunkt. Allenfalls kann die Diskussion in 3 Jahren (langfristig) geführt werden, aber nicht zum heutigen Zeitpunkt.»181 Diese Frist von drei Jahren, geäussert am 12. Juni 2017, deckt sich mit dem Abschluss der Vereinbarung mit Swisscom vom […]. 175. Alle vorangehend genannten Indizien ergeben zusammen ein konsistentes Gesamtbild, wonach UPC auch nach der direkten Verweigerung vom […] zumindest für die ersten drei Saisons Swisscom die fraglichen Eishockeyinhalte vorenthalten wollte. Daran bestehen keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel. Es erscheint daher in Würdigung aller Umstände als zweifelsfrei nachgewiesen, dass UPC trotz Verhandlungen nicht gewillt war, die fraglichen Eishockeyinhalte Swisscom vor der Saison 2020/21 zu überlassen. 176. Zum Ablauf der Verhandlungen zwischen UPC und Sunrise ist festzustellen, dass diese im Grundsatz unbestritten sind. Strittig ist allerdings auch hier, ob UPC zu einer Überlassung der fraglichen Eishockeyinhalte an Sunrise gewillt war oder ob UPC auch gegenüber Sunrise eine Verzögerungsstrategie verfolgt hat. 177. Im Vergleich zur Situation zwischen UPC und Swisscom hat UPC gegenüber Sunrise keine explizite Ablehnung kommuniziert. Auch die öffentlich geäusserte ablehnende Haltung von UPC hat sich in erster Linie gegen Swisscom gerichtet (vgl. Rz 174). Weiter ist festzustellen, dass Sunrise von UPC zumindest […] Es ist dabei darauf hinzuweisen, dass Sunrise in der […] Insofern ist unbestritten, dass UPC gegenüber Sunrise Angaben betreffend Zugang zu den relevanten Eishockeyübertragungen unterbreitet hat, […] In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass Sunrise nie vorgebracht hat, ihrerseits UPC ein mögliches Gegenangebot unterbreitet zu haben. 178. Dem steht die allgemeine Aussage von UPC anlässlich der Anhörungen zu den vorsorglichen Massnahmen gegenüber, wonach die