Wettbewerbskommission 07.05.2012 BMW Verfügung

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Verfügung vom 7. Mai 2012 in Sachen Untersuchung 22-0408 gemäss Art. 27 KG betreffend BMW wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m Abs. 1 KG

gegen Bayerische Motoren Werke AG, München vertreten durch RA Thomas A. Frick und RA Nicolas Birkhäuser, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Henrique Schneider, Johann Zürcher

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Inhaltsverzeichnis A. Sachverhalt ....................................... ......................................................................... 4 A.1. Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.2. Verfahren ..................................................................................................................... 6 B. Erwägungen ........................................ ..................................................................... 15 B.1. Geltungsbereich ......................................................................................................... 15 B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 15 B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 16 B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich ................................................................................. 16 B.2. Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 16 B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisung von Gebieten ......................... 17 B.3.1. Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 17 B.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 17 B.3.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 20 B.3.1.3. Abredepartner und Abrededauer ........................................................................... 21 B.3.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 24 B.3.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten .................... 25 B.3.2.1.1. Vertikale Abrede ................................................................................................ 25 B.3.2.1.2. Gebiet ............................................................................................................... 26 B.3.2.1.3. Zuweisung von Gebieten ................................................................................... 26 B.3.2.1.4. Vertriebsvertrag ................................................................................................. 26 B.3.2.1.5. Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner ................................................ 27 B.3.2.1.6. Ausschluss von Verkäufen ................................................................................ 27 B.3.2.1.7. Fazit .................................................................................................................. 28 B.3.2.1.8. Gegenargumente der BMW AG ........................................................................ 28 B.3.2.2. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG ..................... 35 B.3.2.2.1. Relevante Märkte .............................................................................................. 35 B.3.2.2.1.1. Sachlich relevante Märkte .............................................................................. 35 B.3.2.2.1.2. Räumlich relevante Märkte ............................................................................. 39 B.3.2.2.2. Intrabrand-Wettbewerb ...................................................................................... 40 B.3.2.2.2.1 Arbitragemöglichkeit ........................................................................................ 40 B.3.2.2.2.2. Direktimporte .................................................................................................. 48 B.3.2.2.2.3 Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Ausstattung und Serviceleistungen .......... 53 B.3.2.2.2.4 Intrabrand-Wettbewerb hinsichtlich Verkauf und Service im selektiven Vertrieb ................................................................................................................. 54 B.3.2.2.5 Fazit Intrabrand-Wettbewerb ................................................................................. 54 B.3.2.2.3. Interbrand-Wettbewerb ...................................................................................... 55 B.3.2.2.3.1 Aktueller Wettbewerb ...................................................................................... 55 B.3.2.2.3.2 Potenzieller Wettbewerb ................................................................................. 61 B.3.2.2.3.3. Zwischenergebnis ............................................................................................. 62 B.3.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 62 B.3.3.1. Qualitatives Element der Erheblichkeit .................................................................. 62

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B.3.3.2. Quantitatives Element der Erheblichkeit ................................................................ 64 B.3.3.3. Zwischenergebnis ................................................................................................. 70 B.3.4. Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ........................................................... 70 B.3.5. Ergebnis ................................................................................................................ 71 B.4. Sanktionierung ........................................................................................................... 71 B.4.1. Allgemeine Ausführungen ..................................................................................... 71 B.4.1.1. Einleitung .............................................................................................................. 71 B.4.1.2. Tatbestandsmerkmale von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................... 71 B.4.1.2.1. Unternehmen .................................................................................................... 72 B.4.1.2.2. Unzulässige Verhaltensweise ............................................................................ 72 B.4.1.2.3. Sanktionierbarkeit im Falle der Widerlegung der Vermutung ............................. 72 B.4.1.2.4. Vorwerfbarkeit ................................................................................................... 73 B.4.1.2.5. Ergebnis ............................................................................................................ 78 B.4.2. Sanktionsbemessung ............................................................................................ 78 B.4.2.1. Maximalsanktion ................................................................................................... 79 B.4.2.2. Konkrete Sanktionsberechnung............................................................................. 80 B.4.2.2.1. Basisbetrag ....................................................................................................... 81 B.4.2.2.2. Dauer des Verstosses ....................................................................................... 85 B.4.2.2.3. Erschwerende und mildernde Umstände ........................................................... 85 B.4.3. Ergebnis ................................................................................................................ 87 C. Kosten ............................................ .......................................................................... 88 D. Ergebnis .......................................... ......................................................................... 89 E. Dispositiv ........................................ ......................................................................... 90 F. ANHÄNGE ........................................... ..................................................................... 91

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A. Sachverhalt A.1. Gegenstand der Untersuchung 1. Am 12. Oktober 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige1 eines Kaufinteressenten mit folgendem Wortlaut ein: „Ein Vertragshändler von BMW/Mini Neufahrzeugen im grenznahen Ausland verweigert mir den Verkauf eines Neuwagens mit dem Hinweis, dass er dieses nicht tun dürfe, weil der Hersteller sicherstellen will, dass der Schweizer Markt nicht konkurrenziert wird. Ich besitze zwar eine von mir unterschriebene Neuwagenbestellung des Vertragshändlers. Tags darauf will der Händler mit Berufung auf einen Irrtum mit der Bestellung nichts mehr zu tun haben und mir stattdessen nur einen Vorführ- oder Gebrauchtwagen verkaufen.2“ 2. Am 19. Oktober 2010, liess die Redaktion der Sendung „Kassensturz“ (nachfolgend: Redaktion „Kassensturz“) dem Sekretariat ein Schreiben zukommen. Es handelte sich um folgende Stellungnahme der BMW AG, München (nachfolgend: BMW AG, siehe Rz 74), zum Thema „Import von BMW/MINI Neufahrzeugen aus Deutschland in die Schweiz“3: „[…] Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)4 auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nut-

1 Mit „Anzeige“ werden vorliegend sämtliche Eingaben von nicht am Verfahren beteiligten Personen bezeichnet, die dem Sekretariat Informationen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Untersuchungsverfahren mitgeteilt haben und/oder ihr Interesse an der Durchführung einer entsprechenden Untersuchung bekundet haben. 2 Act. 1. 3 Act. 2. 4 Das EWR-Abkommen wurde im Mai 1992 zwischen den damaligen zwölf Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (EG) und den damaligen sechs EFTA-Staaten Österreich, Finnland, Island, Norwegen, Schweiz und Schweden geschlossen. Da sich die schweizerische Bevölkerung im Dezember 1992 in einem Referendum gegen den Beitritt aussprach, wurde das Abkommen von der Schweiz allerdings nicht ratifiziert. Seitdem das Abkommen 1994 in Kraft trat, sind drei der ursprünglichen EFTA-Staaten - Österreich, Finnland und Schweden - Vollmitglieder der Europäischen Union (EU) geworden, und im Mai 1995 trat Liechtenstein dem EWR bei. Das Abkommen gilt daher jetzt für sämtliche Mitgliedstaaten der EU und drei EFTA-Staaten - nicht aber für die Schweiz, die jedoch weiterhin der EFTA angehört. Das Kernstück des EWR-Abkommens sind die "vier Freiheiten" des Binnenmarktes: der freie Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr und die Freizügigkeit der Personen. Ausserdem erstreckt sich das Abkommen auf gewisse flankierende Massnahmen zum Binnenmarkt, z.B. Wettbewerbs- und Sozialpolitik, Verbraucher- und Umweltschutz, Bildung sowie Forschung und Entwicklung (Europäisches Parlament: Kurzdarstellungen 6.3.2. Der Europäische Wirtschaftsraum, abrufbar unter: www.europarl.europa.eu/factsheets/6_3_2_de.htm?textMode=on [26. Juli 2011]). Die Schweiz unterzeichnete 1972 mit der EG ein Freihandelsabkommen (FHA). Das FHA schafft eine Freihandelszone für industrielle Erzeugnisse zwischen der Schweiz und der EU. Innerhalb dieser Zone werden Industriewaren mit Ursprung im Gebiet der beiden Vertragsparteien zollfrei gehandelt. Das Abkommen verbietet zudem mengenmässige Beschränkungen des Handels (Kontingente) sowie Massnahmen mit gleicher Wirkung wie Zölle (vgl. Rz 338).

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zen und neue BMW und MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb des EWR zu beziehen. Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht. Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht den Verkauf von BMWund MINI-Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR. Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfähiges Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben [...].5“ 3. Gleichentags wurde in der Sendung „Kassensturz“ des Schweizer Fernsehens ein Bericht zum Thema „Autoimport“ ausgestrahlt. Darin wurde u.a. berichtet, ein „Kassensturz“-Reporter habe eine offizielle BMW-Vertretung im deutschen Lindau besucht und als Kunde nach einem Neuwagen gefragt. Der Verkaufsberater hätte ihn mit dem Argument abweisen müssen, dass er keinen BMW an Schweizer Kunden verkaufen dürfe. Es wurde berichtet, dass BMW AG gegenüber der Redaktion „Kassensturz“ begründete, mit dieser Regel würde die Position der Vertriebspartner von BMW AG in und ausserhalb des EWR gestärkt. Im Bericht wurde daraus gefolgert, dass BMW AG so verhindere, dass Schweizer Konsumenten in Deutschland billigere BMWs und MINIs kaufen können. Weiter wurde berichtet, dass Kunden in der Schweiz oft mehr für einen Neuwagen bezahlen würden, als im Ausland. Der tiefe Eurokurs habe die Preisunterschiede noch vergrössert. Zur Verdeutlichung wurde ein Preisvergleich (exkl. Mehrwertsteuer, Euro-Kurs 1.34) für den BMW 335i aufgeführt, der in der Schweiz CHF 60‘130.- und in Deutschland CHF 47‘970.- koste und folglich in der Schweiz 25 % teurer sei als in Deutschland.6 4. In der Folge gingen beim Sekretariat verschiedene Anzeigen von Kaufinteressenten mit Wohnsitz in der Schweiz ein, die erfolglos versucht hatten Neufahrzeuge der Marke BMW bzw. MINI aus Deutschland, Österreich und Grossbritannien zu importieren (siehe Rz 12; Anhang XV). 5. Laut den schriftlichen Auskünften der BMW AG gegenüber der Redaktion von „Kassensturz“ und den Anzeigen von Kaufinteressenten, untersagt die BMW AG (siehe Rz 74) ihren europäischen Vertriebspartnern möglicherweise den Verkauf von BMWund MINI-Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR. Dies sind Anhaltspunkte für eine unzulässige vertikale Abrede über die Zuweisung von Gebieten (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG7). 6. Gemäss Ziff. 14 Bst. a KFZ-Bekanntmachung8 stellt im selektiven Vertriebssystem9 u.a. die Beschränkung der Möglichkeit der Endverbraucher in der Schweiz, Kraftfahrzeu- 5 Act. 2. 6 Autoimport, Autofirma verbietet Kauf an Schweizer, Sendung „Kassensturz“ vom 19. Oktober 2010, abrufbar unter: http://www.kassensturz.sf.tv/Nachrichten/Archiv/2010/10/19/Themen/Kon sum/Autofirma-verbietet-Verkauf-an-Schweizer (16. Juni 2011). 7 Schweizerisches Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 8 Bekanntmachung der WEKO vom 21. Oktober 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel (KFZ-Bekanntmachung). 9 Selektive Vertriebssysteme sind Vertriebssysteme, in denen sich der Kraftfahrzeuglieferant verpflichtet, die Vertragswaren oder Dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händler oder Werkstätten zu verkaufen, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in denen sich diese Händler oder Werkstätten verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen

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ge ohne Einschränkung bei einem im EWR tätigen Händler zu beziehen in der Regel eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar, die nicht gerechtfertigt ist.10 7. Mit der Untersuchung soll geprüft werden, ob die BMW AG für den Fall, dass sie die von ihr hergestellten Neufahrzeuge über ein selektives Vertriebssystem vertreibt, den Wettbewerb in unzulässiger Weise einschränkt, indem sie ihre Vertriebspartner im EWR möglicherweise dazu anhält, keine Neufahrzeuge an Endkunden ausserhalb des EWR zu verkaufen, und damit Direktimporte11 in die Schweiz verhindert bzw. behindert. 8. Zur BMW Group gehören die folgenden Marken: BMW, MINI und Rolls Royce Motor Cars.12 Die vorliegende Untersuchung betrifft nur die Marken BMW und MINI. A.2. Verfahren 9. Am 12. Oktober 2010 ging beim Sekretariat eine Anzeige eines Kaufinteressenten für einen Neuwagen ein, dem ein Vertragshändler von BMW- und MINI-Neufahrzeugen im grenznahen Ausland den Verkauf eines Neuwagens mit dem Hinweis verweigert hatte, der Hersteller untersage dies, um sicherzustellen, dass der Schweizer Markt nicht konkurrenziert werde (Rz 1; Act. 1). 10. Am 19. Oktober 2010 hat die Redaktion „Kassensturz“ dem Sekretariat ein Schreiben der BMW AG vom 15. Oktober 2010 übergeben, worin die BMW AG der Redaktion „Kassensturz“ schreibt, dass der Verkauf von Neufahrzeugen der Marken BMW und MINI an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR in den Verträgen der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht vorgesehen sei (Rz 2; Act. 2). 11. Gleichentags wurde im Schweizer Fernsehen die Sendung „Kassensturz“ ausgestrahlt, worin berichtet wurde, BMW AG verhindere, dass Schweizer Konsumenten in Deutschland billigere BMWs und MINIs kaufen könnten (Rz 3). 12. In der Folge gingen beim Sekretariat verschiedene Anzeigen von Kaufinteressenten ein, die erfolglos versucht hatten, Neufahrzeuge der Marken BMW bzw. MINI aus

nicht an nicht zugelassene Händler oder unabhängige Werkstätten zu verkaufen (Ziff. 3 Abs. 2 KFZ-Bekanntmachung). 10 Da die KFZ-Bekanntmachung aus der Zeit vor der Einführung des Art. 5 Abs. 4 KG stammt, wurde in Ziff. 11 der Erläuterungen der WEKO zur Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel (nachfolgend: Erläuterungen) festgehalten, dass die WEKO Preis- und Gebietsschutzabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG sowie unter Beiziehen der einschlägigen Bestimmungen der allgemeinen Vertikal- Bekanntmachung prüft. Zudem wurde in den Erläuterungen darauf hingewiesen, dass bei Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG verhängt werden (Erläuterungen Ziff. 11). Gemäss den Erläuterungen dürfen im Selektivvertriebssystem aktive und passive Verkäufe durch den Kraftfahrzeuglieferanten nicht eingeschränkt werden (vgl. Ziffer 14 KFZ- Bekanntmachung). 11 Mit „Direktimporten“ werden vorliegend Importe durch Endkunden bezeichnet, sofern nichts anderes erwähnt wird. Importe durch Händler werden als „Parallelimporte“ bezeichnet, sofern nichts anderes erwähnt wird. Die Europäische Kommission hingegen verwendet den Begriff „Parallelimporte“ im Automobilbereich für die Summe grenzüberschreitender Verkäufe. Erfasst werden dabei Verkäufe durch Händler, die dem offiziellen Vertriebsnetz angehören an nicht dem Vertriebsnetz angehörende Händler (sog. Wiederverkäufer) in anderen Mitgliedstaaten, an andere, dem Vertriebsnetz angehörende Händler aus anderen Mitgliedstaaten sowie Verkäufe an Endverbraucher aus anderen Mitgliedstaaten, sei es direkt oder unter Einschaltung eines Vermittlers (KOMM, ABl. 1998 L 124/60, Rz 19 VW). 12Abrufbar unter http://www.bmwgroup.com/e/nav/index.html?../0_0_www_bmwgroup_com/home/ home.html&source=overview (22. August 2011).

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Deutschland (Act. 7, 11, 1513, 1714, 18, 19, 2015, 23, 24, 27, 33, 61, 65, 96), Österreich (Act. 4, 5) und Grossbritannien (Act. 8, 28) zu importieren (Anhang XV). Insgesamt gingen beim Sekretariat 16 (z.T. dokumentierte) Anzeigen von schweizerischen Kaufinteressenten ein, die bei Händlern in den besagten Ländern kein Neufahrzeug der Marke BMW bzw. MINI kaufen konnten, wobei 11 Anzeiger auf eine entsprechende Weisung von BMW hingewiesen wurden (Anhang XV). 13. Am 20. Oktober 2010 hat sich das Sekretariat mit einem Auskunftsbegehren an die Redaktion „Kassensturz“ gerichtet und diese gebeten, dem Sekretariat sämtliche Unterlagen im Zusammenhang mit dem Beitrag zum „Autoimport“ in der Sendung vom 19. Oktober 2010 zukommen zu lassen (Act. 6). 14. Mit E-Mail vom 22. Oktober 2010 hat die Redaktion „Kassensturz“ dem Sekretariat mitgeteilt, dass sie dem Sekretariat aus Gründen des Quellenschutzes nicht mehr Informationen geben könne, als sie auf der Internetseite der Sendung „Kassensturz“ veröffentlicht habe (Act. 10). 15. Am 25. Oktober 2010 hat das Sekretariat, im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO, eine Untersuchung gegen die BMW Group bzw. die BMW AG und alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen eröffnet. Die BMW AG wurde aufgefordert, bis zum 10. November 2010 eine Stellungnahme zu den Vorwürfen sowie Kopien der Verträge der europäischen BMW Vertriebsgesellschaften (insbesondere der deutschen und österreichischen Vertriebsgesellschaft) mit ihren europäischen Vertriebspartnern (EWR-Händlervertrag) und des in der Schweiz verwendeten Händlervertrages einzureichen (Act. 12). 16. Am darauffolgenden Tag hat das Sekretariat das Bundeskartellamt über die Eröffnung der Untersuchung informiert (Act. 14). 17. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 wurde der Verband Freier Autohandel Schweiz (VFAS) gebeten, dem Sekretariat entsprechende Erfahrungen beim Import von Neufahrzeugen der Marken BMW und MINI mitzuteilen und zu dokumentieren (Act. 13). 18. Am 2. November 2010 strahlte das Schweizer Fernsehen in der Sendung „Kassensturz“ einen Bericht zum Thema Neuwagen mit dem Titel „So halten Autofirmen ihre Preise hoch“ aus.16 Darin wurde u.a. berichtet, BMW verbiete in EU-Ländern den Verkauf von Autos an Schweizer Kundschaft. 19. Mit Schreiben vom 8. November 2010 ersuchten die Rechtsvertreter der BMW AG um Erstreckung der Frist zur Einreichung der verlangten Verträge und der Stellungnahme bis zum 30. November 2010 (Act. 29). Das Sekretariat hiess das Gesuch mit Schreiben vom 9. November 2010 gut (Act. 31). 20. Die Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)17 und im Bundesblatt18 erfolgte am 9. November 2010.

13 Betrifft Motorräder. 14 Betrifft Motorräder. 15 Betrifft Motorräder. 16 Abrufbar unter: http://www.kassensturz.sf.tv/Nachrichten/Archiv/2010/11/02/Themen/Konsum/So-halten- Autofirmen-ihre-Preise-hoch (16. Juni 2011). 17 Act. 30. 18 Bundesblatt Nr. 44 vom 9. November 2011, 7655, abrufbar unter: http://www.admin.ch/ch/d/ff/ 2010/7655.pdf (16. Juni 2011).

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21. Am 9. November 2010 hat der VFAS (Rz 17) eine Stellungnahme eingereicht. Darin wurden drei Fälle von Fahrzeugimporten durch Verbandsmitglieder dokumentiert, in denen es zu Problemen kam (Act. 32). 22. Mit Schreiben vom 30. November 2010 ersuchten die Rechtsvertreter der BMW AG um erneute Erstreckung der Frist zur Einreichung der verlangten Verträge und der Stellungnahme bis zum 6. Dezember 2010 (Act. 40). Das Sekretariat hiess das Gesuch gleichentags gut (Act. 41). 23. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 haben die Rechtsvertreter der BMW AG beim Sekretariat um Akteneinsicht ersucht und das Sekretariat gebeten, ihnen in Zukunft Kopien der neuen Akten jeweils am Ende des Monats zuzustellen (Act. 42). 24. Am 3. Dezember 2010 gingen beim Sekretariat die Stellungnahme19 der BMW AG und die Verträge ein, um die das Sekretariat am 25. Oktober 2010 ersucht hatte (Rz 15; Act. 43). 25. Am 8. Dezember 2010 wurde der VFAS gebeten, in der Antwort vom 9. November 2010 (Rz 21) allfällige vertrauliche Informationen zu kennzeichnen (Act. 44). 26. Am 9. Dezember 2010 stellte das Sekretariat den Rechtsvertretern der BMW AG – unter Gutheissung deren Akteneinsichtsgesuch (Rz 23) – sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt hinzugekommenen Verfahrensakten auf einem passwortgeschützten elektronischen Datenträger inklusive Aktenverzeichnis zu. Mit demselben Schreiben wurde die BMW AG vom Sekretariat zu einer Anhörung eingeladen (Act. 45). 27. Am 10. Dezember 2010 hat das Sekretariat die Oberzolldirektion der Eidgenössischen Zollverwaltung telefonisch angefragt, ihm allfällige Importstatistiken betreffend Neuwagen zur Verfügung zu stellen (Act. 47). 28. Mit E-Mail vom 23. Dezember 2010 wurde den Rechtsvertretern der BMW AG der Termin vom 26. Januar 2011 für eine Anhörung durch das Sekretariat (Rz 37) bestätigt. Das Sekretariat hat die Rechtsvertreter dahingehend informiert, dass es um die Besprechung von Sachverhaltsfragen gehe und diese gebeten, bestimmte Statistiken ihrer Klientin dem Sekretariat vorweg zuzustellen bzw. zur Besprechung mitzubringen (Act. 49). 29. Mit E-Mail vom 23. Dezember 2010 hat sich ein Schweizer Konsument beim Sekretariat erkundigt, ob es sein könne, dass man für einen BMW X3 xDrive28i in den USA USD 38‘000.- bezahle, während der Preis für dasselbe Modell in der Schweiz bei CHF 80 000.- liege (Act. 50). 30. Am 6. Januar 2011 ging eine Anzeige bzw. Bürgeranfrage zum Verfahrensstand ein, die das Sekretariat gleichentags beantwortete (Act. 51). 31. Mit Schreiben vom 12. Januar 2011 richtete das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an „Auto-Schweiz“, die Vereinigung Schweizer Automobil-Importeure (nachfolgend: „Auto-Schweiz“). Das Sekretariat bat „Auto-Schweiz“ um Zustellung sämtlicher Statistiken über Importe von Personenwagen der Marken BMW und MINI sowie von Konkurrenzmarken für das Jahr 2010. Zudem wurde „Auto-Schweiz“ nach den Quellen der Zahlen für diese Statistiken und danach gefragt, was „Auto-Schweiz“ unter den Begriffen „Gesamtverkäufe“ und „Direktimporte“ zusammenfasse (Act. 52).

19 Die Stellungnahme der BMW AG vom 3. Dezember 2010 (Act. 43) und die Stellungnahme der BMW AG vom 13. Januar 2012 zum Antrag des Sekretariats vom 21. Oktober 2011 (Act. 164) werden nachfolgend jeweils als solche bezeichnet. Wenn von den „Stellungnahmen“ (Plural) die Rede ist, sind jeweils beide miteingeschlossen.

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32. Am 13. Januar 2011 hat das Sekretariat ein zweites Auskunftsbegehren an den VFAS gerichtet (vgl. Rz 21). Das Sekretariat bat den Präsidenten des VFAS um Bekanntgabe der Quellen, auf die er sich bei der Aussage gegenüber einem Zeitungsjournalisten, wonach Auto-Direktimporteure im Jahr 2010 50 % mehr abgesetzt hätten, gestützt hatte, wer gemäss dem VFAS alles unter den Begriff „Direktimporteure“ falle und wodurch sich „Parallelimporte“ nach Auffassung des VFAS von „Direktimporten“ unterscheiden würden. Der VFAS wurde zudem um Einreichung allfälliger Statistiken betreffend Direktimporte aus dem EWR für die Jahre 2005 bis 2010 gebeten. Weiter wurde der Präsident des VFAS danach gefragt, worauf er seine Aussage stütze, wonach Direktimporteure inzwischen einen Marktanteil von 7 bis 10 % erreichten und um Zustellung entsprechender Statistiken für die Jahre 2005 bis 2010 gebeten (Act. 53). 33. Am 14. Januar 2011 ging beim Sekretariat eine Anzeige eines Kaufinteressenten für einen BMW 535 I xDrive Diesel GT ein. Er machte das Sekretariat darauf aufmerksam, dass dasselbe Modell in der Schweiz rund CHF 24’000.- teurer sei als in Deutschland. Er schrieb, er ginge davon aus, dass dieser Unterschied zum Teil auf andere Ausstattungen und Serviceleistungen zurückzuführen sei, der entsprechende Mehrwert dürfte nach seiner Einschätzung allerdings höchstens bei CHF 5‘000.- liegen (Act. 54). 34. Am 18. Januar 2011 hat das Sekretariat mit der Oberzolldirektion einen Termin vereinbart (Act. 56); diese liess dem Sekretariat Statistiken zum Import von Fahrzeugen zukommen (Act. 57). 35. Mit Schreiben vom 19. Januar 2011 beantwortete „Auto-Schweiz“ das Auskunftsbegehren vom 12. Januar 2011 (Rz 31). In der Beilage befanden sich die verlangten Statistiken über Direktimporte von neuen Personenwagen (CH+FL) und Immatrikulationen von neuen Personenwagen (CH+FL). „Auto-Schweiz“ informierte das Sekretariat, dass ihre Statistiken aus den Rohdaten entstünden, die sie vom ASTRA20 kaufen würden. Bei den Daten handle es sich um einen monatlichen Auszug aus der MOFIS-Datenbank21 des ASTRA. Enthalten seien jeweils alle Motorfahrzeuge mit einem Erstzulassungsdatum im laufenden Jahr (Act. 59). 36. Auf entsprechende Nachfrage hin hat „Auto-Schweiz“ dem Sekretariat am 20. Januar 2011 die Verkaufsstatistiken Personenwagen Dezember 2010 für die verschiedenen Auto-Marken zugestellt (Act. 63/64). 37. Am 26. Januar 2011 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats eine Anhörung von Vertretern der BMW AG statt. Anlässlich dieser Anhörung stellte das Sekretariat den Vertretern der BMW AG konkrete Fragen zum Vertriebssystem der BMW Group, zur Stellungnahme der BMW AG vom 3. Dezember 2010 sowie zur Statistik „Direktimporte und Gesamtverkäufe“. Darüber hinaus erhielten die Vertreter von BMW AG Gelegenheit, ihrerseits Fragen zu stellen und ihre Sicht der Dinge darzulegen. Die Anhörung wurde protokolliert (Act. 65). 38. Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 hat der VFAS das Auskunftsbegehren vom 13. Januar 2011 (Rz 32) beantwortet. Der VFAS hat u.a. erklärt, das ASTRA unterscheide zwischen drei Kategorien: Den offiziellen Importen über das Vertriebsnetz eines Herstellers (Fahrzeuge mit CH-Typenschein), den Parallelimporten (durch freie Händler, die parallel zu einem bestehende Typenschein einen eigenen Typenschein22 beantragen kön- 20 Bundesamt für Strassen (ASTRA). 21 Das Motorfahrzeuginformationssystem der Eidgenössischen Fahrzeugkontrolle. Gemäss Art. 104a Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) führt der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen ein automatisiertes Fahrzeug- und Fahrzeughalterregister (MOFIS). 22 Diese Typenscheinnummern würden sich von den CH-Typenscheinnummern der offiziellen Importeure unterscheiden und die Parallelhändler verpflichten, sich um Rückrufe zu kümmern.

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nen) und den Direktimporten (Importe zum Eigengebrauch23 und Importe kleiner Stückzahlen). Im Handel würde diese begriffliche Unterscheidung von Parallelimporten allerdings kaum gemacht, sondern es würde vom offiziellen Import und vom Direktimport gesprochen. Der VFAS bezeichne alle Importe, die nicht über das offizielle Vertriebsnetz des Herstellers laufen, als Direktimporte. In Bezug auf Direktimporte gebe es keine verlässlichen Statistiken. [„Auto-Schweiz“ erstelle eine interne, vertrauliche Statistik über Direktimporte. Darin würden die Zahlen aus dem automatisierten Fahrzeug- und Fahrzeughalterregister des Bundes (MOFIS)24 mit den Zahlen verglichen, welche die offiziellen Importeure „Auto-Schweiz“ melden. Die sich daraus ergebende Differenz entspreche in etwa den Direktimporten. Problematisch bei diesen Statistiken sei allerdings, dass importierte Neuwagen darin z.T. nicht erscheinen, weil sie im Ausland bereits zugelassen werden mussten (sog. „Tageszulassungen“) und diesfalls als Gebrauchtfahrzeuge in die Schweiz kämen] (Act. 66). 39. Mit Schreiben vom 28. Januar 2011 leitete der Preisüberwacher eine Anzeige eines Kaufinteressenten für einen BMW an das Sekretariat weiter. Der Anzeiger wollte einen BMW X5 aus den USA zu importieren, weil er dort rund CHF 30‘000.- günstiger erhältlich war. Der Händler in den USA teilte ihm allerdings mit, dass BMW Verkäufe in die Schweiz verbiete (Act. 70). Das Sekretariat beantwortete die Anzeige am 2. Februar 2011 (Act. 73) und sendete der Preisüberwachung eine entsprechende Kopie (Act. 74). 40. Am 28. Januar 2011 hat das Sekretariat [einer Multimarken-Grosshändlerin für Neuwagen] ein Auskunftsbegehren zukommen lassen. [Diese] wurde gefragt, ob sie in den Jahren 2005 – 2010 Fahrzeuge der Marken BMW und MINI, die für den Verkauf an Kunden in der Schweiz bestimmt waren, im EWR bezog und gebeten, die entsprechenden Bezugszahlen und -länder anzugeben. Die [Grosshändlerin] wurde zudem gebeten, allfällige Probleme mit Bezügen von Fahrzeugen der Marken BMW und MINI im EWR zu dokumentieren. Schliesslich wurde die [Grosshändlerin] gebeten, allfällige Preisvergleiche betreffend Fahrzeuge der Marken BMW und MINI in der Schweiz und in EWR- Ländern einzureichen (Act. 71). 41. Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 haben die Rechtsvertreter der BMW AG um Erstreckung der Frist zur Bereinigung des Anhörungsprotokolls bis zum 10. Februar 2011 ersucht (Act. 72). Das Fristerstreckungsgesuch wurde tags darauf gutgeheissen (Act. 75). 42. Mit Schreiben vom 2. Februar 2011 beantwortete „Auto-Schweiz“ das Auskunftsbegehren und hielt fest, ein Markt würde üblicherweise in Segmente aufgeteilt, in der Automobilbranche erfolge eine Segmentierung in „Microwagen“, „Kleinwagen“, „untere Mittelklasse“, „obere Mittelklasse“, „Oberklasse“ und „Luxusklasse“. Gemäss „Auto- Schweiz“ kann davon ausgegangen werden, dass die Segmente „Microwagen“ und „Kleinwagen“ keine Modelle von BMW enthalten (Act. 76). 43. Am 10. Februar 2011 informierte „Auto-Schweiz“ das Sekretariat, dass die Aufschlüsselung der Statistik „Segmente 2010 einer externen Firma in Auftrag gegeben wurde und „Auto-Schweiz“ die Antwort dem Sekretariat weiterleiten werde (Act. 77).

23 Zum Eigengebrauch eingeführte Fahrzeuge sind von der Typengenehmigung befreit und können bei der kantonalen Zulassungsstelle direkt angemeldet werden (Art. 4 Abs. 1 VTG). 24 Das MOFIS erfasst alle in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein gegenwärtig und früher zugelassenen Fahrzeuge sowie die dazu gehörenden Daten über die Halter und Halterinnen, die Haftpflichtversicherung, die Verzollung und die Versteuerung nach dem Automobilsteuergesetz (Art. 1 der Verordnung über das automatisierte Fahrzeug- und Fahrzeughalterregister; SR 741.56).

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44. Mit E-Mail vom 13. Februar 2011 hat „Auto-Schweiz“ dem Sekretariat die Segmentliste der Neuimmatrikulationen zugestellt und darauf verwiesen, dass es sich um ein vertrauliches Dokument handle (Act. 78). 45. Mit E-Mail vom 15. Februar 2011 hat das Sekretariat den Rechtsvertretern der BMW AG mitgeteilt, dass die von ihnen eingereichte „Clean-Version“ des Protokolls der Anhörung vom 25. Januar 2011 (Rz 65) zu den Verfahrensakten genommen wird. Das Sekretariat hat um Einreichung einer unterzeichneten Version des Protokolls gebeten. Zudem hat sich das Sekretariat nach den Umsätzen der BMW Group in der Schweiz in den Jahren 2007 – 2010 erkundigt (Act. 79). 46. Am 25. Februar 2011 reichten die Rechtsvertreter der BMW AG beim Sekretariat das unterzeichnete Protokoll der Anhörung vom 26. Januar 2011 ein (Rz 65) und stellten ein Gesuch um Akteneinsicht (Act. 81). 47. Mit E-Mail vom 28. Februar 2011 teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern der BMW AG mit, dass in den folgenden zwei Wochen diverse Auskunftsbegehren gestellt würden und das Sekretariat es daher als sinnvoller erachtet, mit der Zusendung der neu hinzugekommenen Akten voraussichtlich bis Woche 11 zuzuwarten (Act. 82). 48. Mit Schreiben vom 7. März 2011 beantwortete [Grosshändlerin] das Auskunftsbegehren vom 28. Januar 2011. [Grosshändlerin] schrieb, dass sie in den Jahren 2005 bis 2010 keine Neufahrzeuge der Marke BMW importiert habe, sondern diese bei zugelassenen Händlern in der Schweiz beschafft hätte. Zum einen seien die Preisunterschiede nicht attraktiv gewesen, zum anderen habe sich kaum ein Händler finden lassen, der bereit gewesen sei, Neufahrzeuge der Marke BMW in die Schweiz zu liefern. Aufgrund des attraktiven Eurowechselkurses im letzten Quartal 2010 habe [Grosshändlerin] versucht, im EWR BMW-Neufahrzeuge zu beschaffen, was nur unter der Bedingung möglich gewesen sei, dass die Neufahrzeuge zunächst drei Monate im Land des Kaufes zugelassen und dann als Gebrauchtfahrzeuge in die Schweiz gekommen wären. Mit derartigen Bedingungen würde BMW AG den Import von Neufahrzeugen in die Schweiz beschränken. Gemäss einem Preisvergleich von [Grosshändlerin] waren BMW Neufahrzeuge (Serie 1, 3 und 5) im EWR im Jahr 2011 über CHF 5‘000.- und damit rund 10 bis 15 % günstiger erhältlich als in der Schweiz (Act. 83). 49. Mit E-Mail vom 21. März 2011 erklärten sich die Rechtsvertreter der BMW AG mit der Verschiebung der Akteneinsicht bereit, unter dem Vorbehalt, dass seit der letzten Akteneinsicht vom 9. Dezember 2010 keine wesentlichen Akten hinzugekommen seien (Act. 85). 50. Mit Schreiben vom 24. März 2011 teilte das Sekretariat den Rechtsvertretern der BMW AG mit, dass es sinnvoll sei, mit der Zustellung des aktuellen Aktenverzeichnisses und den neu hinzugekommenen Akten zu warten, bis diese um allfällige Geschäftsgeheimnisse bereinigt sind. Mit demselben Schreiben stellte das Sekretariat den Rechtsvertretern der BMW AG einen Fragebogen zu und bat um Beantwortung bis zum 2. Juni 2011. Im Fragebogen wurden die Umsätze der BMW Group in der Schweiz in den Jahren 2007-2010, die Zuordnung der einzelnen BMW- und MINI-Modellen zu den einzelnen Segmenten, die Verkaufszahlen 2007–2010, fünf Konkurrenzmarken pro Segment und Angaben zum Vertriebssystem erfragt (Act. 86). 51. Mit Schreiben vom 23. März 2011 liess das Sekretariat sämtlichen Mitgliedern der Vereinigung Schweizer Automobilimporteure „Auto-Schweiz“25 einen Fragebogen zu- 25 AMAG Automobil und Motoren AG, BMW Group, Citroen (Suisse) SA, Chevrolet Suisse SA, Emil Frey AG, Emil Frey Gruppe, Fiat Group Automobiles (Switzerland) SA, Ford Motor Company (Switzerland) SA, General Motors Suisse SA, Honda Automobiles Suisse SA, Jaguar Landrover

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kommen und bat sie, ihre Antworten bis zum 2. Mai 2011 einzureichen. In den Fragebogen wurden die Hersteller bzw. Importeure gebeten, die Modelle der von ihnen angebotenen Fahrzeugmarken den einzelnen Segmenten zuzuordnen, es wurden die Verkaufszahlen 2007–2010 pro Marke, die fünf wichtigsten Konkurrenten pro Segment, Angaben zur Vertriebsstruktur und zu Parallelimporten sowie zu Direktimporten erfragt (Act. 88). Nachdem in einigen Fällen die Frist erstreckt wurde, beantworteten bis zum 29. Juli 2011 alle befragten Marktteilnehmer den Fragebogen. 52. Mit Schreiben vom 8. Juni 2011 bat das Sekretariat sämtliche Hersteller bzw. Importeure von Fahrzeugen, die keine geschäftsgeheimnisbereinigte Versionen ihrer Antworten auf das Auskunftsbegehren eingereicht hatten, dies bis zum 15. Juni 2011 nachzuholen. Die Adressaten der Mahnung wurden darauf aufmerksam gemacht, dass das Sekretariat ohne ihren Gegenbericht davon ausgeht, dass ihre Antworten in der beim Sekretariat vorhandenen Version zu den Verfahrensakten genommen werden und in einer allfälligen Verfügung zitiert und veröffentlicht werden können (Act. 127, 128). 53. Mit E-Mail vom 16. Juni 2011 meldete sich ein Kaufinteressent für einen BMW Neuwagen beim Sekretariat, der die Erfahrung gemacht hatte, dass BMW-Händler in Deutschland nur Gebrauchtwagen an Kunden in der Schweiz verkaufen dürfen (Act. 133). 54. Mit E-Mail vom 23. Juni 2011 bat das Sekretariat den VFAS, im Schreiben vom 27. Januar 2011 allfällige Geschäftsgeheimnisse zu bereinigen (Act. 135). Der VFAS kam dieser Aufforderung am 27. Juni 2011 nach (Act. 136). 55. Am 29. Juni 2011 entsprach das Sekretariat dem Akteneinsichtsgesuch der Rechtsvertreter der BMW AG vom 25. Februar 2011 und liess ihnen einen passwortgeschützten elektronischen Datenträger zukommen, auf dem sämtliche Verfahrensakten abgespeichert waren, die seit der Akteneinsicht vom 9. Dezember 2011 hinzugekommen waren (Act. 140). 56. In der Sonntagszeitung vom 3. Juli 2011 wurde unter dem Titel „Deutsche BMW- Händler dürfen wieder an Schweizer verkaufen" berichtet, dass Brancheninsider jenseits der Grenze bestätigt hätten, dass das Verkaufsverbot vom Tisch sei (Act. 141). Gemäss Recherchen der Sonntagszeitung sollen die Händler eine entsprechende schriftliche Mitteilung von der BMW Group erhalten haben. Gestützt auf diesen Artikel liess das Sekretariat den Rechtsvertretern der BMW AG am 11. Juli 2011 ein Schreiben zukommen (Act. 144). In diesem Schreiben wurde die BMW AG gebeten, das Sekretariat über entsprechende Mitteilungen an ihre Vertragshändler im EWR zu informieren. 57. Am 7. Juli strahlte das Schweizer Fernsehen in der Sendung „10vor10“ einen Bericht mit folgendem Titel aus: „Eurotief: Konsumenten haben wenig davon.“ Es wurde berichtet, dass der Euro Anfang 2008 noch CHF 1.65, Mitte 2011 nur noch CHF 1.17 kostete und damit um 29 % sank. In derselben Zeit sei der Importpreisindex lediglich um 2.9 % gesunken. Es wurde danach gefragt, wer dafür verantwortlich sei. Es wurde ein Autohändler in Deutschland interviewt, der sagte ein Kunde aus der Schweiz habe gerade ein sehr teures Auto gekauft und dabei CHF 30‘000.- gespart, aber auch schon beim Kauf eines „normalen“ BMWs liessen sich durchschnittlich CHF 5‘000.- bis CHF 10‘000.- einsparen. Die BMW AG nahm schriftlich Stellung, indem sie darauf verwies, dass der Kun-

Schweiz AG, KIA Motors AG, Kontich (Hyundai), Korean Motor Comapny, Mazda (Suisse) SA, Maserati (Suisse) SA, Mercedes-Benz Schweiz AG, MM Automobile Schweiz AG, Porsche Schweiz AG, Peugeot Suisse SA, Nissan Center Europe GmbH, Renault Suisse SA, Saab Automobile AG, SSANGYONG Schweiz AG, Subaru Schweiz AG, Suzuki Automobile Schweiz AG, Toyota AG, Volvo automobiles Schweiz AG.

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de in der Schweiz aktuell von speziellen Aktionen und Eintauschprämien profitieren könne. Konsumentenschützerin Sara Stalder kam zu Wort und kritisierte, Schweizer Autohändler würden den Wechselkursgewinn zu wenig weiter geben. Sie forderte die WEKO zum Handeln auf. Der Direktor des Sekretariats wurde zur Stellungnahme angefragt und sagte, für die Eröffnung einer Untersuchung durch die WEKO müssten konkrete Anhaltspunkte für eine kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise gegeben sein. Ob diese vorliegen, würde aktuell im Rahmen von zahlreichen Vorabklärungen und Marktbeobachtungen geprüft, über welche die Öffentlichkeit in der Regel nicht informiert werde. Herr Bundesrat Schneider-Ammann wurde danach gefragt, ob er nun Druck auf die WEKO ausüben wolle. Er verneinte dies und machte darauf aufmerksam, dass die WEKO in der Vergangenheit bewiesen habe, dass sie das Wohl der Konsumenten ernst nehme. Herr Roger Zäch äusserte sich ebenfalls. Er sagte u.a., dass er die ausländischen Hersteller und ihre Generalimporteure für die Nichtweitergabe von Währungsgewinnen für verantwortlich halte. Es würde klar verhindert, dass Parallelimporte stattfinden und dass Schweizer Händler zu Europreisen einkaufen können (Act. 145). 58. Am 15. Juli 2011 äusserte sich der Direktor des Sekretariats auf Anfrage hin folgendermassen in der Presse: "Im Fall von BMW haben sich viele Kunden beklagt, sie könnten einen BMW nicht direkt in Deutschland kaufen, weil den Händlern eine direkte Lieferung in der Schweiz untersagt worden sei. Nach unserer Untersuchungseröffnung letzten Herbst hat BMW rasch reagiert, und plötzlich hat BMW Gratisausstattungen offeriert, um die Schweizer Kunden zu beruhigen. Wem der Preis weiterhin nicht passt, kann BMW jetzt direkt aus dem EU-Raum importieren. … Die Konsumenten helfen sich offenbar selbst - umso besser. Aber der Fall BMW zeigt die Wirkung einer Untersuchung. Denn über BMW hinaus weiss jeder Autoimporteur spätestens jetzt, dass er Parallelimporte nicht verbieten kann. Der Markt ist wieder offen. Das bringt die Preise aller Autos ins Rutschen.26“ 59. Mit Schreiben vom 25. Juli 2011 teilten die Rechtsvertreter der BMW AG dem Sekretariat mit, dass von Seiten BMW AG keine Mitteilung an die Händler im EWR zum Thema Verkäufe in die Schweiz ergangen sei (Act. 146). Zu einer derartigen Kommunikation habe kein Anlass bestanden, da an der bisherigen Duldungspraxis nichts geändert worden sei. Nicht ausgeschlossen werden könne, dass vereinzelt Aussendienstmitarbeiter Rückfragen der von ihnen betreuten Händler, etwa betreffend den Fortbestand der Duldungspraxis, beantwortet hätten. Die BMW AG habe nach Durchführung einer internen Prüfung keine Kenntnis von solcher Korrespondenz. 60. Am 15. August 2011 bat das Sekretariat die Rechtsvertreter der BMW AG, eine Kopie der EWR-Händlerverträge, die im Zeitraum 2004 bis 2008 in Kraft waren, zukommen zu lassen (Act. 152). 61. Am 21. August 2011 äusserte sich der Direktor des Sekretariats auf entsprechende Anfrage hin folgendermassen in der Presse: "Wir öffnen Märkte, aber ob Konsumenten und Unternehmungen dann die aufgestossenen Türen auch nutzen, ist eine ganz andere Frage. Im Fall BMW haben wir Entscheidendes innert Wochen erreicht: Schweizer können diese Marke auch bei deutschen Händlern bestellen.27" 62. Mit Schreiben vom 5. September 2011 reichten die Rechtsvertreter der BMW AG eine Kopie des deutschen BMW Händlervertrags 2003 ein (Act. 153). Gemäss den Rechtsvertretern der BMW AG handle es sich dabei um einen Vertrag, der exemplarisch für die Händlerverträge im gesamten EWR stehe (Act. 153).

26 Artikel von der Website des Blicks (Interview) vom 15. Juli 2011 Konsumenten müssen den Händlern drohen. 27 Artikel in der NZZ am Sonntag (Interview) vom 21. August 2011 Druck der Konsumenten wirkt.

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63. Nachdem sich Mitarbeiter des Sekretariats in der Presse zur laufenden Untersuchung gegen die BMW AG geäussert hatten (vgl. z.B. Rz 57 und 61), reichten die Rechtsvertreter der BMW AG mit Schreiben vom 7. September 2011 beim Präsidenten der Wettbewerbskommission eine Aufsichtsbeschwerde ein (Act. 154). Es wurde beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, 1. von jeder voreingenommenen Kommentierung der laufenden Untersuchung in der Öffentlichkeit abzusehen; 2. die Untersuchung mit der gebotenen Objektivität und Unvoreingenommenheit zu führen und den Sachverhalt mit der gebotenen Objektivität und Unvoreingenommenheit zu ermitteln und zu würdigen. Mit Schreiben vom 19. September 2011 teilte der Präsident der WEKO den Rechtsvertretern der BMW AG mit, dass kein Anlass zu einem formellen aufsichtsrechtlichen Einschreiten bestehe, weil das Sekretariat von Gesetzes wegen zur gebotenen Objektivität und Unvoreingenommenheit verpflichtet ist. Im Hinblick auf die Kommunikation in der Öffentlichkeit in Bezug auf den vorliegenden Fall leitete der Präsident die Aufsichtsbeschwerde im Sinne einer Sensibilisierung an den Direktor des Sekretariats weiter (Act. 155). 64. Am 20. Oktober 2011 liess „Auto-Schweiz“ dem Sekretariat die aktuellen Direktimportstatistiken zukommen (Act. 159 und 160). 65. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 wurde der Antrag des Sekretariats BMW AG zur Stellungnahme zugestellt (Act. 161). BMW AG nahm am 13. Januar 2012 nach gewährter Fristerstreckung zum Antrag des Sekretariats Stellung (Act. 164). 66. Mit E-Mail vom 21. Februar 2012 resp. 27. Februar 2012 stellte das Sekretariat im Auftrag der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) Anschlussfragen an [Grosshändlerin] resp. Auto-Schweiz (Act. 168 und 169). Die entsprechenden Antworten gingen am 28. Februar 2012 resp. am 29. März 2012 ein (Act. 171 und 180). 67. Am 27. Februar 2012 stellte BMW AG ein Akteneinsichtsgesuch (Act. 170). Die Akteneinsicht wurde BMW AG sodann am 29. Februar 2012 und anschliessend fortlaufend gewährt (Act. 172, 173 und 182). 68. Am 26. März 2012 fand eine Anhörung von BMW AG gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO statt (Act. 185). 69. Im Anschluss an die Anhörung verlangte die WEKO am 27. März 2012 von BMW AG, die Berechnungsgrundlagen für die von ihr vorgenommene Marktanteilsberechnung gemäss den Beilagen 6 – 10 ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2012 offen zu legen (Act. 177). BMW AG kam dieser Aufforderung mit E-Mail vom 29. März 2012 nach (Act. 181). 70. Mit Schreiben vom 16. April 2012 informierte BMW AG darüber, dass BMW AG sich entschlossen habe, unverzüglich eine Mitteilung an die Händler im EWR zu versenden, in der formal klargestellt werde, dass die Schweiz unter den bestehenden BMW und MINI Händlerverträgen im EWR, insbesondere Ziffer 1.5, als Teil des EWR zu behandeln ist (Act. 183). Auf Nachfrage reichte BMW AG am 27. April 2012 exemplarisch die von ihr am 20. April 2012 an die gesamte BMW und MINI Händlerorganisation in Deutschland versandte Klarstellung zu den BMW und zu den MINI Händlerverträgen ein. Gemäss Angaben von BMW AG wurde diese Mitteilung gleichentags an die Vertriebstochtergesellschaften in den übrigen EWR Ländern versandt, welche wiederum die Mitteilung an die Handelsorganisationen weiterleiteten (Act. 186). 71. Am 7. Mai 2012 entschied die WEKO über das vorliegende Verfahren. Die Verfügung wurde BMW AG sodann mit Schreiben vom 23. Mai 2012 eröffnet.

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B. Erwägungen B.1. Geltungsbereich 72. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich 73. Der persönliche Geltungsbereich wird über den Begriff des Unternehmens definiert.28 Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit sind namentlich abhängige Tochtergesellschaften vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen und werden Wettbewerbsbeschränkungen durch Konzerngesellschaften dem Konzern zugerechnet.29 74. Die vorliegende Untersuchung richtet sich gegen die BMW Group bzw. die Unternehmenszentrale in München (BMW AG) und alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen (Act. 12), namentlich gegen die Vertriebsgesellschaften im EWR und auch gegen die BMW Schweiz AG, mit Sitz in Dielsdorf. Die BMW AG ist als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis zu qualifizieren und mögliche Wettbewerbsbeschränkungen durch ihre Vertriebsgesellschaften werden ihr zugerechnet. Obwohl die vorliegend massgeblichen Vertriebsverträge nicht stets direkt durch die BMW AG, sondern teilweise auch durch deren Vertriebsgesellschaften mit den Vertriebspartnern geschlossen wurden, erfolgt nachfolgend keine Differenzierung. Dies soll die Verständlichkeit erleichtern und ist insofern sachgerecht, als die Handlungen der Vertriebsgesellschaften der Unternehmenszentrale, wie soeben erwähnt, zugerechnet werden. BMW AG (München) BMW Belgien BMW Dänemark BMW Finnland BMW Deutschland BMW Griechenland BMW Luxemburg BMW Niederlande BMW Norwegen BMW Italien BMW Polen BMW Österreich BMW Ungarn BMW Frankreich BMW Irland BMW Portugal BMW Grossbritannien BMW Schweden BMW Spanien BMW Vertriebsgesellschaften EWR und Schweiz Unternehmenszentrale BMW Schweiz Händler Händler Händler

Abbildung 1: Organisation der BMW Group im EWR und in der Schweiz30

28 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.) 2010, Art. 2 N 7. 29 Vgl. BSK KG-LEHNE (Fn 28), Art. 2 N 14. 30 www.bmwgroup.com/d/nav/index.html?../0_0_www_bmwgroup_com/home/home.html&source=overview.

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B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich 75. In den sachlichen Geltungsbereich fallen alle Formen privatwirtschaftlich veranlasster Wettbewerbsbeschränkungen.31 Dazu gehören auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Wie nachfolgend aufgezeigt wird (B.3.1.), haben Vertriebsgesellschaften der BMW Group mit den durch sie belieferten Händlern Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG getroffen. Folglich ist auch der sachliche Geltungsbereich erfüllt. B.1.3. Räumlicher Geltungsbereich 76. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wo eine Wettbewerbsbeschränkung veranlasst wurde. Stattdessen ist massgebend, ob sich diese im schweizerischen Markt erheblich auswirkt.32 In Abschnitt B.3.1. wird aufgezeigt, dass die BMW AG bzw. Vertriebsgesellschaften der BMW AG im Ausland mittels Abreden mit den ausländischen Händlern Direktimporte in die Schweiz verhinderten bzw. behinderten. In Abschnitt B.3.3. wird dargelegt, dass sich dieser im Ausland veranlasste Sachverhalt erheblich auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz auswirkt bzw. ausgewirkt hat. Das Kartellgesetz ist folglich anwendbar. 77. Die Rechtsvertreter der BMW AG argumentierten in ihrer Stellungnahme zur Untersuchungseröffnung vom 3. Dezember 2010, das Kartellgesetz sei nicht anwendbar, weil es zu keiner bzw. nicht zu einer „wesentlichen“ Beschränkung des Wettbewerbs in der Schweiz gekommen sei (Act. 43 Rz 64). 78. In der Lehre ist die Frage, ob das Mass der geforderten Intensität der Auswirkungen bereits auf Stufe der Prüfung des räumlichen Geltungsbereichs oder erst auf Stufe der Prüfung der materiellen Norm (Art. 5, 7 oder 9 KG) analysiert wird, umstritten.33 In der einschlägigen Praxis der WEKO wurde die Frage des Ausmasses der Auswirkungen einer möglichen Wettbewerbsabrede nicht bereits auf der Stufe des räumlichen Geltungsbereichs beantwortet, sondern erst auf der Stufe der Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Wettbewerbsabrede auf die relevanten Märkte.34 Dementsprechend wird vorliegend im Rahmen der Analyse des Vorliegens einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG (B.3.) und nicht bereits beim räumlichen Geltungsbereich geprüft, ob Direktimporte in die Schweiz tatsächlich verhindert bzw. behindert wurden (B.3.2.) und sich dies in der Schweiz erheblich ausgewirkt hat (B.3.3.). B.2. Vorbehaltene Vorschriften 79. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich 31 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft KG 1994), BBl 1995 I 468 ff, 534. 32 Botschaft KG 1994 (Fn 31), 535. 33 Vgl. für eine Darlegung der verschiedenen Auffassungen BSK KG-LEHNE, Art. 2 N 53; PIERRE- ALAIN KILLIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 2 KG N 68, der sich gegen eine Prüfung der Intensität der Auswirkungen auf Stufe des räumlichen Anwendungsbereichs ausspricht. 34 Vgl. z.B. RPW 2000/1, 209 Rz 47, Volkswagen-Vertriebssystem.

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aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 80. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird auch nicht geltend gemacht. B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die Zuweisu ng von Gebieten 81. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). B.3.1. Wettbewerbsabrede 82. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 83. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: Ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (B.3.1.1.) der an der Abrede beteiligten Unternehmen (B.3.1.3.) und die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung (B.3.1.2.). Nachfolgend wird geprüft, ob die Tatbestandselemente vorliegend erfüllt sind. B.3.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 84. Die in Art. 4 Abs. 1 KG aufgeführten Formen von Wettbewerbsabreden zeichnen sich alle dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren.35 Am einfachsten gelingt der Nachweis eines „bewussten und gewollten Zusammenwirkens“, wenn die Wettbewerbsabrede in der Form einer ausdrücklichen Vereinbarung vorliegt.36 85. Die im EWR verwendeten BMW-Händlerverträge enthalten eine Klausel, gemäss der es den Händlern untersagt ist, BMW Fahrzeuge an Abnehmer ausserhalb des EWR zu liefern. Zur Illustration wird die entsprechende Klausel aus dem in Deutschland verwendeten BMW-Händlervertrag zitiert.37 Gemäss den Rechtsvertretern der BMW AG kann dieser Vertrag hinsichtlich des Umfangs der Vertriebsrechte der Händler für den ganzen EWR, mit Ausnahme des Fürstentums Liechtenstein,38 als massgebend betrachtet werden.39

35 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 N 81. 36 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 35), Art. 4 Abs. 1 N 82. 37 Act. 43 Beilagen 4 (in Kraft seit 1.10.2008) der Händlervertrag 2003 (Act. 152 Beilage; in Kraft vom 1.10.2003 bis 30.9.2008) . 38 Gemäss Händlervertrag für das Fürstentum Liechtenstein sind Exporte an Abnehmer in der Schweiz zulässig (Act. 43 Beilage 7). 39 Act. 43 Rz 11 und Act. 152.

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86. Der im EWR seit dem 1. Oktober 2003 verwendete BMW-Händlervertrag40 enthält folgende Exportklausel: „1.5 Export Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten.“ 87. Gemäss den Rechtsvertretern der BMW AG stimmt der MINI-Händlervertrag, mit Ausnahme der Markenbezeichnung der Vertragsware, mit dem BMW-Händlervertrag überein.41 Nachfolgend wird deshalb vom EWR-Händlervertrag gesprochen. Es verpflichten sich also sämtliche Händler im EWR, die mit der BMW AG direkt oder einer Vertriebsgesellschaft der BMW AG einen EWR-Händlervertrag abgeschlossen haben, Verkäufe von BMW- bzw. MINI-Neufahrzeugen42 an Abnehmer (Händler, unabhängige Vermittler und Endkunden) in der Schweiz zu unterlassen. 88. Neben dem Verzicht auf Exporte aus dem EWR wurde auch der Verzicht auf Bezüge im EWR vertraglich geregelt: Der in der Schweiz seit dem 1. Januar 2005 verwendete BMW-Händlervertrag43 enthält folgende Bezugsklausel: […] 89. Im Unterschied dazu enthält der im EWR seit dem 1. Oktober 2003 verwendete BMW-Händlervertrag44 folgende Bezugsklausel: […] 90. Folglich verpflichten sich die Vertragspartner von BMW Schweiz AG (siehe Rz 74) vertraglich zum Bezug über BMW Schweiz AG und verzichten damit auf einen direkten Bezug über andere Bestellsysteme von BMW AG und folglich auf Parallelimporte45 in die Schweiz. 91. Sowohl das vertragliche Exportverbot im EWR als auch das Parallelimportverbot in den BMW-Händlerverträgen in der Schweiz sind als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen der BMW AG (siehe Rz 74) und den Händlern im EWR und in der Schweiz im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. 92. BMW AG äussert sich in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2012 nicht zur Qualifikation der obgenannten Vertragsklauseln als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen der BMW AG und den Händlern im EWR und in der Schweiz im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. 93. Hingegen machten die Rechtsvertreter der BMW AG in der Stellungnahme vom 3. Dezember 2010 diesbezüglich geltend, die Händlerverträge der BMW (Schweiz) AG seien der WEKO am 30. Dezember 2004 gemäss der Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 innerhalb des Jahres nach Inkrafttreten von Art. 49a KG gemeldet

40 Act. 152 Beilage (in Kraft vom 1.10.2003 bis 30.9.2008) und Act. 43 Beilage 4 (in Kraft seit 1.10.2008). 41 Act. 43 Rz 10. 42 Gegenstand vorliegender Untersuchung sind nur die Verkäufe von BMW- bzw. MINI- Neufahrzeugen und nicht die Verkäufe von BMW bzw. MINI Original Teilen. 43 Act. 43 Beilage 2 (in Kraft seit 1.1.2005). 44 Act. 152 Beilage. 45 Vorliegend werden Importe durch Händler als „Parallelimporte“ und Importe durch Endkunden als „Direktimporte“ bezeichnet (Vgl. Fn 11).

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und vom Sekretariat als zulässig qualifiziert worden. Nach Rücksprache mit der WEKO sei im Rahmen der Meldung vom 30. Dezember 2004 zur weiteren Klarstellung des Schweizer Händlervertrags am 24. November 2005 eine Mitteilung an sämtliche Händler und Service Werkstätten verschickt worden. Gemäss dieser Mitteilung sei es den Händlern und Service Werkstätten u.a. erlaubt, passive und aktive Käufe von neuen BMW aus dem EWR durchzuführen, dies innerhalb der Regelungen des selektiven Vertriebssystems.46 94. Es ist richtig, dass die schweizerischen BMW- und MINI-Händlerverträge dem Sekretariat durch die Rechtsvertreter der BMW AG am 30. Dezember 2004 gemeldet wurden. Hingegen wurden die EWR-Händlerverträge dem Sekretariat nicht vorgelegt. In diesem Zusammenhang machte das Sekretariat die Rechtsvertreter namentlich darauf aufmerksam, dass es Händlern des BMW Netzes in der Schweiz möglich sein muss, Neufahrzeuge von anderen BMW Händlern aus dem EWR zu importieren.47 Laut den Rechtsvertretern der BMW AG hat die BMW (Schweiz) AG ihren Geschäftspartnern in der Folge kommuniziert, dass die Durchführung von passiven und aktiven Käufen von neuen BMW Fahrzeugen aus dem EWR im Rahmen des selektiven Vertriebssystems erlaubt sei.48 Das Sekretariat betrachtete die eingereichten Vertragswerke in Verbindung mit den von der BMW (Schweiz) AG eingereichten Bestätigungen sowie der erfolgten Mitteilung an die Händler als konform mit der KFZ-Bekanntmachung. Es wies allerdings darauf hin, dass die WEKO dadurch nicht gebunden werde. Zudem behielt sich das Sekretariat ausdrücklich vor, zu einem späteren Zeitpunkt das Vertriebssystem von BMW/MINI zu prüfen, wenn es Kenntnis von möglichen unzulässigen Verhaltensweisen erhalten sollte.49 95. Die Mitteilung der BMW (Schweiz) AG an die Händler, wonach sie im Rahmen des selektiven Vertriebssystems BMW- bzw. MINI Neufahrzeuge im EWR beziehen dürfen, zeigt, dass man sich der kartellrechtlichen Problematik im Zusammenhang mit der Beschränkung von Direktimporten in die Schweiz konzernintern bewusst war. Von einem international tätigen Konzern in der Grösse der BMW Group hätte daher erwartet werden können, dass die Exportverbotsklausel im EWR-Händlervertrag und die Bezugsklausel im schweizerischen Händlervertrag angepasst werden. Abgesehen von der Mitteilung der BMW (Schweiz) AG an die Händler im Jahr 2005, wurde konzernintern allerdings nichts unternommen, um den EWR-Händlervertrag und den schweizerischen Händlervertrag unmissverständlich mit dem schweizerischen Kartellrecht in Übereinstimmung zu bringen. Insbesondere erfolgte gegenüber den Vertriebspartnern der BMW Group im EWR keine Mitteilung, wonach Parallelexporte in die Schweiz trotz des bestehenden vertraglichen Exportverbots zulässig sind.50 96. Folglich durften die Händler in der Schweiz gemäss Mitteilung der BMW (Schweiz) AG zwar von BMW-Vertriebspartnern im EWR beziehen, diese aber weiterhin nicht an Abnehmer (Händler, Endkunden und unabhängige Vermittler) in der Schweiz liefern.51 Dadurch wurden Direktimporte in die Schweiz nach wie vor behindert bzw. verhindert, weshalb die nachfolgende Untersuchung auf das Exportverbot in den EWR-Vertriebsverträgen fokussiert.

46 Act. 43 Rz 7. 47 Act. 157. 48 Act. 43 Beilage 3. 49 Act. 157. 50 Act. 65, Antwort auf Frage 3 51 Act. 43 Beilage 4 Rz 1.5., Act. 2, Act. 65, Antwort auf Frage 3.

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B.3.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsb eschränkung 97. Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG genügt es, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Es müssen folglich nicht beide Tatbestandselemente kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist allerdings, dass sich die Wettbewerbsbeschränkung kausal auf die Wettbewerbsabrede zurückführen lässt.52 98. Die Auswirkungen des Exportverbots (Rz 85) im EWR-Händlervertrag der BMW Group sind grundsätzlich Gegenstand der Analyse unter B.3.2. ff. Dort wird aufgezeigt werden, dass Händler im EWR die Nachfrage nach BMW- und MINI-Neufahrzeugen von Abnehmern in der Schweiz wegen des vertraglichen Exportverbots nicht decken konnten (siehe B.3.3.). In einem weiteren Schritt wird aufgezeigt werden, dass dadurch der Wettbewerb auf den relevanten Märkten zumindest erheblich beeinträchtigt wurde (siehe B.3.3.). Folglich hat die Gebietsabrede im EWR-Händlervertrag eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt. 99. Dass eine derartige Wettbewerbsbeschränkung durch die BMW AG auch bezweckt war, zeigt sich in ihrem Schreiben vom 15. Oktober 2010 an den Kassensturz: „Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb des EWR zu beziehen. Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches Wettbewerbsrecht. Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern nicht den Verkauf von BMWund MINI-Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die Position unserer Vertr iebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR.“ 53 100. Somit bringt die BMW AG in diesem Schreiben klar zum Ausdruck, dass die einzelnen Vertragsgebiete ausserhalb des EWR von diesem abgeschottet werden, um die Vertriebspartner in diesen Vertragsgebieten zu stärken. Eine derartige Gebietsabschottung kann eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen. Ob eine solche vorliegt, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung. Zwischenergebnis 101. Indem sich die BMW- und MINI-Vertriebspartner im EWR vertraglich dazu verpflichtet haben, keine Neufahrzeuge der Marken BMW und MINI an Abnehmer (Händler, unabhängige Vermittler und Endkunden) ausserhalb des EWR zu liefern, haben sie im Sinne einer Wettbewerbsabrede bewusst und gewollt mit der BMW AG zusammengewirkt. Mit dem vertraglichen Exportverbot wurde eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt (siehe oben Rz 99) und bewirkt, was nachfolgend aufgezeigt wird (siehe unten B.3.3.). Die für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erforderlichen Tatbestandselemente sind daher erfüllt.

52 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 35), Art. 4 Abs. 1 N 67 ff. 53 Act. 2, Hervorhebung durch die WEKO.

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B.3.1.3. Abredepartner und Abrededauer 102. Abredepartner sind vorliegend die BMW AG bzw. die Vertriebsgesellschaften der BMW Group (siehe Rz 74) auf der einen Seite und sämtliche Händler im EWR, die mit der BMW AG bzw. einer Vertriebsgesellschaft der BMW Group im nachfolgend zu bestimmenden Zeitraum (Rz 103) einen EWR-Händlervertrag abgeschlossen haben. Nachfolgend wird der Verständlichkeit halber nur noch von der BMW AG auf der einen Seite und den BMW-Vertragshändlern auf der anderen Seite gesprochen. 103. Der EWR-Händlervertrag enthält, zumindest in der Version 2003 und in der Version 2008, die besagte Klausel, wonach es den Händlern im EWR nicht gestattet ist, neue BMW Fahrzeuge an Abnehmer ausserhalb des EWR zu liefern (Rz 85).54 Gemäss Auskunft der Rechtsvertreter der BMW AG hat diese auch nach Untersuchungseröffnung an der angeblichen „Duldungspraxis“ (vgl. Rz 59 und 145) in Bezug auf Exporte in die Schweiz festgehalten.55 Folglich hat die BMW AG an der Exportverbotsklausel im EWR- Händlervertrag festgehalten. 104. Es stellt sich hierbei die Frage, ob die von BMW AG kurz vor dem Entscheid der WEKO versandte Mitteilung an die Händler im EWR bewirkt hat, dass die dargelegte Abrede nach erfolgter Kenntnisnahme der Händler beendet wurde. Der Wortlaut dieser Mitteilung war wie folgt: […] 105. Inwiefern vorliegend aus obligationenrechtlicher Sicht eine Vertragsanpassung einseitig von BMW AG vorgenommen werden darf, kann offen gelassen werden. Denn die eher kryptisch formulierte Mitteilung an die Händler vermag eine zuvor vereinbarte Gebietsschutzabrede nicht ohne Weiteres aufzuheben. Die „Klarstellung“ für sich alleine ohne Einsichtnahme in Ziffer 1.5 der Händlerverträge ist nämlich nicht zu verstehen. Vielmehr hätte klar zum Ausdruck kommen müssen, dass es nunmehr den Händler freigestellt ist, Anfragen aus der Schweiz – seien es Anfragen von Endkunden resp. solche über bevollmächtigte Vermittler oder solche von zugelassenen Händlern – gleich zu behandeln wie Anfragen aus den übrigen EWR-Länder und dass somit solche Verkäufe in die Schweiz zulässig sind. 106. Daher hat die vorliegende Abrede zumindest seit Januar 2003 angedauert. Keine Eröffnung der Untersuchung gegenüber den Abredepartnern der BMW AG 107. Obwohl es sich um eine Abrede zwischen der BMW AG und ihren Vertragshändlern im EWR handelt, wurde die vorliegende Untersuchung nur gegenüber der BMW AG eröffnet. Ausschlaggebend für den Verzicht auf eine Ausdehnung der Untersuchung gegenüber den Händlern im EWR war, dass die Abrede nicht im Interesse der Händler war, da sich ein Exportverbot für sie keinesfalls umsatzfördernd auswirken, sondern ein solches Verbot sogar eine umsatzhemmende Wirkung entfalten kann (i). Weiter sind allfällige Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Durchsetzung im vorliegenden Fall zu berücksichtigen (ii). Dies entspricht auch der Praxis der Europäischen Kommission (iii). Alle drei Gründe werden nachfolgend erläutert. i) Interessenasymmetrie 108. Wie weiter unten aufgezeigt werden wird, waren BMW- und MINI-Neufahrzeuge im untersuchten Zeitraum im EWR in der Regel um einiges günstiger erhältlich als in der

54 Act. 152 Beilage Rz 1.5. und Act. 43 Beilage 4. 55 Act. 145.

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Schweiz (dazu unten Rz 192 ff.; Anhang II und III). Für Schweizer Abnehmer (Händler, unabhängige Vermittler und Endkunden) bestand also durchaus Anreiz, bei BMW- und MINI-Händlern im EWR ein Neufahrzeug zu kaufen, dies umso mehr als der Eurowechselkurs im untersuchten Zeitraum teilweise sehr tief lag (vgl. Anhang I). Dass die Nachfrage von Schweizer Kunden nach BMW- und MINI-Neufahrzeugen im EWR entsprechend gross war, zeigt sich u.a. an den vielen Anzeigen von Kaufinteressenten, die dem Sekretariat innert kurzer Zeit zugingen. 109. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die Händler im EWR nicht daran interessiert sein sollten, von diesen Absatzmöglichkeiten in der Schweiz Gebrauch zu machen. Ein Händler im EWR hat insofern kein Interesse an einem Exportverbot in die Schweiz, als er dadurch weder seinen Umsatz steigern noch eine höhere Marge erzielen kann. Vielmehr wird ihm dadurch die Möglichkeit genommen, seinen Absatz mit Verkäufen in die Schweiz weiter zu steigern. Darüber hinaus zeitigte die vorliegende Gebietsschutzabrede durch die Verringerung von Wettbewerbsdruck in der Schweiz Auswirkungen auf den Schweizer Markt und nicht auf diejenigen Märkte, auf welchen die Händler im EWR schwerpunktmässig tätig waren (vgl. B.3.3.). Insofern konnten die Händler im EWR, im Gegensatz zu inländischen Händlern, nicht vom geringeren Preisdruck infolge der Gebietsabschottung profitieren. Zudem kann eine Einschränkung des Kundenkreises für Lieferanten im EWR eine Reduktion ihres Absatz- und Gewinnpotenzials bedeuten. Gewinnmaximierende Händler haben üblicherweise ein Interesse daran, zusätzliche (ausländische) Kunden zu bedienen. Vor diesem Hintergrund dürften Händler im EWR kein Interesse am vertraglichen Exportverbot gehabt haben. 110. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass einzelne Händler ihren Umsatz und allenfalls auch ihren Gewinn hätten steigern können, wenn sie nicht auf Exportgeschäfte in die Schweiz hätten verzichten müssen. Das Exportverbot in Bezug auf die Schweiz lag folglich im Interesse der BMW AG und möglicherweise auch im Interesse der Vertriebspartner von BMW Schweiz AG, denn damit konnte verhindert werden, dass günstigere Angebote aus dem EWR Druck auf die Preise für BMW- und MINI-Neufahrzeuge in der Schweiz ausüben, um das vergleichsweise hohe Preisniveau in der Schweiz (siehe dazu unten Rz 192) aufrecht zu erhalten. 111. Aufgrund dieser asymmetrischen Interessenlage würde sich die Verhängung von Massnahmen gegen die Vertriebspartner der BMW AG im EWR nicht rechtfertigen. Damit erübrigt sich auch eine Ausdehnung der Untersuchung auf die Abredepartner im EWR. ii) Durchsetzungsschwierigkeiten im vorliegenden Fall 112. Gemäss dem Territorialitätsprinzip kann ein Staat Hoheitsakte nur auf seinem eigenen Hoheitsgebiet vornehmen. Grundsätzlich steht dieses Prinzip aufgrund des Auswirkungsprinzips der Anwendung des Schweizer Kartellrechts nicht entgegen. Jedoch kann es bei Auslandsachverhalten zu Schwierigkeiten bei der Durchsetzung des Kartellrechts führen. Dies namentlich dann, wenn die ausländischen Unternehmen, gegen die sich eine Untersuchung richtet, über keine Vertretung (z.B. in Form einer Tochtergesellschaft) in der Schweiz verfügen.56 113. Die BMW AG ist mit einer Tochtergesellschaft in der Schweiz vertreten. Hingegen verfügen die BMW-Vertragshändler im EWR in der Regel nicht über eine Vertretung in der Schweiz. Daher wären im vorliegenden Fall sowohl die Ermittlungsmassnahmen als auch die Durchsetzung von Massnahmen gegenüber diesen Vertragshändlern im EWR mit verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen. Die Inkaufnahme derar-

56 BSK KG-LEHNE, (Fn 28) Art. 2 N 57, m.V.a. RPW 2000, 196 – Volkswagen-Vertriebssystem.

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tiger Schwierigkeiten hätte sich aus verfahrensökonomischer Sicht nicht gerechtfertigt. Dies namentlich vor dem Hintergrund, dass die Verhängung von Massnahmen gegen Vertragshändler im EWR aufgrund der dargelegten Interessenlage von vornhinein nicht in Frage kam. iii) Praxis der Europäischen Kommission 114. Es entspricht der Praxis der Europäischen Kommission, bei vertraglich vereinbarten Exportverboten im Automobilsektor nur den Hersteller bzw. Importeur ins Recht zu fassen: 115. In ihrem Entscheid in Sachen Peugeot hatte die Kommission Massnahmen (im Wesentlichen ging es um Boni, die nur für Verkäufe in den Niederlanden ausbezahlt wurden) zu beurteilen, die von der Automobiles Peugeot SA ergriffen wurden, um Exportverkäufe zu beschränken.57 Sie hielt dabei fest, es würde sich nicht um einseitige Verhaltensweisen handeln, denn sie hätten sich in die vertragliche Beziehung zwischen Peugeot und den offiziellen Vertriebspartnern von Peugeot in den Niederlanden eingefügt.58 Die Kommission verwies dabei auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach ein Vertragshändler nur in ein Vertriebsnetz aufgenommen werden kann, wenn er ausdrücklich oder stillschweigend die Politik des Herstellers und seines Lieferanten akzeptiere.59 Im Zusammenhang mit einer möglichen Verhängung einer Geldbusse gegen die Peugeot-Vertragshändler in den Niederlanden war die Kommission der Auffassung, dass die Peugeot-Vertragshändler in den Niederlanden zwar an den gegen das Wettbewerbsrecht verstossenden Vereinbarungen beteiligt waren, die Initiative dazu allerdings von Automobiles Peugeot SA ausging, weshalb gegen die Vertriebspartner keine Geldbussen zu verhängen seien.60 Dementsprechend wurde nur der Automobiles Peugeot SA bzw. Peugeot Nederland NV eine Geldbusse auferlegt.61 116. Im Entscheid in Sachen Opel hatte die Kommission Massnahmen von Opel Nederland BV zur Einschränkung von Exporten aus den Niederlanden zu beurteilen.62 Sie kam darin zum Schluss, dass eine Geldbusse gegen Opel Nederland BV und deren Muttergesellschaft, die General Motors Nederland BV, angebracht sei. Sie qualifizierte „die niederländischen Opel-Vertragshändler als zusammen mit Opel Nederland BV Beteiligte an Vereinbarungen zur Verhinderung oder Einschränkung von Exporten“ als „Opfer der von ihrem Vertragspartner beschlossenen restriktiven Politik, der sie auf Druck zustimmen mussten“. Nach Ansicht der Kommission hatten die Händler nicht aktiv mitgewirkt, weshalb gegen sie keine Geldbusse verhängt wurde.63 117. Bereits in ihrem Entscheid in Sachen Volkswagen war die Kommission zum Schluss gekommen, dass es sich bei den von Volkswagen AG, Audi AG und Autogerma SpA (Generalimporteurin von VW und Audi in Italien) ergriffenen Massnahmen zur Verhinderung bzw. Behinderung von Parallelexporten nicht um einseitige Massnahmen handle, sondern um solche aus den vertraglichen Beziehungen zwischen der Herstellerin bzw. der Generalimporteurin und den Händlern des selektiven Vertriebsnetzes.64 Unter

57 KOMM, ABl. 2006 L173/20, Rz 14 ff., SEP und andere/Automobiles Peugeot SA; bestätigt durch Urteil des EuG vom 9.7.2009 T-450/05 Automobiles Peugeot SA, Peugeot Nederland NV/Kommission, Slg. 2009 II-2533. 58 KOMM, SEP und andere/Automobiles Peugeot SA (Fn 57), Rz 89. 59 KOMM, SEP und andere/Automobiles Peugeot SA (Fn 57), Rz 91. 60 KOMM, SEP und andere/Automobiles Peugeot SA (Fn 57), Rz 160. 61 KOMM, SEP und andere/Automobiles Peugeot SA (Fn 57), Rz 159. 62 KOMM, ABl. 2001 L 59/1, Opel. 63 KOMM, Opel (Fn 62), Rz 174. 64 KOMM, ABl. 1998 L 124/60, Rz 128, VW, bestätigt durch Urteil des EuGH vom 18.9.2003 C- 338/00 P Volkswagen AG, Slg. 2003, I-9189, Rz 52 ff.

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dem Titel „Adressat dieser Entscheidung“ führte die Kommission allerdings aus, die Volkswagen AG, als Muttergesellschaft der Audi AG und der Autogerma SpA, sei für die festgestellten Zuwiderhandlungen gegen das europäische Wettbewerbsrecht allein verantwortlich.65 Dementsprechend hat sie nur gegen die Volkswagen AG eine Geldbusse verhängt.66 Fazit 118. Vor diesem Hintergrund würde sich die Verhängung von Massnahmen gegen die Vertriebspartner der BMW AG im EWR nicht rechtfertigen. Daher wurde auf eine Ausdehnung der Untersuchung auf die Abredepartner der BMW AG im EWR verzichtet. Die vorliegende Abrede hat zumindest seit Januar 2003 angedauert. B.3.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 119. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. 120. Art. 5 Abs. 4 KG wurde anlässlich der KG-Revision 2003 eingeführt, um Abschottungen des schweizerischen Marktes zu verhindern und den markeninternen Wettbewerb (Intrabrand-Wettbewerb) zu fördern.67 Im Sinne einer Vorbemerkung zu den nachfolgenden Ausführungen zu Art. 5 Abs. 4 KG sei darauf verwiesen, dass es dem Willen des Gesetzgebers entspricht, im Bereich vertikaler Absprachen eine analoge Politik zu jener der Europäischen Kommission zu fahren.68 Im Rahmen der parlamentarischen Beratung von Art. 5 Abs. 4 KG kam klar zum Ausdruck, dass mit vertikalen Preis- und Gebietsabreden in der Schweiz in Zukunft – nach dem Vorbild der EU – strenger verfahren werden sollte.69 121. Vorliegend handelt es sich bei der Exportverbotsklausel (Rz 86) in den EWR- Händlerverträgen der BMW AG um eine gebietsabschottende Klausel im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG, wie nachfolgend anhand der Prüfung der einzelnen Tatbestandselemente aufgezeigt wird. 122. Die WEKO hat in der Bekanntmachung vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, nachfolgend: Vert- Bek)70 entsprechende Kriterien zur Beurteilung vertikaler Abreden formuliert, insbeson- 65 KOMM, VW (Fn 64), Rz 205. 66 KOMM, VW (Fn 64), 94. 67 Erw.-Gr. IV. zur Bekanntmachung der WEKO vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, nachfolgend: VertBek). 68 DEISS, AB 2003, 331: „La nouvelle proposition qui est maintenant faite par la majorité de la Commission prévoit une présomption d‟illicéité pour les accords verticaux qui, à notre sens, va aussi loin que possible tout en étant soutenable du point de vue de la politique de la concurrence et du point de vue économique. Elle permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne.“ ; vgl. RPW 2009/2 151 Rz 70 Sécateurs et cisailles ; Verfügung Nikon AG vom 28 November 2011, Rz 185, einsehbar unter http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index. html?lang=de (Entscheid ist noch nicht rechtskräftig). 69 BÜHRER, AB 2002 N 1293: „Nicht nur die Europäische Union, sondern auch wir müssen - mit diesem neuen Artikel! - dazu beitragen, dass dort, wo Preis- und Gebietsabsprachen den Wettbewerb behindern, dies in Zukunft als Missbrauchstatbestand erfasst wird.“; vgl. RPW 2009/2 151 Rz 70, Sécateurs et cisailles ; Verfügung Nikon AG vom 28 November 2011, Rz 185 (einsehbar unter: http://www.weko.admin.ch/aktuell/00162/index. html?lang=de (Entscheid ist noch nicht rechtskräftig). 70 Vgl. Fn 67.

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dere hinsichtlich der Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 4 KG), der Erheblichkeit (Art. 5 Abs. 1 KG) sowie der Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG).71 123. Im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Kraftfahrzeugen kommt grundsätzlich die speziellere KFZ-Bekanntmachung (vgl. Fn 8) zur Anwendung, soweit sie sich zu einer bestimmten Frage äussert (Ziff. 9 Abs. 1 VertBek). Allerdings stammt die KFZ- Bekanntmachung aus dem Jahr 2002 und damit noch aus der Zeit bevor Art. 5 Abs. 4 KG am 1. April 2004 in Kraft getreten ist. Deshalb enthält die KFZ-Bekanntmachung keine Auslegungshilfe in Bezug auf den Vermutungstatbestand in Art. 5 Abs. 4 KG, sondern einzig in Bezug auf erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. z.B. Ziff. 14 KFZ-Bekanntmachung). Aus diesem Grund wurde bei der Überarbeitung der Erläuterungen zur KFZ-Bekanntmachung im Jahr 2010 darauf hingewiesen, dass die WEKO seit Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 4 KG gestützt auf Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG sowie unter Beizug der einschlägigen Bestimmungen der allgemeinen Vertikalbekanntmachung prüft, ob ein absoluter Gebietsschutz vorliegt. Bei Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes werden Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG verhängt (Erläuterungen zu Ziff. 11 [Vgl. Fn 10]). Folglich erfolgt die nachfolgende Prüfung gestützt auf die Vertikalbekanntmachung und wird die KFZ-Bekanntmachung erst subsidiär bei der Prüfung der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede (siehe B.3.3.) beigezogen. B.3.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten 124. Unter den gesetzlichen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, sofern passive Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (absoluter Gebietsschutz; Ziff. 10 Abs. 1 Bst. b VertBek). Nachfolgend werden die einzelnen Tatbestandselemente geprüft. B.3.2.1.1. Vertikale Abrede 125. Für die Definition von Wettbewerbsabreden sei nach oben verwiesen (Rz 82 ff.). Als vertikale Wettbewerbsabreden gelten solche, die von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffen werden und Geschäftsbedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können (Ziff. 1 VertBek). 126. Die BMW AG verfügt sowohl im EWR als auch in der Schweiz über ein selektives Vertriebssystem (vgl. Rz 134), das zu […] % auf Vertragshändlern basiert, d.h. auf selbständigen Unternehmern und nicht auf Agenten.72 Sie ist in verschiedenen Ländern durch Niederlassungen mit Repräsentationsfunktion (sog. „Flag-Ship-Stores“) vertreten. Diese Niederlassungen werden jeweils von der nationalen Vertriebsgesellschaft gehalten und funktionieren ansonsten wie normale Vertragshändler.73 Die europäischen Händlerverträge werden in einzelnen Staaten direkt durch die BMW AG, in anderen durch die für den Staat verantwortliche Vertriebsgesellschaft der BMW Group mit den Händlern abgeschlossen.74

71 Vorbemerkungen V. VertBek. 72 Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen (Art. 418a des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht] SR 220). 73 Act. 65 Frage 1. 74 Act. 43 Rz 6.

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127. Die fragliche Exportverbotsklausel (Rz 85) ist Teil des Vertrages zwischen der BMW AG (siehe oben Rz 74) und den Händlern im EWR, die BMW- und MINI- Neufahrzeuge verkaufen. Es handelt sich damit um Abreden zwischen dem Herstellerunternehmen und den davon unabhängigen Vertriebspartnern. Diese Abreden werden folglich zwischen Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG (siehe oben Rz 74) verschiedener Marktstufen im Sinne von Ziff. 1 VertBek getroffen. 128. Mit der Exportverbotsklausel (Rz 85) wird geregelt, in welche Länder die Händler BMW- bzw. MINI-Neufahrzeuge (nicht) verkaufen dürfen. Die Vertragsklausel betrifft folglich Geschäftsbedingungen bezüglich des Weiterverkaufs der Vertragsware im Sinne von Ziff. 1 VertBek. B.3.2.1.2. Gebiet 129. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst jede Art von geographischer Aufteilung von Absatzgebieten, die eine Marktabschottung zum Resultat hat, indem anderen oder potenziellen Wettbewerbsteilnehmern der Zutritt auf den fraglichen Markt erschwert oder verunmöglicht wird. Damit soll der freie markeninterne Wettbewerb (sog. Intrabrand-Wettbewerb) grundsätzlich auf allen Gebieten gewährleistet werden. Folglich kann sich Art. 5 Abs. 4 KG sowohl auf den rein inländischen als auch auf den grenzüberschreitenden Vertrieb eines Produkts beziehen.75 130. Vorliegend werden im EWR-Händlervertrag der BMW AG die Gebiete ausserhalb des EWR als Absatzgebiete ausgeschlossen (Rz 86). Damit wird den zum selektiven Vertrieb zugelassenen BMW- und MINI-Händlern im EWR der Zutritt auf den schweizerischen Markt verunmöglicht. B.3.2.1.3. Zuweisung von Gebieten 131. Unter Art. 5 Abs. 4 KG wird sowohl die direkte als auch die indirekte Zuweisung von Gebieten erfasst (Ziff. 10 Abs. 2 VertBek). Die Zuweisung muss kausal auf den Lieferanten bzw. Hersteller zurückzuführen sein und darf nicht auf dem freien Entschluss des Wiederverkäufers basieren.76 132. Vorliegend schliesst die BMW AG mit der Exportverbotsklausel (Rz 85) Lieferungen von Neufahrzeugen der Marken BMW und MINI an sämtliche Abnehmer ausserhalb des EWR aus. Folglich weist die BMW AG ihren Vertriebspartnern im EWR den EWR als mögliches Verkaufsgebiet zu und schliesst sie u.a. vom Verkauf in das Verkaufsgebiet Schweiz, das die BMW AG damit den Vertriebspartnern von BMW Schweiz AG zuweist, aus. B.3.2.1.4. Vertriebsvertrag 133. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst die Zuweisung von Gebieten in Vertriebsverträgen. Im Bereich des Handels mit Kraftfahrzeugen haben die Kraftfahrzeuglieferanten die Wahl zwischen einem exklusiven oder einem selektiven Vertriebssystem (Ziff. 3 KFZ-Bek). Selektives Vertriebssystem

75 BSK KG- KRAUSKOPF/ SCHALLER (Fn 28), Art. 5 N 528. 76 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 75), Art. 5 N 530 ff.; vgl. Rz 50 Mitteilung der EU- Kommission: Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. C 130 vom 19.5.2010, 1 Rz 50 (im Folgenden: Vertikal-Leitlinien).

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134. Die BMW AG hat den Vertrieb selektiv organisiert.77 Im selektiven Vertriebssystem verpflichtet sich der Kraftfahrzeuglieferant, die Vertragswaren oder Dienstleistungen nur an Händler oder Werkstätten zu verkaufen, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden. Die Händler oder Werkstätten ihrerseits verpflichten sich, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an nicht zugelassene Händler oder unabhängige Werkstätten zu verkaufen (vgl. Ziff. 3 Abs. 2 KFZ-Bek und Ziff. 4 (1) VertBek). Zulässige Wettbewerbsbeschränkungen im selektiven Vertrieb 135. Im Rahmen eines selektiv organisierten Vertriebs, kann der Kraftfahrzeuglieferant den zugelassenen Händlern vorschreiben, lediglich an andere Händler der entsprechenden Marke (sog. Querlieferungen), an Endverbraucher und an bevollmächtigte Vermittler, welche im Namen eines Endverbrauchers handeln, zu verkaufen (Erläuterungen zu Ziff. 14 KFZ-Bek). Folglich können Parallelimporte von nicht zugelassenen Händlern (sog. Grauimporte) ausgeschlossen werden. 136. Die vorliegende Exportverbotsklausel (vgl. Rz 85) ist Teil eines selektiven Vertriebsvertrags und könnte daher insofern zulässig sein, als damit nur Lieferungen an nicht zugelassene Händler (sog. Grauexporte) erfasst würden.78 Dies entspricht auch Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b/iii VertBek, wonach aufgrund des Gegenstandes keine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs vorliegt bei Beschränkungen des Verkaufs an nicht zugelassene Händler durch die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets. Dies ist allerdings nicht der Fall, vielmehr werden auch Querlieferungen an zugelassene Händler ausserhalb des EWR sowie Lieferungen an Endkunden und bevollmächtigte Vermittler ausserhalb des EWR ausgeschlossen. Folglich kann es sich nicht um eine zulässige Wettbewerbsbeschränkung im Rahmen eines selektiven Vertriebs handeln, sondern möglicherweise um eine unzulässige Gebietsschutzabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG, was nachfolgend zu prüfen ist. B.3.2.1.5. Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspa rtner 137. Art. 5 Abs. 4 KG setzt einen Vertriebspartner voraus, der aus einem fremden Gebiet heraus Verkäufe tätigt. Im Falle eines selektiven Vertriebssystems muss es sich folglich um einen zugelassenen Händler handeln.79 Gebietsfremd ist der Vertriebspartner, wenn ihm ein Gebiet ausserhalb des fraglichen Marktes zugewiesen wurde.80 138. Vorliegend betrifft die Exportverbotsklausel (vgl. Rz 85) Verkäufe durch Vertriebspartner der BMW AG im EWR in Gebiete ausserhalb des EWR – somit auch in die Schweiz – und folglich solche durch gebietsfremde Vertriebspartner im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG. B.3.2.1.6. Ausschluss von Verkäufen 139. Weitere Voraussetzung ist, dass Verkäufe durch gebietsfremde Vertriebspartner in die zugewiesenen Gebiete ausgeschlossen werden (insbesondere Verbot des Passivverkaufs an Händler oder Endkunden; Ziff. 10 VertBek). Unter Passivverkauf ist in Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden (Endkunden, Händler oder bevollmächtigter Vermittler) aus einem Gebiet zu

77 Act. 65 Frage 1. 78 Ziffer 14 Bst. a KFZ-Bekanntmachung e contrario, vgl. auch Rz 6. 79 BSK KG KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 75), Art. 5 N 543 ff. 80 BSK KG KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 75), Art. 5 N 547.

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verstehen, das der Anbieter sich selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen hat (vgl. Ziff. 3 VertBek). 140. Mit der vorliegenden Exportverbotsklausel (vgl. Rz 85) wird den Vertriebspartnern der BMW AG im EWR untersagt, neue BMW- bzw. MINI-Fahrzeuge an Abnehmer in die Schweiz zu liefern. Folglich werden sowohl aktive als auch passive Verkäufe an Abnehmer in der Schweiz ausgeschlossen. B.3.2.1.7. Fazit 141. Aufgrund der vertraglichen Exportverbotsklausel (vgl. Rz 85) im EWR- Vertriebsvertrag dürfen Vertriebspartner der BMW AG BMW- und MINI-Neufahrzeuge nur im EWR verkaufen. Verkäufe durch Vertriebspartner der BMW AG im EWR an Abnehmer in die Schweiz werden durch diese Abrede ausgeschlossen. Folglich handelt es sich um eine Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und greift die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. B.3.2.1.8. Gegenargumente der BMW AG 142. Die Rechtsvertreter der BMW AG haben in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2010 im Wesentlichen folgende Argumente gegen eine gebietsabschottende Wirkung der fraglichen Exportverbotsklausel (Rz 85) vorgebracht. i. Die Schweiz sei – zumindest im vorliegenden Fall – von diesem Exportverbot tatsächlich nicht betroffen. ii. Weil die Schweiz vollständig von den Mitgliedstaaten des EWR eingeschlossen sei, werde aufgrund dieses geografischen Umstands das Exportverbot nicht umgesetzt. iii. Das Exportverbot habe keine Auswirkungen auf den Wettbewerb in der Schweiz. So würden Direktimporte in die Schweiz stattfinden, auch würden sich die ausstattungsbereinigten Preise im EWR und in der Schweiz nicht unterscheiden – gewisse Modelle seien in der Schweiz sogar günstiger.81 143. Bei Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Abredepartnern geht die WEKO getreu dem allgemein gültigen Grundsatz, wonach Verträge einzuhalten sind, von deren Umsetzung aus.82 Vorliegend legt BMW AG keine Beweismittel vor, aus denen ersichtlich ist, dass die Abredepartner eine dem klaren Vertragswortlaut der Exportverbotsklausel entgegengesetzte Vereinbarung abgeschlossen hätten und Exporte in die Schweiz zulässig sein sollen. Inwiefern in dieser Konstellation der Untersuchungsgrundsatz die Wettbewerbsbehörden zum Nachweis der Umsetzung einer vertraglich festgehaltenen Abrede überhaupt verpflichtet, kann jedoch offen gelassen werden. Denn wie nachfolgend dargelegt, wurden die Abreden auch tatsächlich umgesetzt. 144. Auf die ersten beiden Argumente (i. und ii.) wird nachfolgend eingegangen. Es wird davon ausgegangen, dass es sich bei der behaupteten Nichtbetroffenheit (i.) um eine Folge der behaupteten Nichtumsetzung (ii) handelt, weshalb dieses Argument nicht einzeln behandelt wird. Im Übrigen zeigt sich die Nichtbetroffenheit auch in den Auswirkungen des Exportverbots auf den Wettbewerb in der Schweiz (iii.), die unter dem Titel Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (B.3.2.2.) geprüft werden.

81 Act. 43 Rz 15. 82 Vgl. RPW 2010/1, 71 f. Rz 90 und 104 Rz 313, Gaba (Entscheid ist noch nicht rechtskräftig).

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Umsetzung der Exportverbotsklausel in Bezug auf die Schweiz (i. und ii.) 145. Von den Rechtsvertretern der BMW AG wurde vorgebracht, „weil die Schweiz vollständig von Mitgliedstaaten des EWR eingeschlossen sei, werde das Exportverbot aufgrund dieses geografischen Umstands nicht umgesetzt.“83 146. Dass dem nicht so ist, sondern die BMW AG vielmehr offiziell bestätigt hat, dass der Verkauf von BMW- und MINI-Neufahrzeugen aus dem EWR in die Schweiz nicht vorgesehen ist, geht unter anderem aus dem Schreiben der BMW AG vom 12. Oktober 2010 hervor.84 Darin wird das Exportverbot in Bezug auf die Schweiz u.a. damit gerechtfertigt, dass das europäische Wettbewerbsrecht in der Schweiz nicht gelte und mit dieser Regel die Position der Vertriebspartner der BMW AG sowohl im als auch ausserhalb des EWR gestärkt werde (Rz 99). 147. Das Argument, wonach es in Bezug auf die Schweiz eine durch die BMW AG geduldete Ausnahmepraxis der Vertriebspartner gegeben habe, wird schon alleine durch die offizielle Kommunikation der BMW AG widerlegt (vgl. Rz 99). Demnach sei das Exportverbot in Bezug auf die Schweiz darauf zurückzuführen, dass sie bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR nur Freihandelsabkommen unterhalte, das europäische Wettbewerbsrecht in der Schweiz jedoch nicht gelte.85 148. Aus kartellrechtlicher Sicht erscheint es höchst problematisch, wenn Exportverbotsklauseln wie die vorliegende (Rz 86) damit gerechtfertigt werden, dass dadurch die Position der Vertriebspartner in den verschiedenen Gebieten gestärkt werde. Dies bedeutet nämlich, dass die Verkaufsgebiete voneinander abgeschottet werden, um den Intrabrand-Wettbewerb zwischen den Vertriebspartnern in den unterschiedlichen Verkaufsgebieten zu beschränken (siehe unten B.3.3.). Auf jeden Fall bedeutet diese Aussage aber, dass das vertragliche Exportverbot in Bezug auf die Schweiz tatsächlich umgesetzt wurde. 149. Der Umstand, dass die BMW AG, auch nachdem die BMW (Schweiz) AG ihre Geschäftspartner darüber informieren musste, dass Bezüge aus dem EWR im Rahmen des selektiven Vertriebssystems zulässig sind (Rz 93), keine Anstalten getroffen hat, die Vertriebspartner im EWR darüber zu informieren, dass die Exportverbotsklausel in Bezug auf die Schweiz nicht gelte, spricht gegen das Argument, wonach das Exportverbot in Bezug auf die Schweiz nicht umgesetzt worden sein soll. Das Sekretariat hat die Vertreter der BMW AG anlässlich der Anhörung vom 26. Januar 2011 ausdrücklich danach gefragt, ob die BMW AG den Händlern im EWR in irgendeiner Form (mündlich oder schriftlich) mitgeteilt habe, dass die Exportverbotsklausel in den europäischen Vertriebsverträgen im Verkehr mit Schweizer Kunden nicht gelte. […]: „[…]“

83 Act. 43 Rz 15; Act. 65 Frage 2 84 Act. 2. 85 Im Übrigen sieht auch das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 22. Juli 1972 (SR 0.632.401) in Art. 23 A