Wettbewerbskommission 29.06.2020 Beihilfenprüfung SR Technics

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Wettbewerbskommission Hallwylstrasse 4, CH-3003 Bern Tel. +41 58 462 20 40, Fax +41 58 462 20 53 weko@weko.admin.ch www.weko.admin.ch 711.113-00003/COO.2101.111.4.299942

Stellungnahme vom 29. Juni 2020 in Sachen Prüfung gemäss Art. 103 LFG betreffend Unterstützungsmassnahme zugunsten der SR Technics wegen allfällig mit dem LVA nicht vereinbarer staatlicher Beihilfen gemäss Art. 13 LVA

für Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider

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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt 5 A.1 Gegenstand 5 A.2 Verfahren 5 A.2.1 Verfahren betreffend die Ausarbeitung der Unterstützungsmassnahmen 5 A.2.2 Einbezug der Wettbewerbsbehörden 7 A.3 Beschreibung der Massnahme 8 A.3.1 Von der Massnahme betroffene Unternehmen 8 A.3.1.1 Konzernstruktur und Kontrolle 8 A.3.1.2 Geschäftstätigkeiten der SR Technics 9 A.3.1.3 Kennzahlen 10 A.3.2 Weitere Unterstützungsmassnahmen für die SR Technics Holdco I GmbH in anderen Ländern 10 A.3.3 Hintergrund der Massnahme 11 A.3.4 Form der Unterstützungsmassnahme 14 A.3.5 Gesetzliche Grundlage der Unterstützungsmassnahme 14 A.3.6 Vertragswerke zur Konkretisierung der Unterstützungsmassnahme 15 A.3.7 Umfang und Dauer der Massnahme 16 A.3.8 Garantieprämie 16 A.3.9 Garantiebedingungen 16 A.3.9.1 Bürgschaftsbezogene Auflagen 16 A.3.9.2 Ring Fencing 17 B Formelles 17 B.1 Zuständigkeit 17 B.2 Verfahren vor der WEKO 19 C Materielles 19 C.1 Anwendbares materielles Recht 19 C.1.1 Luftverkehrsabkommen 19 C.1.2 Verbindliche Rechtsnormen 20 C.1.3 Soft law 21 C.2 Vorliegen einer Staatlichen Beihilfe gemäss 13 LVA 23 C.2.1 Voraussetzungen 23

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C.2.2 Staatlichkeit (Zurechenbarkeit der Massnahme an den Staat und Finanzierung aus staatlichen Mittel) 23 C.2.2.1 Zurechenbarkeit an den Staat 24 C.2.2.2 Finanzierung aus staatlichen Mitteln 24 C.2.3 Wirtschaftlicher Vorteil 24 C.2.4 Selektivität 26 C.2.5 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 26 C.2.5.1 Wettbewerbsverfälschung 26 C.2.5.2 Handelsbeeinträchtigung 27 C.2.6 Ergebnis 27 C.3 Vereinbarkeit der staatlichen Beihilfe mit dem LVA 27 C.3.1 Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA 27 C.3.2 Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA 29 C.3.2.1 Voraussetzungen des Befristeten Rahmens 30 C.3.2.1.1 Ziffer 25 des Befristeten Rahmens 30 C.3.2.1.2 Kumulative Voraussetzungen von Ziffer 25 31 C.3.2.1.3 Ziffer 25 Buchstabe h 32 C.3.2.1.4 Konsequenz der Nicht-Erfüllung von Ziffer 25 Buchstabe h für die Beurteilung von Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA 34 C.3.2.1.5 Fazit zu den Voraussetzungen des Befristeten Rahmens 37 C.3.2.2 Verhältnismässigkeit 38 C.3.2.2.1 Einleitende Bemerkungen 38 C.3.2.2.2 Eignung der Massnahme 38 C.3.2.2.2.1 Systemische Relevanz und Zielsetzung 39 C.3.2.2.2.2 MRO-Dienstleistungen 40 Wettbewerbssituation im Bereich der MRO-Dienstleistungen 42 Rechtliche Grundlagen MRO-Dienstleistungen 46 C.3.2.2.2.3 Beurteilung der Eignung 47 Geringe Relevanz von Instandhaltungsbetrieben gemessen am Wertschöpfungs- und am Beschäftigungsanteil 47 Relevanz von SR Technics als MRO-Dienstleisterin für Hub- und Luftfrachtfunktionen 48 Zwischenfazit zur Eignung der Beihilfemassnahmen 50 C.3.2.2.3 Erforderlichkeit der Massnahme 50 C.3.2.2.3.1 Beurteilung der Erforderlichkeit 51 C.3.2.2.4 Angemessenheit/Zumutbarkeit der Massnahme 56 C.3.2.2.4.1 Beurteilung der Angemessenheit/Zumutbarkeit 57 C.3.2.3 Fazit zu Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA 57 C.3.3 Beihilfen für Unternehmen in Schwierigkeiten gestützt auf die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 58

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D Kosten 59 E Ergebnis 60 F Annex 61

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A Sachverhalt A.1 Gegenstand 1. Die Schweizerische Eidgenossenschaft (nachfolgend: Bund) beabsichtigt, die von der Corona-Pandemie betroffenen flugnahen Betriebe in Form von Garantien des Bundes zur Sicherung von Dahrlehen zu unterstützen.1 2. Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (nachfolgend: BAZL) hat per E-Mail vom 9. und 21.Juni 2020 die geplante Unterstützungsmassnahme zugunsten der SR Technics Switzerland AG (nachfolgend: SR Technics), einem Unternehmen, das vorwiegend in den Bereichen der Unterhalts-, Reparatur- und Überholungsleistungen für kommerzielle Flugzeuge, Bauteillösungen und technische Triebwerkslösungen2 tätig ist, der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zur Prüfung gemäss Art. 103 des Luftfahrtgesetzes (LFG)3 unterbreitet (nachfolgend: Anmeldung4). Danach hat die WEKO zu prüfen, ob es sich bei den geplanten Unterstützungsmassnahmen um eine mit dem Luftverkehrsabkommen (LVA)5 vereinbare staatliche Beihilfe handelt. A.2 Verfahren A.2.1 Verfahren betreffend die Ausarbeitung der Unterstützungsmassnahmen 3. SR Technics hat um konkrete finanzielle Unterstützung des Bundes ersucht.6 4. Der Bundesrat beauftragte an seiner Sitzung vom 8. April 2020 das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) zusammen mit dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF), einen Vorschlag auszuarbeiten, um die von der Corona-Pandemie stark betroffene Luftfahrtindustrie der Schweiz vorübergehend mit Liquidität zu unterstützen.7

1 Bei flugnahen Betrieben handle es sich um verschiedene Unternehmen, welche im Rahmen von vertraglichen Verhältnissen die Infrastrukturen der Flughäfen nutzen könnten und in der Regel im Auftrag der Flugbetriebe vor allem die logistischen, bodengestützten Aspekte des Flugbetriebes verantworten würden (Abwicklung und Beförderung der Passagiere, des Gepäcks, der Fracht und des Caterings zu den Flugzeugen, Beladung und Betankung der Flugzeuge, Reinigung der Flugzeuge, Sicherheitsdienste, Treibstofflieferungen und Betrieb der Tankanlagen) oder kleinere und grössere Flugzeugwartungen ausführten, vgl. Schreiben des Bundesrates an die Finanzkommissionen der Eidgenössischen Räte vom 29. April 2020 betr. Dritte Nachmeldung zum Nachtrag 1/20 - Verpflichtungskredite zur Unterstützung der kritischen Infrastrukturen der Luftfahrt während der COVID-19-Krise; Nachtragskredit (zit. Schreiben des BR an die Eidgenössischen Finanzkommissionen), 2. 2 Nachfolgend werden diese Dienstleistungen als «Maintenance, Repair, Overhaul»- bzw. MRO- oder Instandhaltungsdienstleistungen im weiteren Sinne bezeichnet, wenngleich sich nur die ersten drei genannten Leistungen auf das Akronym MRO im engeren Sinne beziehen. 3 Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 784.0). 4 Die Anmeldung setzt sich aus der Anmeldung Teil 1 vom 9. Juni 2020 und der Anmeldung Teil 2 vom 21. Juni 2020 zusammen (vgl. Rz 10 ff.). 5 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr vom 21. Juni 1999 (in Kraft seit dem 1.6.2002), SR 0.748.127.192.68. 6 Schreiben des BR an die Eidgenössischen Finanzkommissionen (Fn 1), 2. 7 Medienmitteilung vom 8. April 2020 «Coronavirus: Bundesrat prüft Überbrückungsfinanzierung für Luftfahrtindustrie», <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id- 78741.html> (23.6.2020). https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78741.html https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78741.html

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5. An seiner Sitzung vom 29. April 2020 entschied der Bundesrat, neben den Fluggesellschaften SWISS und Edelweiss auch die flugnahen Betriebe zu unterstützen. Der Bundesrat beschloss, den Eidgenössischen Räten Verpflichtungskredite8 von insgesamt CHF 1,875 Mia. zu beantragen9: CHF 1,275 Mia. zur Sicherung der Darlehen an Schweizer Fluggesellschaften10 und CHF 600 Mio. zur Unterstützung von flugnahen Betrieben an den Landesflughäfen.11 6. Mit Schreiben vom 29. April 2020 an die Finanzkommissionen der Eidgenössischen Räte begründete der Bundesrat seinen Antrag für den Verpflichtungskredit für die Unterstützung von flugnahen Betrieben. Für den Fall, dass Darlehen und/oder eine Beteiligung notwendig werden würden, wurde ein Nachtragskredit von CHF 600 Mio. beantragt.12 Anlässlich der ausserordentlichen Session vom 4. - 6. Mai 202013 bewilligte das Parlament am 6. Mai 2020 gestützt auf Art. 167 BV14 und Art. 102a LFG den vom Bundesrat beantragten Verpflichtungskredit und einen damit verbundenen Nachtrag in der Höhe von CHF 600 Mio.15 7. Damit der Bund Unternehmen der Fracht- und Gepäckabwicklung, des Unterhalts und der Verpflegung an den Landesflughäfen unterstützen kann, brauchte es eine neue gesetzliche Grundlage im LFG, welche vom Parlament am 6. Mai 2020 verabschiedet wurde.16 8. Die Unterzeichnung der für die Gewährung der staatlichen Beihilfe zugunsten von SR Technics notwendigen Verträge sei, Stand heute, für die erste Hälfte Juli 2020 vorgesehen.

8 Sollen über das laufende Voranschlagsjahr hinaus wirkende finanzielle Verpflichtungen eingegangen werden, so ist in der Regel ein Verpflichtungskredit einzuholen (Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7.10.2005 über den eidgenössischen Finanzhaushalt [Finanzhaushaltgesetz, FHG; SR 611.0]). Der Verpflichtungskredit setzt den Höchstbetrag fest, bis zu dem der Bundesrat für einen bestimmten Zweck finanzielle Verpflichtungen eingehen kann (Art. 21 Abs. 2 FHG). Gemäss Art. 21 Abs. 4 Bst. e FHG sind Verpflichtungskredite für die Übernahme von Bürgschaften und sonstigen Gewährleistungen erforderlich. 9 Die Bundesversammlung […] beschliesst über neue […] Verpflichtungskredite und Zahlungsrahmen mit dem Voranschlag und seinen Nachträgen oder mit besonderen Beschlüssen. Sie nimmt die Staatsrechnung ab (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13.12.2002 über die Bundesversammlung [Parlamentsgesetz, ParlG; SR 171.10]). Sie wählt dafür die Form des einfachen Bundesbeschlusses (Art. 25 Abs. 2 ParlG). Sie legt in Kreditbeschlüssen den Zweck und die Höhe der Kredite fest. Ausserdem kann sie darin die Rahmenbedingungen der Kreditverwendung, den zeitlichen Ablauf der Projektverwirklichung und die Berichterstattung durch den Bundesrat näher regeln (Art. 25 Abs. 3 ParlG). 10 Vgl. dazu Stellungnahme der WEKO vom 20. Mai 2020 in Sachen Prüfung gemäss Art. 103 LFG betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss wegen allfällig unzulässiger staatlicher Beihilfen gemäss Art. 13 LVA (zit. Stellungnahme der WEKO betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss). 11 Vgl. Medienmitteilung vom 29.4.2020 «Coronavirus: Bundesrat konkretisiert Unterstützung für Luftfahrtunternehmen», <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id- 78944.html> (23.6. 2020). 12 Schreiben des BR an die Eidgenössischen Finanzkommissionen (Fn 1), 6 ff. 13 Die Sitzungen in Kürze (SDA) - Ausserordentliche Session, 04. - 07. Mai 2020, <https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/sessionen/sda-ausserordentliche-session-2020> (23.6.2020). 14 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101. 15 Anmeldung Teil 1, 1. 16 Vgl. Bundesgesetz über die Luftfahrt, Änderungen vom 6. Mai 2020, <https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2020/20200039/Schlussabstimmungstext%201%20SN %20D.pdf> (3.6.2020). https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78944.html https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78944.html https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/sessionen/sda-ausserordentliche-session-2020 https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2020/20200039/Schlussabstimmungstext%201%20SN%20D.pdf https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2020/20200039/Schlussabstimmungstext%201%20SN%20D.pdf

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9. Der Bundesrat werde voraussichtlich am 1. Juli 2020 über die Freigabe17 der staatlichen Beihilfe an SR Technics entscheiden.18 Das Vorliegen der (positiven oder negativen) Stellungnahme der WEKO zu diesem Zeitpunkt sei eine Voraussetzung für den Entscheid des Bundesrates.19 A.2.2 Einbezug der Wettbewerbsbehörden 10. Bereits vor der offiziellen Anmeldung der geplanten Unterstützungsmassnahme kontaktierte das BAZL das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) erstmals am 26. Mai 2020 betreffend die geplante Anmeldung der Unterstützungsmassnahme in Form von Garantien für Darlehen zugunsten von SR Technics. 11. Mit Schreiben vom 28. Mai 2020 wies das Sekretariat das BAZL – im Hinblick auf eine Anmeldung dieser Unterstützungsmassnahme – auf eine Bestimmung des europäischen Rechts hin, wonach Unternehmen, die sich am 31. Dezember 2019 bereits in Schwierigkeiten befanden, keine Garantie gewährt werden.20 Bezugnehmend auf den Unternehmensbegriff im Beihilfenrecht sei in der Anmeldung zu bestätigen, dass sowohl die HNA-Gruppe (vgl. Rz 19 f.) als auch die SR Technics am 31. Dezember 2019 nicht bereits in finanziellen Schwierigkeiten gewesen sei. 12. Ebenfalls am 28. Mai 2020 unterbreitete das BAZL dem Sekretariat den Vorschlag, die Anmeldung in zwei Teilen einzureichen. Grund dafür sei, dass die Verhandlungen zwischen SR Technics, den Banken und der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) noch nicht abgeschlossen seien und deshalb noch keine Vertragsentwürfe vorliegen würden, die eingereicht werden könnten. So sollten in einem ersten Teil alle Informationen, welche nicht das Kreditkonstrukt betreffen, eingereicht werden (z.B. Informationen über den Tätigkeitsbereich von SR Technics, «Systemrelevanz», Notwendigkeit der Unterstützung etc.). Der zweite Teil würde dann die noch fehlenden Informationen und die definitiven Vertragsentwürfe enthalten. Das Sekretariat erklärte sich grundsätzlich damit einverstanden, die Anmeldung ausnahmsweise in zwei Teilen anzunehmen, um den Zeitdruck für eine Stellungnahme in der finalen Phase zu reduzieren. 13. Am 9. Juni 2020 erhielt die WEKO den ersten Teil der Anmeldung der vorliegend zu prüfenden Beihilfe zugunsten von SR Technics (nachfolgend: Anmeldung Teil 1). 14. Mit Schreiben vom 16. Juni 2020 stellte das Sekretariat Anschlussfragen an den ersten Teil der Anmeldung dem BAZL zu. Dieses antwortete mit Schreiben vom 20. Juni 2020 auf diese Fragen (nachfolgend: Erläuterungen vom 20.6.2020). 15. Ebenfalls am 16. Juni 2020 stellte das Sekretariat den drei wichtigsten Wettbewerbern und den fünf wichtigsten Kunden von SR Technics Fragen zur Substituierbarkeit und Relevanz von line maintenance-Dienstleistungen zu. Alle Befragten haben auf das Auskunftsbegehren geantwortet (vgl. Rz 217 ff.). 16. Am 21. Juni 2020 ging bei der WEKO der zweite Teil der Anmeldung (nachfolgend: Anmeldung Teil 2) ein.

17 Dabei soll der Verpflichtungskredit nur nach Massgabe der Bedürfnisse durch den Bundesrat aufgeteilt bzw. freigegeben werden, vgl. Schreiben des BR an die Eidgenössischen Finanzkommissionen (Fn 1), 3. 18 Anmeldung Teil 2, 1. 19 Anmeldung Teil 2, 1. 20 Vgl. hierzu Kap. C.3.2.1.3.

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A.3 Beschreibung der Massnahme A.3.1 Von der Massnahme betroffene Unternehmen A.3.1.1 Konzernstruktur und Kontrolle 17. SR Technics ist die operative Einheit der SR Technics Holdco I GmbH (nachfolgend: Holdco) mit Sitz in Kloten. SR Technics hat mehrere Tochtergesellschaften, welche mehrheitlich Ländergesellschaften sind.21 18. Holdco befindet sich wiederum zu 80 % im Eigentum der chinesischen HNA Group Limited (nachfolgend: HNA) und zu 20 % im Eigentum der Mubadala Development Company PJSC (nachfolgend: Mubadala) mit Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten.22 Dabei sei HNA gemäss Stammanteilsbuch23 über die HNA Aviation (Hong Kong) Technics Holding Co., Limited, Hong Kong (nachfolgend: HNA Aviation), welche zu 100 % von HNA kontrolliert wird, die Eigentümerin der Aktien von Holdco. Die Minderheitsanteile an Holdco von 20 % werden durch die Aerospace Holding Company LLC, Abu Dhabi UAE (nachfolgend: Aeorspace), die zu 100 % von Mubadala kontrolliert wird, gehalten.24 19. HNA bietet integrierte Dienstleistungen in der Luftfahrt (Transport, Wartung und Logistik) an und ist in der internationalen Hotellerie-, Tourismus- und Cateringbranche tätig.25 Mubadala, die ehemalige Eigentümerin von SR Technics, hält eine Minderheitsbeteiligung von 20 % an der Holdco. Mubadala ist eine staatlich kontrollierte Fondsgesellschaft in Abu Dhabi.26 20. Die nachfolgende Abbildung stellt die Beteiligungsverhältnisse und die Gruppenstruktur schematisch dar:27

21 Anmeldung Teil 1, 3. Die Holdco (bzw. SR Technics) besteht aus 13 aktiven und 5 ruhenden Gesellschaften in dreizehn Ländern (Schweiz, Serbien, Malta, Irland, Malaysia, Grossbritannien, Spanien, USA, Vereinigte Arabische Emirate, Australien, Singapur, China und Indien), Anmeldung Teil 1, Beilage 1, Folie 11. 22 Anmeldung Teil 1, 3. 23 Anmeldung Teil 2, Beilage 1. 24 Erläuterungen vom 20.6.2020, 1. 25 Anmeldung Teil 1, Beilage 1, Folie 10. 26 Anmeldung Teil 1, Beilage 1, Folie 10. Die WEKO hat das ursprüngliche Zusammenschlussvorhaben im Jahr 2016 beurteilt (RPW 2016/4, 1082 ff., HNA Aviation Group Co., Ltd/SR Technics HoldCo 1 GmbH). 27 Anmeldung Teil 1, Beilage 1, Folie 10.

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Abbildung 1: Gruppenstruktur. Quelle: Deloitte.28 21. Gemäss Shareholders’ Agreement vom 19. Dezember 201629 (nachfolgend: ABV) zwischen der HNA Aviation und der Aerospace stellt HNA Aviation […] von […] Verwaltungsratsmitgliedern und […] von Holdco. Aerospace stellt […] Verwaltungsräte.30 22. Gemäss ABV werden alle Verwaltungsratsbeschlüsse mittels […] getroffen, sofern die Beschlussfassung nicht durch andere anwendbare Rechtssätze auf eine andere Art erfordert wird.31 23. Im ABV werden Beschlussgegenstände aufgeführt, die der Zustimmung der Aerospace bedürfen. Diese betreffen jedoch keine strategischen Entscheidungen, womit die Mubadala keine Möglichkeit hat, einen bestimmenden Einfluss auf die SR Technics auszuüben.32 24. Dementsprechend wird SR Technics alleine durch HNA kontrolliert, wobei sich diese Schlussfolgerung auch mit Bestätigungen des Managements der Schweizer Gesellschaften unter Holdco decke.33 A.3.1.2 Geschäftstätigkeiten der SR Technics 25. Im Hinblick auf die Geschäftstätigkeiten der SR Technics wird, bezugnehmend auf die Genehmigung bzw. Zulassung von Instandhaltungs- bzw. MRO-Betrieben34 gemäss BAZL 28 Anmeldung Teil 1, Beilage 1, Folie 10. 29 Erläuterungen vom 20.6.2020, Beilage 2. 30 Erläuterungen vom 20.6.2020, Beilage 2, Kap. 6. 31 Erläuterungen vom 20.6.2020, Beilage 2, Ziff. 6.14. 32 Vgl. ABV, Kap. 8 und Schedule 2 in den Erläuterungen vom 20.6.2020, Beilage 2. Diese Einschätzung stimmt auch mit der damaligen im ursprünglichen Zusammenschlussvorhaben, das von der WEKO beurteilt wurde, überein (RPW 2016/4, 1082, Rz 11, HNA Aviation Group Co., Ltd/SR Technics HoldCo 1 GmbH). 33 Erläuterungen vom 20.6.2020, 2. 34 Vgl. Fn 2.

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u.a. zwischen der Zulassung für line maintenance und für base maintenance unterschieden.35 Dabei soll an dieser Stelle auch festgehalten werden, dass sich die Begründung der vorliegenden staatlichen Beihilfe in erster Linie auf das Geschäftsfeld line maintenance der SR Technics abstützt.36 Für eine weitergehende Gliederung dieser Bereiche wird hier auf Kap. C.3.2.2.2.2 (Abschnitt MRO-Dienstleistungen) verwiesen. 26. Grundsätzlich werde line maintenance definiert als diejenige Instandhaltung, die vor einem Flug durchgeführt werden müsse, um sicherzustellen, dass das Luftfahrzeug für den (nächsten) beabsichtigten Flug tauglich sei. Wie der Name bereits ausdrücke, erfolge die Durchführung in der «Line»; d.h. während laufender Operation zwischen zwei Flügen oder über Nacht und im Allgemeinen auf einer entsprechenden Line Station während der Bodenzeiten. Die Arbeiten würden zum Beispiel das Wechseln von Rädern, Bremsen und Komponenten beinhalten.37 27. Instandhaltungsereignisse ausserhalb des Rahmens der line maintenance würden als base maintenance bezeichnet. Neben dem für die Genehmigung der base maintenance zwingend erforderlichen Hangar («Base») sei ein wesentlich grösserer Umfang an Werkzeugen, insbesondere Spezialwerkzeugen notwendig. Das Gesamtereignis und/oder einzelne Aufgaben hieraus seien nicht mehr «Line-tauglich», d.h. sie seien derart komplex, dass eine umfangreichere Produktionsplanung und Arbeitsvorbereitung erforderlich seien.38 A.3.1.3 Kennzahlen 28. Der Gesamtkonzern Holdco beschäftige rund 2800 Vollzeitäquivalente, davon rund 50 % in der Schweiz bzw. bei SR Technics (Stand Dezember 2019). Holdco generierte 2019 einen Jahresumsatz von total CHF [1 - 2] Mia., wovon rund CHF [0,5 - 1,5] Mia. aus dem Bereich engine services, rund CHF [0 - 500] Mio. aus dem Bereich component services und rund CHF [0 - 50] Mio. aus dem Bereich line maintenance resultierten.39 Die übrigen Erträge würden aus kleineren Geschäftsbereichen stammen.40 29. Über 90 % des Umsatzes werde in der Schweiz (durch SR Technics) erwirtschaftet, da der in der Schweiz angesiedelte Geschäftsbereich engine services im Verhältnis zu den Personalkosten sehr hohe, an die Kunden weiterverrechnete Materialkosten beinhalten würde.41 A.3.2 Weitere Unterstützungsmassnahmen für die SR Technics Holdco I GmbH in anderen Ländern 30. Holdco habe in weiteren Ländern Unterstützungsmassnahmen beantragt. Diese seien «work in progress». Sie sind in der nachfolgenden vom Unternehmen zusammengestellten Tabelle 1 zusammengefasst (Stand vom 9. Juni 2020):42 SR Technics Group - Support requests abroad (work in progress)

35 Anmeldung Teil 1, 5. 36 Anmeldung Teil 1, 7. 37 Anmeldung Teil 1, 5. 38 Anmeldung Teil 1, 5. 39 Im Jahr 2019 seien 70 % (CHF [0 - 50] Mio.) des gesamten line maintenance-Umsatzes (CHF [0 – 50] in der Schweiz generiert worden (Anmeldung Teil 2, Beilage 6, 20). 40 Anmeldung Teil 1, 3. Vgl. Kap. C.3.2.2.2.2 (Abschnitt MRO-Dienstleistungen) für detailliertere Erklärungen zu den Geschäftsfeldern. 41 Anmeldung Teil 1, 3. 42 Erläuterungen vom 20.6.2020, 8.

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Entity Government support requested (work in progress) Taxes (holidays, support) SR Technics Malaysia Ongoing (smaller amounts). Ongoing. SR Technics Malta Received Covid De Minimums of €k [0 - 500] from the state (subsidy for 2 months).

Negotiating with Government to issue further Covid De Minimums of totally EURk [500 - 1000]. Applied for EURk [0 - 500] tax conversion to cash. SR Technics Serbia Subsidies of totally EURk [0 - 500] for 3 months salaries. Deferral of taxes (ca 3 months) and contributions. SR Technics Singapore Small wage support (ongoing) and reduction of office rental (about SGD [0 - 50 000] for 2020). Ongoing. SR Technics Spain The Spanish government is offering through banks, incentivized loan via ICO (Instituto de Crédito Oficial) of EURm [1 - 2] (ongoing). Tax deferrals for income Taxes and social contributions. SR Technics UK We have engineers on furlough and received GBPk [0 - 500] from the UK government for April and May. More to receive going forward. Ongoing. SR Technics Americas USDk [0 - 500] loan received for 2 years with low interests. N/A. Tabelle 1: Weitere Unterstützungsmassnahmen für Holdco in anderen Ländern (work in progress; Stand: 9. Juni 2020). A.3.3 Hintergrund der Massnahme 31. Die geplante Beihilfemassnahme wird vom Bundesrat in seiner Botschaft vom 29. April 2020 zu einer dringlichen Änderung des Luftfahrtgesetzes angesichts der COVID-19-Krise43 motiviert. Mit dieser Änderung, die von den eidgenössischen Räten am 6. Mai 2020 verabschiedet wurde, sollte die Rechtsgrundlage für Beteiligungen des Bundes an bestimmten Betrieben im Bereich der Luftfahrt sowie für weitere Finanzhilfen des Bundes an solche Betriebe geschaffen werden, um einen unterbruchfreien und geordneten Betrieb der Landesflughäfen zu gewährleisten. Dieser sei infolge der COVID-19-Pandemie und der damit verbundenen Einschränkungen unmittelbar gefährdet.44 32. Gemäss Botschaft des Bundesrates seien für den Betrieb der Flughäfen auch die sogenannten Bodenabfertigungsdienste und Flugzeugwartungsbetriebe (flugnahe Betriebe) bedeutend. Es handle sich hierbei um verschiedene Unternehmen, welche im Rahmen von vertraglichen Verhältnissen die Infrastrukturen der Flughäfen nutzen könnten und in der Regel im 43 Anmeldung Teil 1, Beilage 6 (BBl 2020 3667 [-3678]). 44 Anmeldung Teil 1, Beilage 6, 3668.

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Auftrag der Flugbetriebe vor allem die logistischen, bodengestützten Aspekte des Flugbetriebs verantworten würden (Abwicklung und Beförderung der Passagiere, des Gepäcks, der Fracht und des Caterings zu den Flugzeugen, Beladung und Betankung der Flugzeuge, Reinigung der Flugzeuge, Sicherheitsdienste, Treibstofflieferungen und Betrieb der Tankanlagen) oder kleinere und grössere Flugzeugwartungen ausführten.45 33. Aus heutiger Sicht würden gemäss Botschaft des Bundesrates die Einschränkungen im Luftverkehr noch längere Zeit anhalten. Infolge des fast vollständigen Einnahmenausfalls seien in wenigen Wochen bei allen Fluggesellschaften und Bodenabfertigungsunternehmen Liquiditätsengpässe zu erwarten. Es sei davon auszugehen, dass nur wenige der davon betroffenen Unternehmen die Engpässe selbst überbrücken könnten.46 34. Gesuche um konkrete finanzielle Unterstützung des Bundes seien von Fluggesellschaften, aber auch von den an allen Landesflughäfen aktiven flugnahen Unternehmen eingegangen: von Swissport international47, Gategroup48 und SR Technics.49 35. SR Technics biete Wartungsdienstleistungen für eine Vielzahl von Fluggesellschaften an und sei insbesondere für den Flugbetrieb von easyJet Switzerland von hoher Relevanz.50 36. Ausgehend von diesen Erläuterungen des Bundesrates werden an dieser Stelle einerseits der Verlauf des Auftragsvolumens und andererseits der Umsätze von SR Technics in den vergangenen Monaten kurz skizziert. 37. Im Zusammenhang mit den vom Bundesrat dargelegten Einnahmeausfällen zeigen die nachfolgenden Abbildungen den Verlauf der gesamthaft und von SR Technics (Abbildung 2 bzw. Abbildung 3) mit line maintenance-Dienstleistungen bedienten Passagier- und Frachtflüge an den drei Landesflughäfen Zürich, Genf und Basel und den erkennbaren Einfluss der COVID-19-Pandemie bzw. die darauf beschlossenen Eindämmungsmassnahmen ab März 2020 auf das Volumen dieser Dienstleistungen.51

45 Anmeldung Teil 1, Beilage 6, 3669. 46 Anmeldung Teil 1, Beilage 6, 3669. 47 Swissport international: 100-prozentige Tochtergesellschaft der chinesischen HNA Group; bis zum Ausbruch der COVID-19-Krise ca. 65 000 Beschäftigte, davon ca. 5000 in der Schweiz (Anmeldung Teil 1, Beilage 6, 3670). 48 Gategroup: je zu 50 % im Eigentum der Finanzinvestoren RRJ Capital und Temasek aus Singapur; bis zum Ausbruch der COVID-19-Krise ca. 40 000 Beschäftigte, davon ca. 1300 in der Schweiz (Anmeldung Teil 1, Beilage 6, 3670). 49 Anmeldung Teil 1, Beilage 6, 3670. 50 Anmeldung Teil 1, Beilage 6, 3670. 51 Vgl. Datenzustellung BAZL vom 20.6.2020 (CargoLinien-Fluege Schweiz - Auswertung zu SRT_2019_V3.xlsx).

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Abbildung 2: Verlauf gesamthaft mit line maintenance-Dienstleistungen bedienten Passagier- und Frachtflüge in Zürich, Genf und Basel in den Monaten um den Jahreswechsel 2018/2019 bzw. 2019/2020. Ausgewiesen sind Flugbewegungen von Fluggesellschaft mit mehr als 10 Starts/Landungen. Datenquelle: BAZL. Abbildung 3: Verlauf der von SR Technics mit line maintenance-Dienstleistungen bedienten Passagier- und Frachtflüge in Zürich, Genf und Basel in den Monaten um den Jahreswechsel 2018/2019 bzw. 2019/2020. Ausgewiesen sind Flugbewegungen von Fluggesellschaften mit mehr als 10 Starts/Landungen. Datenquelle: BAZL. 38. Deutlich erkennbar ist einerseits der Fall am Dienstleistungsvolumen ab März 2020 gegenüber dem Vorjahr und die relative Relevanz von SR Technics am Standort Genf. 39. SR Technics hielt in den ausgewiesenen Monaten für 2018/2019 durchschnittliche Anteile in der line maintenance von ca. 65 % in Basel, ca. 73 % in Genf und ca. 26 % in Zürich. Aus den von SR Technics allein für easyJet erbrachten line maintenance-Dienstleistungen 0 5'000 10'000 15'000 20'000 25'000 N ov em be r D ez em be r J an ua r F eb ru ar M är z A pr il N ov em be r D ez em be r J an ua r F eb ru ar M är z A pr il N ov em be r D ez em be r J an ua r F eb ru ar M är z A pr il Zürich Genf Basel Verlauf Line Maintenance-Diensteleistungen für Passagier- und Frachtflüge (gesamt) 2018/19 2019/20 0 2'000 4'000 6'000 8'000 10'000 12'000 N ov em be r D ez em be r J an ua r F eb ru ar M är z A pr il N ov em be r D ez em be r J an ua r F eb ru ar M är z A pr il N ov em be r D ez em be r J an ua r F eb ru ar M är z A pr il Zürich Genf Basel Verlauf Line Maintenance-Diensteleistungen für Passagier- und Frachtflüge (SR Technics) 2018/19 2019/20

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ergeben sich entsprechende Anteile von ca. 48 % in Basel, 36 % in Genf und ca. 3 % in Zürich.52 40. Betrachtet man alleine die Relevanz von SR Technics für Fluggesellschaften mit mehr als 10 Starts/Landungen an den drei Landesflughäfen, so bediente SR Technics in den ausgewiesenen Monaten für 2018/19 einen Anteil von 41 % an der Anzahl dieser Fluggesellschaften (ca. 15 Fluggesellschaften) in Basel, 71 % (ca. 43 Fluggesellschaften) in Genf und 70 % (ca. 40 Fluggesellschaften) in Zürich.53 41. Wie später näher ausgeführt wird (vgl. Rz 190), ist SR Technics v.a. am Standort Genf für die ausländischen Fluggesellschaften relevant. Demgegenüber beziehen die Fluggesellschaften der Lufthansa Gruppe (darunter SWISS und Edelweiss) ihre Instandhaltungsdienstleistungen (inkl. line maintenance) konzernintern. 42. Im Hinblick auf die Umsatzentwicklung von SR Technics in den vier Geschäftsbereichen engine services, component services, aircraft services und line maintenance haben sich die Umsätze in allen Geschäftsbereichen im Monat April 2020 gegenüber dem Vorjahresmonat um ca. 40-50 % reduziert. In den Monaten zuvor befanden sich die Umsätze – über alle vier Geschäftsbereiche gesehen – auf ähnlich hohem Niveau wie in den entsprechenden Vorjahresmonaten (eine grafische Darstellung dazu findet sich in Annex 1).54 A.3.4 Form der Unterstützungsmassnahme 43. Die Unterstützung erfolgt in Form von Garantien des Bundes zur Sicherung von Darlehen55 von Banken zugunsten von SR Technics.56 A.3.5 Gesetzliche Grundlage der Unterstützungsmassnahme 44. Gemäss Art. 102a Abs. 1 Bst. b LFG kann der Bund den Unternehmen, die Dienstleistungen in den Bereichen Bodenabfertigung und Luftfahrzeuginstandhaltung erbringen, Darlehen, Bürgschaften oder Garantien gewähren. 45. Bei der vorgesehenen Ausfallbürgschaft handelt es sich um Finanzhilfen gemäss Art. 3 Abs. 1 SuG57. Voraussetzung für die Gewährung von Subventionen (Finanzhilfen oder Abgeltungen) ist eine ausreichende gesetzliche Grundlage (vorliegend Art. 102a Abs. 1 Bst. b LFG) sowie ein entsprechender Kreditbeschluss der Bundesversammlung (vorliegend Verpflichtungs- und Nachtragskredit vom 6. April 2020). Wenn die genannten Voraussetzungen,

52 Vgl. Datenzustellung BAZL vom 20.6.2020 (CargoLinien-Fluege Schweiz - Auswertung zu SRT_2019_V3.xlsx). Implizit wird die Annahme getroffen, dass es sich bei den zugrundeliegenden Daten für die Flugbewegungen von easyJet bei easyJet um eine Fluggesellschaft mit mehr als 10 Starts/Landungen handelt. 53 Vgl. Datenzustellung BAZL vom 20.6.2020 (CargoLinien-Fluege Schweiz - Auswertung zu SRT_2019_V3.xlsx). 54 Vgl. Datenzustellung BAZL vom 23.6.2020 (20200618_SRT Switzerland AG Revenue comparison BAZL_v2.xlsx). 55 Nachfolgend werden «Kredit» und «Darlehen» als Synonyme verwendet. 56 Anmeldung Teil 2, 3. 57 Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990 (Subventionsgesetz, SuG), SR 616.1.

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wie vorliegend (vgl. Rz 3 ff.), erfüllt sind, kann der Bund die Verpflichtung tatsächlich eingehen, d.h. die entsprechenden Verträge unterzeichnen.58 A.3.6 Vertragswerke zur Konkretisierung der Unterstützungsmassnahme 46. Bei der vorliegenden geplanten staatlichen Beihilfe handelt es sich um eine Ausfallbürgschaft für einen Konsortialkredit zwischen den beteiligten Banken (nachfolgend: involvierte Banken; siehe Fn 63) und SR Technics / Holdco sowie dem Bund.59 Dieser Konsortialkredit umfasst im Wesentlichen die folgenden Verträge (nachfolgend zusammen: Vertragswerke), die zum Zeitpunkt der vorliegenden Beurteilung im Entwurfsstadium vorliegen: • «Revolving Credit Facility Agreement» zwischen SR Technics und den involvierten Banken. Als Ausfallbürge werde dieser Vertrag auch vom Bund zu unterzeichnen sein;60 • «Security Agreement» (Sicherheitsvereinbarung) zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den involvierten Banken; 61 • «Surety Agreement» (Bürgschaftsvertrag) zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den involvierten Banken.62 47. Es handle sich bei diesem Konsortialkredit, bei dem der Bund als Bürge fungiert, um einen zusätzlichen Kredit (nachfolgend: Kredit B / Darlehen B / Fazilität B) neben einer bereits bestehenden Fazilität in der Höhe von CHF […]. (nachfolgend: Kredit A / Darlehen A / Fazilität A), die nicht Bestandteil der Bürgschaft ist und bei der der Bund nicht involviert ist. 48. Die Fazilität B […]. Die vertraglichen Grundlagen würden für die Kredite A und B […]. Der Kredit A werde dabei im Rahmen […].63

58 Vgl. Stellungnahme der WEKO betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss (Fn 10), Rz 24 ff. 59 Anmeldung Teil 2, 2. 60 Anmeldung Teil 2, Beilage 2. 61 Anmeldung Teil 2, Beilage 3. 62 Anmeldung Teil 2, Beilage 4. 63 Anmeldung Teil 2, 2 mit Verweis auf Beilage 2, Abschnitt 4. Sowohl für Kredit A als auch Kredit B sind […] die involvierten Banken, Anmeldung Teil 2, Beilage 2, Part II (The Original Lenders).

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A.3.7 Umfang und Dauer der Massnahme 49. Der Bund bürge für 60 % des Kreditvolumens, welches maximal CHF 120 Mio. betragen würde. Dazu kämen 10 % für allfällig aufgelaufene Zinsen und Kommissionen. Die maximale Bürgschaftssumme beträgt somit CHF 79,2 Mio.64 Es handelt sich dabei um eine Ausfallbürgschaft65 (keine Solidarbürgschaft).66 Die schlussendlichen Verluste würden anteilig und zu gleichen Bedingungen vom Bund und den beteiligten Banken getragen werden.67 50. Im Falle einer Nichterfüllung bzw. eines Ausfalls (bspw. der Darlehensschuldner kann das Darlehen oder einen Teil davon nicht zurückzahlen) hätten die kreditgebenden Banken das Recht, […]. Im Umfang eines allenfalls ungedeckten Betrages würde die Bürgschaft in Anspruch genommen. Es bestehe kein «Step-in-Right» seitens des Bundes, d.h. es bestehe keine Möglichkeit, dass der Bund als ultima ratio den Kredit ablösen und das Aktienpfand übernehmen könnte oder müsste.68 51. Der Kredit B läuft bis am […]. Eine vorzeitige Rückzahlung/Kündigung eines nicht beanspruchten Teils sei möglich.69 52. Die Garantie des Bundes ist grundsätzlich unbefristet70, orientiert sich jedoch zwangsläufig an der Laufzeit des Darlehens. A.3.8 Garantieprämie 53. Der Bund erhält eine Garantieprämie auf 60 % des Darlehensbetrags (detailliertere Ausführungen dazu finden sich in Annex 3). A.3.9 Garantiebedingungen A.3.9.1 Bürgschaftsbezogene Auflagen 54. Die Bürgschaft des Bundes werde um bürgschaftsbezogene Auflagen ergänzt:71 • Das Projekt […]72 werde wie geplant umgesetzt; • SR Technics bleibe […]73, […];

64 Anmeldung Teil 2, Beilage 2, Ziff. 1.1 (Definition «Total Facility B Commitments») und Beilage 4, Ziff. 2.1 (a) in Verbindung mit Anmeldung Teil 2, 4. 65 Art. 495 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220): «Hat sich der Bürge nur zur Deckung des Ausfalls verpflichtet (Schadlosbürgschaft), so kann er erst belangt werden, wenn gegen den Hauptschuldner ein definitiver Verlustschein vorliegt […]». 66 Anmeldung Teil 2, 4. 67 Anmeldung Teil 2, 4. 68 Anmeldung Teil 2, 4. 69 Anmeldung Teil 2, Beilage 2, Ziff. 1.1 (Definition «Termination Date») und Anmeldung Teil 2, 4. 70 Anmeldung Teil 2, Beilage 4, Ziff. 2.1 (b). 71 Anmeldung Teil 2, 3. 72 Vgl. Rz 178 zu diesem Projekt. 73 Vgl. Kap. C.3.2.2.2.2 (Abschnitt MRO-Dienstleistungen) für Erklärungen zu diesen Geschäftsfeldern.

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• Die line maintenance-Dienstleistungen würden an den drei Landesflughäfen Basel, Genf (inkl. P-Checks74 easyJet) und Zürich fortgeführt; • Angebot und Preise der line maintenance-Dienstleistungen müssten bedarfs- und marktgerecht ausgestaltet werden. Die dafür nötigen Ressourcen (Personal, Infrastruktur, Material) seien im erforderlichen Umfang bereitzustellen; • SR Technics führe den Ausbildungsbetrieb gemäss EASA Part 147 Zertifikat in vergleichbarem Umfang in der Schweiz, insbesondere die Basisausbildung, und im Rahmen der nachgefragten Kurse, weiter; • Sofern ein Personalabbau unvermeidlich werde oder bereits in Zusammenhang mit dem Projekt «Phoenix» vorgesehen sei, sei mit den Sozialpartnern nach sozialverträglichen Lösungen zu suchen. 55. Diese Ziele seien in der Vereinbarung über bürgschaftsbezogene Auflagen verankert und würden von der Eidgenössischen Finanzkontrolle beaufsichtigt. Die Auflagen würden für die Dauer der Fazilität B bestehen.75 A.3.9.2 Ring Fencing 56. Das BAZL könne die finanzielle Lage der HNA-Gruppe (in deren Eigentum sich SR Technics bzw. Holdco mehrheitlich befinden) nicht abschliessend beurteilen. Durch ein geeignetes ring fencing solle deshalb sichergestellt werden, dass die staatliche Beihilfe nur im Rahmen von SR Technics und innerhalb der Schweiz verwendet werden könne. Damit solle verhindert werden, dass die übrigen Gesellschaften der HNA-Gruppe indirekt in den Genuss der staatlichen Beihilfe kommen könnten. Dieses ring fencing sei auch aufgrund von Art. 102a LFG notwendig, der vorsieht, dass entsprechende Finanzhilfen ausschliesslich zur Sicherstellung von Dienstleistungen in der Schweiz verwendet werden.76 Für die Ausgestaltung des ring fencing sei auf Annex 2 verwiesen. B Formelles B.1 Zuständigkeit 57. Am 2. Juni 2002 ist das zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft beschlossene LVA in Kraft getreten. In Art. 13 LVA werden die Beihilfen geregelt.77 58. Gemäss Art. 13 Abs. 1 LVA sind, soweit das Abkommen nicht etwas anderes bestimmt, staatliche oder aus staatlichen Mitteln der Schweiz oder eines EG-Mitgliedstaates gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Abkommen unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Vertragsparteien beeinträchtigen. In den Absätzen 2 und 3 werden sodann «Vereinbarkeiten» einer staatlichen Beihilfe mit dem Abkommen geregelt.

74 Vgl. Annex 4 für Erklärungen zu diesem Check. 75 Anmeldung Teil 2, 3 und Beilage 3, Ziffer 5. 76 Anmeldung Teil 2, 6. 77 In Verbindung mit Art. 12 LVA gelten die Bestimmungen auch in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen mit besonderen oder ausschliesslichen Rechten.

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59. Während das LVA den Gemeinschaftsorganen in den meisten Fällen die Anwendung und Kontrolle der Wettbewerbsregeln übertragen hat (Art. 11 LVA)78, bleibt die Überwachung der staatlichen Beihilfen gemäss Art. 14 LVA im Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Vertragspartei (Zwei-Säulen-System). Diese Bestimmung beinhaltet nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht für die Schweiz, alle Beihilfen auf ihre Vereinbarkeit mit den materiellen Regeln über staatliche Beihilfen zu überprüfen.79 60. Somit ist die Schweiz gemäss Art. 14 LVA für die Überprüfung der Beihilfen nach Art. 13 LVA in der Schweiz zuständig, wobei Sorge zu tragen ist, dass die EU-Kommission über Verfahren in Kenntnis gesetzt wird, mit denen die Einhaltung der Regeln von Art. 12 und 13 LVA sichergestellt werden. 61. Mit Art. 103 LFG wurde die WEKO mit der Aufgabe betraut, die Vereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem LVA zu überprüfen80: III. Überprüfung von Beihilfen 1 Die Wettbewerbskommission prüft, ob mit Artikel 13 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr vereinbar sind: a. die Entwürfe zu Beschlüssen des Bundesrates, welche bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige im Anwendungsbereich des Abkommens begünstigen, insbesondere Leistungen und Beteiligungen nach den Artikeln 101,102 und 102a81 dieses Gesetzes; b. […] c. […] 2 Die Wettbewerbskommission ist bei der Prüfung vom Bundesrat und von der Verwaltung unabhängig. 3 Die für den Beschluss zuständigen Behörden berücksichtigen das Ergebnis der Prüfung. 62. Die durch den Bundesrat und das Parlament beabsichtigte Unterstützung der flugnahen Betriebe, darunter der SR Technics, stützt sich auf Art. 102a Abs. 2 Bst. b LFG (vgl. Rz 44). 63. Die WEKO ist folglich zuständig, die geplante Unterstützungsmassnahme auf ihre Vereinbarkeit mit dem LVA zu überprüfen, bevor der Bundesrat voraussichtlich am 1. Juli 2020 über die Freigabe der staatlichen Beihilfe in der vorliegend zu beurteilenden Ausgestaltung entscheidet (Kap. A.3.6 - A.3.9.)

78 Die WEKO bleibt einzig zuständig für binnenrechtliche Sachverhalte (Art. 10 LVA) sowie in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten, wobei sie in letzterem Fall EU-Recht bzw. Art. 8 und 9 LVA anwendet (Art. 11 Abs. 2 LVA). 79 Botschaft zur Änderung des Luftfahrtgesetzes (Prüfung der Vereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG) vom 10. September 2003, BBl 2003 6241, 6243. 80 Die Zuständigkeit wurde in einem ersten Schritt am 7. März 2003 durch den Bundesrat an die WEKO übertragen. Die gesetzliche Grundlage wurde sodann mit Art. 103 LFG geschaffen. Dieser trat am 1. September 2004 in Kraft. 81 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 6. Mai 2020, in Kraft vom 7. Mai 2020 bis zum 31. Dezember 2025 (AS 2020 1493; BBl 2020 3667); Art. 102a wurde anlässlich der ausserordentlichen Session vom 4. – 6. Mai 2020 verabschiedet, um bei Bedarf Finanzierunglösungen durch den Bund für flugnahe Betriebe zu ermöglichen, da das LFG hierfür bis anhin keine gesetzliche Grundlage enthielt. http://www.admin.ch/ch/d/as/2020/1493.pdf http://www.admin.ch/ch/d/ff/2020/3667.pdf

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B.2 Verfahren vor der WEKO 64. Während die Zuständigkeit der WEKO in Art. 103 LFG i.V. mit Art. 14 LVA geklärt ist, enthalten weder das LVA noch das Kartellgesetz (KG)82 als Instrument der WEKO beihilfespezifische Verfahrensregeln.83 65. Gemäss dem Wortlaut von Art. 103 Abs. 1 LFG prüft die WEKO, ob die in diesem Artikel genannten Bestimmungen und Massnahmen mit Art. 13 LVA vereinbar sind. Gemäss Abs. 3 berücksichtigen die für den Beschluss zuständigen Behörden das Ergebnis der Prüfung. 66. Daraus folgt, dass die «endgültige Entscheidung» i.S.v. Art. 14 LVA i.V.m. Art. 103 LFG über die Gewährung der Beihilfe beim Beihilfegeber (im vorliegenden Fall dem Bund), und nicht bei der Behörde, welche die Beihilfeprüfung vornimmt (WEKO), liegt.84 C Materielles C.1 Anwendbares materielles Recht C.1.1 Luftverkehrsabkommen 67. Art. 13 LVA stellt das anwendbare materielle Recht für die Beihilfenprüfung dar. Der Beihilfetatbestand von Art. 13 LVA entspricht – mit wenigen Ausnahmen in den Absätzen 2 und 3 betreffend mit dem LVA vereinbare Beihilfen – Art. 107 des AEUV85. 68. Im Gegensatz zur EU-Kommission verfügt die Schweiz – und damit vorliegend die WEKO – nicht über ein ganzes Beihilfen-Regelwerk (bestehend aus verbindlichen Rechtsnormen und soft law), gestützt auf welches sie die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem LVA überprüfen kann. Ob die WEKO im Bereich Luftverkehr Akte des EU-Rechts anzuwenden oder sich daran zu orientieren hat, wird durch die Bestimmungen des LVA vorgegeben. 69. So stellen das LVA sowie die im Anhang des LVA aufgeführten Rechtakte für den Luftverkehr anwendbares Schweizer Recht dar. Europäische Rechtsakte, welche nicht im Anhang des LVA aufgeführt sind, sind demgegenüber nicht Teil der Schweizer Rechtsordnung und können somit von den Schweizer Behörden nicht direkt angewendet werden. In der Vergangenheit hat sich die WEKO für die Auslegung von Art. 13 LVA jedoch regelmässig an diesen Akten orientiert. Dies erfolgte vor dem Hintergrund, dass eine einheitliche Auslegung des LVA durch beide Vertragsparteien (Schweiz und EU) anzustreben ist.86 70. Grundsätzlich ist bei den relevanten europäischen Rechtsakten zwischen verbindlichen Rechtsnormen (bspw. EU-Verordnungen, Kap. C.1.2), und soft law (bspw. Mitteilungen, Kap. C.1.3) zu unterscheiden.

82 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 83 Vgl. RPW 2019/3b, 1046, Rz 56, Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS. 84 Vgl. RPW 2019/3b, 1046, Rz 56 – 61, Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS. 85 Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ABl. C 326 vom 26.10.2012, S. 47 – 390. 86 Stellungnahme der WEKO betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss (Fn 10), Rz 47 ff., 209 ff.

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C.1.2 Verbindliche Rechtsnormen 71. Obwohl die WEKO im Rahmen der bisher zu beurteilenden staatlichen Unterstützungsmassnahmen für die Auslegung von Art. 13 LVA keine verbindlichen EU-Rechtsnormen (wie beispielsweise die De-minimis-Beihilfenverordnung87 oder die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung [AGVO]88) beizuziehen hatte, hat sie in der Vergangenheit eine grundsätzliche Orientierung an diesen Rechtsakten bejaht. Die Orientierung an diesen Akten begründet sich wie folgt: - Gestützt auf Art. 1 Abs. 2 LVA89 ist die WEKO gehalten, Art. 13 LVA in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung des LVA erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der EU-Kommission auszulegen. - Auch wenn die Schweiz gestützt auf diese Bestimmung nicht verpflichtet ist, das LVA im Lichte der EU-Praxis nach der Vertragsunterzeichnung auszulegen, hat sich die WEKO in der Vergangenheit zumindest an der relevanten EU-Praxis orientiert, soweit diese für die Auslegung und das gute Funktionieren des Abkommens notwendig schien.90 - Die EU-Rechtsprechung und -Praxis im Beihilferecht, an welcher sich die WEKO orientiert, bezieht sich jedoch auch auf Rechtsakte (wie die De-minimis-Beihilfenverordnung oder die AGVO), welche nicht im Anhang des LVA aufgeführt sind. Da die Schweiz diese Rechtsprechung und Praxis – wie oben erwähnt – zu berücksichtigen hat (bzw. sich an der nach Inkrafttreten des LVA entwickelten Rechtsprechung/Praxis orientiert), soweit diese für die Auslegung und das gute Funktionieren des LVA notwendig sind, kommt dies einer Orientierung an diesen Rechtsakten selbst gleich.91 72. Um im Rahmen der vorliegenden Prüfung eine einheitliche Auslegung von Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA zwischen den Vertragsparteien (EU und Schweiz) zu gewährleisten, wird sich die

87 Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18. Dezember 2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen (De-minimis-Beihilfenverordnung), ABl. L 352/1 vom 24.12.2013. 88 Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AGVO), ABl. L 187/1 vom 26.6.2014. 89 «Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die in diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entsprechenden Regeln des EG- Vertrags und den in Anwendung des EG-Vertrags erlassenen Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaft auszulegen. Die nach Unterzeichnung dieses Abkommen erlassenen Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt.» 90 Vgl. RPW 2019/3b, 1047, Rz 68 ff., Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS; Stellungnahme der WEKO betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss (Fn 10), Rz 209; Diese Orientierung an der EU-Praxis erfolgte vor dem Hintergrund, dass eine einheitliche Auslegung des LVA durch die beiden Vertragsparteien anzustreben sei. 91 Stellungnahme der WEKO betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss (Fn 10), Rz 49.

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WEKO für die Bestimmung eines Unternehmens in (finanziellen) Schwierigkeiten an der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung92 orientieren (vgl. Rz 141). C.1.3 Soft law 73. Die EU-Kommission hat Akte des soft law (Leitlinien, Unionsrahmen, Mitteilungen) angenommen, in welchen sie darlegt, wie sie in Zukunft ihr Ermessen ausüben wird. Soft law ist jedoch nur in Bereichen möglich, in denen der EU-Kommission ein Ermessenspielraum zusteht (namentlich bei der Beurteilung, ob eine in Art. 107 Abs. 3 AEUV genannte Beihilfe als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden kann) und ist ohne Bindungs- und Rechtswirkung.93 74. Im Rahmen der Prüfung der Unterstützungsmassnahmen zugunsten von SWISS und Edelweiss orientierte sich die WEKO insbesondere an den nachfolgend genannten EU- Mitteilungen, welche im Zusammenhang mit COVID-19 erlassen wurden.94 75. Am 19. März 2020 hat die EU-Kommission auf der Grundlage des Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV die Mitteilung «Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (nachfolgend: Befristeter Rahmen)95 verabschiedet. Im Befristeten Rahmen wird anerkannt, dass das Wirtschaftsleben in der gesamten EU beträchtlich gestört ist. Er bietet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den in den Beihilfevorschriften vorgesehenen Spielraum in vollem Umfang zu nutzen, um die Wirtschaft zu unterstützen. Zusammen mit den zahlreichen anderen Unterstützungsmassnahmen, die die Mitgliedstaaten auf der Grundlage der bestehenden Beihilfevorschriften ergreifen können, ermöglicht der Befristete Rahmen es den Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass Unternehmen aller Art ausreichend Liquidität zur Verfügung haben, um die Aufrechterhaltung der Wirtschaftstätigkeit während und nach der COVID-19-Pandemie zu gewährleisten.96 Am 3. April und 8. Mai 2020 verabschiedete die Kommission zwei Mitteilungen, die beide als sog. «Änderung des befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts

92 AGVO, Fn 88. 93 MAXIAN RUSCHE, in: Wettbewerbsrecht, Band 3, Beihilfen/Sonderbereiche, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 5. Auflage 2016, Art. 107 Abs. 3, Rdnr. 9 f. (zit. RUSCHE in Immenga/Mestmäcker). 94 Vgl. für eine Übersicht über die Mitteilungen Stellungnahme der WEKO betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss (Fn 10), Rz 52 – 54. 95 Mitteilung der Kommission vom 19. März 2020 «Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (zit. Befristeter Rahmen), ABl. C 91I vom 20.3.2020, S. 1–9; <https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0320(03)&from=EN> (23.6.2020). 96 Vgl. auch Pressemitteilung vom 19.3.2020 «Staatliche Beihilfen: Kommission nimmt Befristeten Rahmen an, damit die Mitgliedstaaten die Wirtschaft infolge des COVID-19-Ausbruchs wirksamer unterstützen können», <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496> (23.6.2020). https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0320(03)&from=EN https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0320(03)&from=EN https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496

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des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» bezeichnet werden (nachfolgend: Änderung des Befristeten Rahmens97 und zweite Änderung des Befristeten Rahmens98).99 76. Für die Beurteilung der «Verbindlichkeit» des Befristeten Rahmens für die EU- Kommission im Rahmen der Prüfung, ob eine Beihilfe gestützt auf Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, kann auf die Rechtsprechung des EuGH anlässlich der Finanzkrise100 hingewiesen werden. So hielt der EuGH fest, dass die EU-Kommission für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemassnahmen mit dem Binnenmarkt gemäss Art. 107 Abs. 3 AEUV über ein weites Ermessen verfügt. «Bei der Ausübung dieses Ermessens kann die Kommission Leitlinien erlassen, um die Kriterien festzulegen, auf deren Grundlage sie die Vereinbarkeit der von den Mitgliedstaaten geplanten Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt zu beurteilen beabsichtigt. Nach ständiger Rechtsprechung beschränkt die Kommission dadurch, dass sie Verhaltensnormen erlässt und durch ihre Veröffentlichung ankündigt, dass sie diese von nun an auf die von ihnen erfassten Fälle anwenden werde, selbst die Ausübung ihres Ermessens und kann grundsätzlich nicht von diesen Normen abweichen, ohne dass dies gegebenenfalls wegen eines Verstoßes gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes geahndet würde».101 77. Daraus folgt, dass die EU-Kommission an das von ihr aufgestellte Prüfschema des Befristeten Rahmens gebunden ist. Sie scheint folglich bei einer Beurteilung, ob eine Massnahme gestützt auf Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden kann, nicht von den im Befristeten Rahmen verankerten Voraussetzungen abweichen zu können. Vor dem Hintergrund, dass eine einheitliche Auslegung von Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA (welcher Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV entspricht) anzustreben ist, prüft die WEKO auch vorliegend – wie schon im Rahmen der Prüfung der Unterstützungsmassnahmen zugunsten von SWISS und Edelweiss (Fn 10) –, ob die Voraussetzungen des Befristeten Rahmens für die Vereinbarkeitserklärung der Massnahme mit dem Binnenmarkt bzw. dem LVA erfüllt sind. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, wird die WEKO – i.S. einer einheitlichen Auslegung von Art. 13 Abs. 3 b LVA – die Unterstützungsmassnahmen in der Regel als nicht mit dem

97 Mitteilung der Kommission vom 3. April 2020 «Änderung des befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (zit. Änderung des Befristeten Rahmens, ABl. C 112I vom 4.4.2020, S. 1–9; <https://eur-lex.europa.eu/legal-cotent/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0404(01)&from=EN> (23.6.2020). 98 Mitteilung der Kommission vom 8. Mai 2020 «Änderung des Befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19», ABl. C 164, vom 13.5.2020, S. 3 – 15, <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/ sa_covid19_2nd_amendment_temporary_framework_de.pdf> (23.6.2020). 99 Vgl. zum Ganzen auch die inoffizielle aber konsolidierte Fassung «Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19», <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/TF_consolidated_version_as_amended_3_a pril_and_8_may_2020_de.pdf >(23.6.2020). 100 Vgl. zur Erklärung der div. Krisenmitteilungen Ziff. 3 der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen ab dem 1. August 2013 auf Massnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise («Bankenmitteilung»), ABl. C 216 vom 30.7.2013, S. 1 – 15: «Die Krisenmitteilungen sowie alle Einzelbeschlüsse zu Beihilfemaßnahmen und -regelungen, die in den Anwendungsbereich der Krisenmitteilungen fallen, wurden auf der Grundlage des Artikels 107 Absatz 3 Buchstabe b AEUV erlassen, dem zufolge unter bestimmten Voraussetzungen Beihilfen zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats erlaubt sind». 101 Urteil des EuGH vom 19.7.2016 C-526/14, Tadej Kotnik u.a., Rz 38 ff. <http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62014CJ0526&lang1=de&type=TXT&ancre>(17.6.2020); Urteil des EuGH vom 8.3.2016 C-431/14 P, Hellenische Republik / Kommission, Rz 67 ff., <http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62014CJ0431&lang1=en&type=TXT&ancre> (17.6.2020). https://eur-lex.europa.eu/legal-cotent/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0404(01)&from=EN https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/sa_covid19_2nd_amendment_temporary_framework_de.pdf https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/sa_covid19_2nd_amendment_temporary_framework_de.pdf https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496 https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/TF_consolidated_version_as_amended_3_april_and_8_may_2020_de.pdf https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/TF_consolidated_version_as_amended_3_april_and_8_may_2020_de.pdf http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62014CJ0526&lang1=de&type=TXT&ancre http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62014CJ0431&lang1=en&type=TXT&ancre

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LVA vereinbar erklären (zu den Konsequenzen der Nicht-Erfüllung einer Voraussetzung des Befristeten Rahmens in casu, vgl. Kap. C.3.2.1.4). C.2 Vorliegen einer Staatlichen Beihilfe gemäss 13 LVA 78. In diesem Kapitel wird in einem ersten Schritt geprüft, ob es sich bei der angemeldeten Unterstützungsmassnahme um eine staatliche Beihilfe i.S. von Art. 13 Abs. 1 LVA handelt (Kap. C.2), bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, ob diese mit dem LVA vereinbar ist bzw. als vereinbar erklärt werden kann (Kap. C.3). C.2.1 Voraussetzungen 79. Gemäss Art. 13 Abs. 1 LVA sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln der Schweiz oder eines Mitgliedstaats gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit diesem Abkommen unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Vertragsparteien beeinträchtigen. 80. Damit eine Beihilfe mit dem LVA unvereinbar ist, müssen die folgenden Tatbestandvoraussetzungen erfüllt sein: Staatlichkeit (Zurechenbarkeit an den Staat und Finanzierung aus staatlichen Mitteln; Kap. C.2.2), Begünstigung (wirtschaftlicher Vorteil [Kap. C.2.3] und Selektivität [Kap. C.2.4]), Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung [Kap. C.2.5] sowie das Vorliegen eines Unternehmens als Beihilfeempfänger.102 81. Wenn auch nur eines dieser Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt ist, fällt die Massnahme nicht unter Art. 13 LVA.103 Die Tatbestandsmerkmale werden nachfolgend einzeln geprüft. C.2.2 Staatlichkeit (Zurechenbarkeit der Massnahme an den Staat und Finanzierung aus staatlichen Mittel) 82. Bezugnehmend auf die europäische Norm der Beihilfe umfasst das Tatbestandsmerkmal der Staatlichkeit («staatliche oder aus staatlichen Mitteln») zwei Tatbestandsmerkmale, die – anders als der Wortlaut von Art. 13 LVA und 107 AEUV vermuten liesse – kumulativ

102 Vgl. RPW 2019/3b, 1046, Rz 56, Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS; Während in der Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Abs. 1 AEUV, ABl. C 262/01 vom 19.7.2016 (nachfolgend: EU-Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe) die Tatbestandmerkmale «Vorliegen eines Unternehmens», «Zurechenbarkeit der Massnahme an den Staat», «Finanzierung der Massnahme aus staatlichen Mitteln», «Gewährung eines Vorteils», «Selektivität der Massnahme» und «Auswirkungen der Massnahme auf den Wettbewerb und den Handel» einzeln aufgelistet werden (Ziff. 5), stellen in der Literatur (vgl. namentlich ERNST-JOACHIM MESTMÄCKER/HEIKE SCHWEITZER, in: Wettbewerbsrecht, Band 3, Beihilfen/Sonderbereiche, Kommentar, Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], 5. Auflage 2016, Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 10 ff. und 247 ff. [zit. MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker]) – in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 107 AEUV – die «Staatlichkeit» und die «Begünstigung» neben der «Wettbewerbsverfälschung» und «Handelsbeeinträchtigung» die zu prüfenden Tatbestandsmerkmale dar. Für die Erfüllung dieser Tatbestandsmerkmale müssen jedoch die Untervoraussetzungen der «Zurechenbarkeit an den Staat» und der «Finanzierung aus staatlichen Mitteln» (für die «Staatlichkeit) sowie des «wirtschaftlichen Vorteils» und der «Selektivität» (für die «Begünstigung») erfüllt sein. Für andere Autoren stellt zwar die «Staatlichkeit» (Zurechenbarkeit und staatliche Mittel) ein einziges Tatbestandselement dar, der «wirtschaftliche Vorteil» und die «Selektivität» jedoch zwei getrennte Tatbestandselemente (vgl. CHRISTOPH ARHOLD, in: Münchner Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Band 5, Beihilfenrecht, München 2018, Art. 107 AEUV, Rz 123 [zit. MüKoEuWettbR-ARHOLD]). 103 MüKoEuWettbR-ARHOLD, Art. 107 AEUV, Rz 126.

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vorliegen müssen, damit das Verbot greift: Die Massnahme muss dem Staat zurechenbar sein und die Gewährung des Vorteils muss aus staatlichen Mitteln stammen.104 C.2.2.1 Zurechenbarkeit an den Staat 83. Die vorliegende Massnahme wurde durch den Bund gestützt auf Art. 102a Abs. 1 LFG ergriffen. Der Bund ist Vertragspartei des die Unterstützung gewährenden Konsortialkredits (vgl. Kap. A.3.6). Die Massnahme ist folglich dem Staat zuzurechnen. C.2.2.2 Finanzierung aus staatlichen Mitteln 84. Eine staatliche Garantie bietet den Vorteil, dass das Risiko, auf das sich die Garantie bezieht, vom Staat getragen wird. Diese Risikoträgerfunktion sollte normalerweise durch eine angemessene Prämie vergütet werden. Verzichtet der Staat ganz oder teilweise auf eine solche Prämie, so ist dies ein Vorteil für das Unternehmen (Kap. C.2.3) und ein Verlust staatlicher Ressourcen, selbst wenn im Rahmen einer Garantie keinerlei Zahlungen des Staates erfolgen.105 Zum Verlust staatlicher Ressourcen sind ebenfalls allfällige Vergütungen an die Darlehensintermediäre (z.B. Banken) zu zählen, die ansonsten vom Darlehensnehmer zu tragen wäre.106 Wird eine Garantie dereinst gezogen, wird der Staat in der Höhe des garantierten Betrags belangt. 85. Die mutmassliche Begünstigung von SR Technics bzw. der finanzielle Vorteil (Kap. C.2.3), den SR Technics durch die Staatsgarantie erfährt, stammt folglich aus staatlichen Mitteln.107 C.2.3 Wirtschaftlicher Vorteil 86. Eine Beihilfe liegt gemäss Art. 13 Abs. 1 LVA nur vor, wenn bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen begünstigt werden. Eine solche Begünstigung108 104 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 274; EU- Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 102), Rz 38; EuGH 17.3.1993, Rs. C-72/91 und C- 73/91, Sloman Neptun Schiffahrts AG, Rz 19; EuGH 13.3.2001, Rs. C-379/98, PreussenElektra AG, Rz. 58. 105 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften (Mitteilung über Beihilfen in Form von Bürgschaften), ABl. C 155 vom 20.6.2008, S. 10–22, Ziff. 2.1 Abs. 2. 106 Vorliegend würden die Kosten, welche der Bund zusätzlich für die Abwicklung des Darlehens über die Banken an ebendiese beisteuern müsste, bei einer vollständigen Kreditinanspruchnahme CHF 396 000 pro Jahr betragen (vgl. Annex 3). 107 Vgl. EU-Kommission “[The measure] is financed through State resources, since the measure takes the form of State guarantees”, State Aid SA.56812 (2020/N), 11.4.2020 – Sweden COVID-19: Loan guarantee scheme to airlines, Ziff. 33, <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202016/285407_2147916_112_2.pdf> (23.6.2020). 108 Nachfolgend werden in Anlehnung an das Prüfschema der EU-Kommission im Rahmen der Entscheide zu COVID-19-Beihilfen der wirtschaftliche Vorteil und die Selektivität, welche gemäss Lehre Unterkategorien des Tatbestandmerkmals der Begünstigung darstellen (vgl. Fn 102) als eigenständige Tatbestandsmerkmale geprüft, vgl. dazu beispielsweise State Aid SA.56812 (2020/N), Ziff. 32 -37 (Fn 107); Aide d’État SA.56765 (2020/N), 31.3.2020 – France COVID-19 - Moratoire sur le paiement de taxes aéronautiques en faveur des entreprises de transport public aérien, Ziff. 20 -23, <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202017/285237_2150596_52_7.pdf > (13.6.2020).; State Aid SA. 56963 (2020/N), 13.4.2020 – Italy Guarantee scheme under the Temporary Framework for State aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak, Ziff. 26 – 31, <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202016/285508_2148533_54_2.pdf> (23.6.2020). https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202017/285237_2150596_52_7.pdf https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202016/285508_2148533_54_2.pdf

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setzt zum einen voraus, dass einem oder mehreren Unternehmen ein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber den «normalen Marktbedingungen» eingeräumt wird; zum anderen darf dieser Vorteil nicht allen Unternehmen in vergleichbarerer rechtlicher und tatsächlicher Lage eingeräumt werden, sondern muss bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen besserstellen (sog. Selektivität, siehe Kap. C.2.4).109 87. Ein Vorteil ist jede wirtschaftliche Vergünstigung, die ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen, d.h. ohne das Eingreifen des Staates, nicht erhalten könnte. Ein Vorteil liegt vor, wenn sich die finanzielle Lage eines Unternehmens verbessert, weil der Staat zu von den normalen Marktbedingungen abweichenden Konditionen eingreift. Die genaue Art der Massnahme ist dabei irrelevant.110 88. So kann ein beihilferechtlich relevanter Vorteil nicht nur in positiven staatlichen Leistungen – Subventionen im engeren Sinne –, sondern in jeglichen Massnahmen liegen, die in anderer Form die Belastung vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat.111 Bei staatlichen Garantien in Form von Bürgschaften liegt eine Begünstigung des Kreditnehmers vor, wenn der Staat mit der Garantie ein Risiko übernimmt, hierfür vom Kreditnehmer aber nicht mit einer der Risikoträgerfunktion entsprechenden marktüblichen Prämie vergütet wird. Aufgrund der staatlichen Garantie kann der Kreditnehmer sodann Kredit zu einem niedrigeren Zinssatz oder gegen weniger Sicherheiten aufnehmen, als er normalerweise auf den Finanzmärkten verfügbar wäre. Obwohl eine effektive staatliche Zahlung erst mit der Inanspruchnahme der Garantie erfolgt, liegt die Vorteils- und damit Beihilfengewährung bereits in der Bürgschafts- bzw. Garantieübernahme selbst. Der wirtschaftliche Vorteil des Kreditnehmers liegt im Differenzbetrag zwischen den marktüblichen112 und den tatsächlich erlangten Konditionen für die Bereitstellung einer Garantie – nicht in der Garantie oder dem Kredit. Werden im Markt vergleichbare Garantien nicht angeboten, so liegt das Beihilfeelement in der Differenz zwischen dem marktüblichen Entgelt für einen vergleichbaren nicht garantierten Kredit einerseits, den gesamten Finanzierungskosten des garantierten Kredits einschliesslich der Kreditzinsen und der Garantieprämie andererseits.113 89. Im vorliegenden Fall wurde in der Anmeldung aufgezeigt, dass die Unterstützung des Bundes an SR Technics insbesondere in der Ermöglichung des Zugangs zu einem Bankdarlehen in der notwendigen Höhe besteht. So konnte angeblich kein Finanzierungspartner am Markt identifiziert werden, welcher bereit gewesen wäre, die Finanzierung in der notwendigen Höhe von CHF 120 Mio. ohne Beteiligung des Bundes sicherzustellen – und dies unabhängig von der Höhe der Verzinsung oder anderer Konditionen. Ebenfalls wurde in der Anmeldung sinngemäss geltend gemacht, dass aufgrund der gleichen Risikoüberlegungen kein marktwirtschaftlich handelnder alternativer Bürge der SR Technics eine Bürgschaft über CHF 79,2 Mio.

109 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 39. 110 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 102), Rz 66 – 68. 111 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 40. 112 Zur Ermittlung des entsprechenden marktüblichen Entgelts ist den Merkmalen der Garantie und des Kredits Rechnung zu tragen. Dazu gehören der Betrag und die Laufzeit der Transaktion, die vom Kreditnehmer geleistete Sicherheit und andere sich auf die Bewertung der Einbringungsquote auswirkende Aspekte, die Ausfallwahrscheinlichkeit aufgrund der finanziellen Lage des Kreditnehmers, der Geschäftsbereich des Kreditnehmers, Prognosen und andere wirtschaftliche Faktoren, Mitteilung über Beihilfen in Form von Bürgschaften (Fn 105), Ziff. 3.2 Bst. d Abs. 3. 113 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 102; Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 102), Rz 109 f.; Mitteilung über Beihilfen in Form von Bürgschaften (Fn 105), Ziff. 2.1 Abs. 2, 2.2, 4.1, 4.2.

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(vgl. Kap. A.3.7) gewährt hätte – und dies wiederum unabhängig von der Höhe der allfälligen Garantieprämie.114 90. Die Bürgschaft des Bundes stellt somit einen wirtschaftlichen Vorteil für SR Technics in Form von Zugang zu Liquidität dar, den sie ohne die Massnahme nicht erhalten hätte. C.2.4 Selektivität 91. Eine Massnahme ist selektiv, wenn sie bestimmte Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen begünstigt, die sich im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden.115 Ist eine Einzelbeihilfe zu prüfen, indiziert der wirtschaftliche Vorteil regelmässig die Selektivität.116 92. Bei der Unterstützungsmassnahme zugunsten von SR Technics handelt es sich um eine Einzelbeihilfe und nicht um ein Beihilferegime. So werden namentlich andere MRO117- Dienstleister durch die Massnahme nicht unterstützt. Die vorgesehene Unterstützungsmassnahme ist folglich selektiv. C.2.5 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 93. Die beiden Tatbestandsmerkmale Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung müssen beide erfüllt sein, werden in der Praxis jedoch regelmässig gemeinsam geprüft und als untrennbar miteinander verbunden betrachtet.118 C.2.5.1 Wettbewerbsverfälschung 94. Ist eine vom Staat gewährte Massnahme geeignet, die Wettbewerbsposition des Empfängers gegenüber seinen Wettbewerbern zu verbessern119, so wird sie als Massnahme erachtet, die den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Wettbewerbsverfälschung – oder die Auswirkung auf den Handel (Kap. C.2.5.2) – erheblich oder wesentlich ist.120 95. Eine Beihilfenvergabe kann zudem nicht als Reaktion auf eine Beihilfenvergabe durch andere Staaten gerechtfertigt werden. Durch eine derartige «Ausgleichs»-Massnahme würde die Wettbewerbsverfälschung nur kumuliert.121 96. Die vorgesehene Unterstützungsmassnahme ist geeignet, die Wettbewerbsposition von SR Technics gegenüber ihren Wettbewerbern zu verbessern, ungeachtet dessen, dass einige der Wettbewerber allenfalls ebenfalls Staatshilfe erhalten werden.

114 Anmeldung Teil 2, 5. 115 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 168, 170. 116 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 39. 117 Vgl. Fn 2. 118 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 102), Rz 186. 119 Staatliche Förderungen können den Wettbewerb selbst dann verfälschen, wenn sie nicht dazu beitragen, dass das Empfängerunternehmen expandieren und Marktanteile gewinnen kann. Es reicht aus, dass eine Beihilfe die Wettbewerbsstellung eines Unternehmens im Vergleich zu seiner Lage ohne Beihilfe stärkt. Eine Beihilfe gilt in diesem Zusammenhang in der Regel bereits dann als wettbewerbsverfälschend, wenn sie ein Unternehmen begünstigt, indem sie es von Kosten befreit, die es normalerweise im Rahmen seiner laufenden Geschäftstätigkeiten zu tragen gehabt hätte. 120 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 102), Rz 187, 189. 121 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 314.

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C.2.5.2 Handelsbeeinträchtigung 97. Es muss nicht festgestellt werden, dass die Beihilfe tatsächlich Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten bzw. zwischen den Vertragsparteien des LVA hat, sondern lediglich ob sie Auswirkungen auf diesen Handel haben könnte.122 Staatliche Beihilfen beeinträchtigen den Handel zwischen den Vertragsparteien, wenn sie geeignet sind, das grenzüberschreitende Angebot von Waren und Dienstleistungen zu beeinflussen.123 98. Die Unterstützungsmassnahme zugunsten von SR Technics ist ohne weiteres geeignet, das grenzüberschreitende Angebot von Waren und Dienstleistungen zu beeinflussen und beeinträchtigt damit den Handel zwischen den Vertragsparteien. C.2.6 Ergebnis 99. Alle Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 LVA sind erfüllt. Die vorgesehene Unterstützungsmassnahme zugunsten von SR Technics stellt folglich eine staatliche Beihilfe dar. 100. In einem zweiten Schritt ist nun zu prüfen, ob diese staatliche Beihilfe mit dem LVA vereinbar sein kann. C.3 Vereinbarkeit der staatlichen Beihilfe mit dem LVA 101. In Analogie zur Beihilfeprüfung in der EU unterscheiden die Ausnahmetatbestände eng eingegrenzte Legalausnahmen in Art. 13 Abs. 2 LVA und weiterreichende, mit erheblichen Ermessenspielräumen verbundene Erlaubnistatbestände in Art. 13 Abs. 3 LVA. Beide Ausnahmenvorschriften sind eng auszulegen. In der EU hat der Mitgliedstaat, der sich auf die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschriften beruft, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen zu beweisen.124 102. Grundsätzlich ist es möglich, dass staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des COVID-19-Ausbruchs insbesondere gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV (welcher Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA entspricht) mit dem Binnenmarkt vereinbar sind (Kap. C.3.1) oder gestützt auf Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV (welcher Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA entspricht) als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können (Kap. C.3.2).125 C.3.1 Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA 103. Liegt einer der in Art. 13 Abs. 2 LVA genannten Tatbestände vor, so ist die fragliche Beihilfe ipso iure mit dem Binnenmarkt vereinbar. Es verbleibt kein Rechtsfolgeermessen. Auch diese Beihilfen unterliegen allerdings insoweit der Kontrolle der WEKO, als dass das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen ist.126 104. Gemäss Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA sind Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige aussergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, mit dem LVA vereinbar. Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA entspricht Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV.

122 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 102), Rz 187, 189. 123 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 316. 124 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 93), Art. 107 Abs. 2, Rdnr. 1 ff. 125 Befristeter Rahmen (Fn 95, 97-99), Ziff. 15 f. 126 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 93) , Art. 107 Abs. 2, Rdnr 7.

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105. Für «sonstige aussergewöhnliche Ereignisse» gibt es keine allgemeine Definition.127 Im Befristeten Rahmen hat die EU-Kommission jedoch den Ausbruch von COVID-19 als «sonstiges aussergewöhnliches Ereignis qualifiziert», indem sie festhält, dass Unternehmen in besonders stark betroffenen Sektoren (z.B. Verkehr, Tourismus, Kultur, Gastgewerbe oder Einzelhandel) und/oder Organisatoren abgesagter Veranstaltungen gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV für Verluste entschädigt werden können, die diesen infolge des COVID-19- Ausbruchs entstanden sind und unmittelbar auf den Ausbruch zurückzuführen sind.128 106. Voraussetzung dafür, dass eine staatliche Unterstützungsmassnahme gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV (bzw. Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA) mit dem Binnenmarkt (bzw. dem LVA) vereinbar ist, ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem aussergewöhnlichen Ereignis (d.h. dem COVID-19-Ausbruch) und den verursachten Schäden. Dabei müssen die Schäden möglichst genau bewertet werden.129 Zudem muss eine Überkompensation der Beihilfeempfänger ausgeschlossen werden.130 107. Die beabsichtigte Unterstützung mittels Bürgschaft des Bundes zur Sicherung von Darlehen zugunsten von SR Technics solle den aktuellen Bedarf zur Überbrückung der Liquidität für SR Technics sicherstellen, sodass eine Zahlungsunfähigkeit vermieden werden könne.131 Bei den geplanten Unterstützungsmassnahme scheint es sich somit nicht um eine Kompensation von bezifferten – und durch den COVID-19-Ausbruch bedingte – Schäden, sondern um die Bereitstellung von zukünftiger Liquidität zu handeln. 108. Grundsätzlich hätte es für den Bund eine Option darstellen können, eine Unterstützungsmassnahme zugunsten von SR Technics gestützt auf Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA zu modellieren.132 Die Schwierigkeit einer solchen Unterstützung besteht allerdings in der Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen dem aussergewöhnlichen Ereignis (COVID-19- Ausbruch) und dem geltend gemachten (zu beziffernden) Schaden, insbesondere wenn es sich beim Schaden um fehlende Liquidität handelt, welche per se von diversen – darunter auch zukünftigen – Faktoren abhängig ist. Dabei stellt sich regelmässig die Frage, wie lange die Kausalität zwischen der beantragten Unterstützung (welche dem geltend gemachten

127 Anerkannte Beispiele sind Kriege, innere Unruhen, Streiks und, in Abhängigkeit vom Ausmass des Ereignisses, auch schwere nukleare Unfälle oder Industrieunfälle und Brände, die umfangreiche Verluste verursachen. Ebenfalls gehörte die Sperrung des Luftraums in den USA nach den Anschlägen des 11.9.2001 dazu. Der Ausbruch von Tierseuchen o.ä. wird nur in Ausnahmefällen, wie. z.B. die BSE- Seuche oder die Dioxinverseuchung von Fleisch zu den sonstigen aussergewöhnlichen Ereignissen gezählt, RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 93), Art. 107 Abs. 2, Rdnr 19 m.w.H. 128 Befristeter Rahmen (Fn 95, 97-99), Ziff. 15. 129 Die Beihilfegeber müssen genaue Angaben zu den durch das Ereignis hervorgerufene Arten von Schäden, zu Berechnungsmethoden sowie zur Art und Höhe der Beihilfe, zur Beihilfenintensität und Kumulierung, zur zuständigen Bewilligungsbehörde und zur Verwaltung der Beihilfenregelung machen. Die EU-Kommission verlangt eine Aufschlüsselung der Finanzierung der Beihilfe und der beihilfefähigen Kosten, RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 93), Art. 107 Abs. 2, Rdnr. 17. 130 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 93), Art. 107 Abs. 2, Rdnr. 17, 21. 131 Schreiben des BR an die Eidgenössischen Finanzkommissionen (Fn 6) und Anmeldung Teil 1, 1. 132 Ein Unterschied von Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA gegenüber Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA liegt insbesondere darin, dass eine Beihilfe zur Beseitigung von Schäden, die durch aussergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, auch an Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten ausgerichtet werden kann, vgl. Beschluss (EU) 2020/394 der Kommission vom 7. Oktober 2019 über die Massnahmen SA.39119 der Hellenischen Republik in Form von Zinsvergütungen und Bürgschaften im Zusammenhang mit den Bränden von 2007, ABl. L 76/4 vom 12.3.2020, Rz 140, < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32020D0394&from=EN> (22.6.2020); vgl. auch E-Mail vom 17.6.2020 des Head of Unit A3 (State Aid Case Support and Policy) der DG COMP, Fn 163 f. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32020D0394&from=EN

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Schaden entsprechen muss) und dem aussergewöhnlichen Ereignis überhaupt noch nachgewiesen werden kann. So scheint es grundsätzlich anspruchsvoller, eine Unterstützungsmassnahme zur Deckung eines zukünftigen Liquiditätsbedarfs gestützt auf Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA in einer Höhe und für eine Zeitspanne zu gewähren, als dies gestützt auf Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA (Kap. C.3.2) unter gewissen Voraussetzungen möglich ist. Dies insbesondere deshalb, weil Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA eine Überkompensation verbietet.133 Eine mögliche Vereinbarkeit gestützt auf Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA wurde in der Anmeldung sodann auch nicht geltend gemacht. 109. Es bleibt folglich zu prüfen, ob die Unterstützungsmassnahmen – wie in der Anmeldung geltend gemacht wurde – gestützt auf Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA als mit dem LVA vereinbart erklärt werden können (Kap. C.3.2). C.3.2 Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA 110. Art. 13 Abs. 3 LVA gibt die Möglichkeit, staatliche Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären. Schon aus dem Wortlaut («können») wird ersichtlich, dass ein grosser Ermessensspielraum vorliegt. Dieses Ermessen muss «nach Massgabe wirtschaftlicher und sozialer Wertungen ausgeübt werden, die auf die Gemeinschaft als Ganzes zu beziehen sind».134 111. Gemäss Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA können Beihilfen […] zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben einer Vertragspartei als mit dem LVA vereinbar angesehen werden. Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA entspricht inhaltlich Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV. In diesem Zusammenhang haben die Unionsgerichte festgestellt, dass eine solche Störung nur vorliegt, wenn das gesamte Wirtschaftsleben des betreffenden Mitgliedstaats beeinträchtigt wird und nicht nur das einer seiner Regionen oder Gebietsteile. Dies steht auch mit der Notwendigkeit im Einklang, Ausnahmebestimmungen wie Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV eng auszulegen.135 112. Die EU-Kommission hat im Befristeten Rahmen die Vereinbarkeitsvoraussetzungen festgelegt, anhand deren sie die von den Mitgliedstaaten nach Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV gewährten Beihilfen grundsätzlich prüfen wird und die nach der Anmeldung der betreffenden

133 Aus der Pressemitteilung vom 15.4.2020 «EU-Kommission genehmigt dänische Garantie von bis zu 137 Mio. EUR zum Ausgleich von Einbussen, die der Fluggesellschaft SAS durch die Koronakrise entstanden sind», <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_667> (23.6.2020) ist Folgendes zu entnehmen: «Die Unterstützung erfolgt in Form einer staatlichen Bürgschaft für eine revolvierende Kreditfazilität zugunsten von SAS. Dänemark besichert eine solche revolvierende Kreditfazilität in Höhe von bis zu rund 137 Mio. EUR. Die genauen Verluste, die SAS infolge des Ausbruchs entstanden sind, werden nach der Coronakrise auf der Grundlage der Gewinn- und Verlustrechnung der Fluggesellschaft für das Jahr 2020 berechnet. Die Methode zur Ermittlung der Verluste bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Kommission. Sollte die staatliche Unterstützung Dänemarks den durch den Coronavirusausbruch tatsächlich erlittenen Schaden von SAS übersteigen, wird ein Rückforderungsmechanismus aktiviert. Mit anderen Worten muss die gesamte öffentliche Unterstützung, die SAS über den tatsächlich erlittenen Schaden hinaus erhält, an Dänemark zurückgezahlt werden. Die Gefahr, dass die staatliche Beihilfe die einschlägigen Einbussen übersteigt, ist daher ausgeschlossen.» Daraus folgt, dass gestützt auf Art. 13 Abs. 2 b LVA grundsätzlich auch zukünftige Liquidität zur Verfügung gestellt werden könnte. Allerdings sind diejenigen Komponenten der Liquidität, die nachträglich nicht für die Behebung von durch COVID-19 verursachten Schäden erforderlich waren, zurückzuerstatten. 134 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 93), Art. 107 Abs. 3, Rdnr. 1 ff. 135 Befristeter Rahmen (Fn 95, 97-99), Ziff. 17 m.w.H. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_667

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Mitgliedstaaten sehr rasch genehmigt werden können.136 Angesichts der Tatsache, dass – wie die EU-Kommission im Befristeten Rahmen feststellt – alle Mitgliedstaaten vom COVID-19- Ausbruch betroffen sind und die von den Mitgliedstaaten ergriffenen Eindämmungsmassnahmen Auswirkungen für die Unternehmen haben, ist die EU-Kommission der Auffassung, dass staatliche Beihilfen gerechtfertigt sind und für einen befristeten Zeitraum nach Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden können, um die Liquiditätsengpässe von Unternehmen zu beheben und sicherzustellen, dass die durch den COVID-19- Ausbruch verursachten Störungen die Existenzfähigkeit solcher Unternehmen, insbesondere von KMU, nicht beeinträchtigen.137 113. Die Mitgliedstaaten müssen nachweisen, dass die Beihilfemassnahmen, die sie auf der Grundlage des Befristeten Rahmens anmelden, ein erforderliches, geeignetes und angemessenes Mittel sind, um eine beträchtliche Störung in ihrem Wirtschaftsleben zu beheben (Verhältnismässigkeitsprinzip, Kap. C.3.2.2) und dass alle massgeblichen Voraussetzungen des Befristeten Rahmen (Kap. C.3.2.1) erfüllt sind.138 C.3.2.1 Voraussetzungen des Befristeten Rahmens 114. Der Befristete Rahmen (in der Fassung nach den Änderungen vom 3. April 2020 und 8. Mai 2020139) listet in Ziffer 25 die Voraussetzungen auf, die neben der Verhältnismässigkeit (vgl. dazu Verhältnismässigkeitsprüfung, Kap. C.3.2.2) einer Beihilfe in Form von Garantien für Darlehen erfüllt sein müssen, damit die Massnahme als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden kann. 115. Nachfolgend werden zuerst die Voraussetzungen von Artikel 25 des befristeten Rahmens aufgelistet (Kap. C.3.2.1.1), bevor diese anhand der vorliegend zu beurteilenden Unterstützungsmassnahme geprüft werden (Kap. C.3.2.1.2 und C.3.2.1.3). Schliesslich wird auf die möglichen Konsequenzen der Nicht-Erfüllung einer Voraussetzung eingegangen (Kap. C.3.2.1.4). C.3.2.1.1 Ziffer 25 des Befristeten Rahmens 116. Ziffer 25 des Befristeten Rahmens hat folgenden Wortlaut: 25. Die Kommission wird solche staatlichen Beihilfen, die in Form neuer staatlicher Garantien für Einzeldarlehen zur Bewältigung des Ausbruchs von COVID-19 gewährt werden, als nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe b AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar ansehen, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a. Je Einzeldarlehen wird eine Garantieprämie mit einer festgelegten Mindesthöhe erhoben, die bei längerer Laufzeit wie in der nachstehenden Tabelle dargelegt schrittweise steigt: Art des Empfängers Für das 1. Jahr Für das 2. und 3. Jahr Für das 4. bis 6. Jahr KMU 25 bps 50 bps 100 bps Große Unternehmen 50 bps 100 bps 200 bps

b. alternativ dürfen die Mitgliedstaaten Regelungen anmelden und dabei obige Tabelle als Grundlage verwenden, wobei jedoch die Garantielaufzeit, die Garantieprämie und der Garantieumfang in Bezug auf jeden zugrunde liegenden Einzeldarlehensbetrag angepasst werden dürfen, sodass z. B. ein geringerer Garantieumfang eine längere Laufzeit ausgleichen oder niedrigere Garantieprämien ermöglichen könnte; eine Pauschalprämie für die

136 Befristeter Rahmen (Fn 95, 97-99), Ziff. 16 f., 19. 137 Befristeter Rahmen (Fn 95, 97-99), Ziff. 18. 138 Befristeter Rahmen (Fn 95, 97-99), Ziff. 19. 139 Änderungen des Befristeten Rahmens (Fn 97), Ziff. 15 (Änderung von Ziff. 25); Zweite Änderung des Befristeten Rahmens (Fn 98), Ziff. 26 (Änderung von Ziff. 25 Bst. d iii) und 27 (Änderung von Ziff. 25 Bst. e).

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gesamte Laufzeit der Garantie darf verwendet werden, wenn sie höher ist als die in der obigen Tabelle für jede Art von Empfänger für das erste Jahr angegebene und entsprechend der Laufzeit und des Umfangs der Garantie im Einklang mit diesem Absatz angepasste Mindestprämie; c. die Garantie wird spätestens am 31. Dezember 2020 gewährt; d. bei Darlehen mit einer längeren Laufzeit als bis zum 31. Dezember 2020 darf der Gesamtdarlehensbetrag je Empfänger nicht höher sein als: i. die doppelte jährliche Lohnsumme des Empfängers (einschließlich Sozialversicherungsbeiträgen und Kosten für Personal, das am Standort des Unternehmens arbeitet, aber formal auf der Lohn- und Gehaltsliste von Subunternehmen steht) für das Jahr 2019 oder das letzte verfügbare Jahr. Bei Unternehmen, die am oder nach dem 1. Januar 2019 gegründet wurden, darf der Darlehenshöchstbetrag die voraussichtliche jährliche Lohnsumme für die ersten beiden Betriebsjahre nicht übersteigen; oder ii. 25 % des Gesamtumsatzes des Empfängers im Jahr 2019; oder iii. sofern der betreffende Mitgliedstaat dies gegenüber der Kommission angemessen begründet (z. B. unter Verweis auf die Merkmale bestimmter Arten von Unternehmen), darf der Darlehensbetrag erhöht werden, um den Liquiditätsbedarf ab dem Zeitpunkt der Gewährung für die folgenden 18 Monate (bei KMU140) bzw. für die folgenden 12 Monate (bei großen Unternehmen) zu decken. Der Liquiditätsbedarf sollte auf der Grundlage einer Selbstauskunft des Empfängers festgestellt werden;141

e. bei Darlehen mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2020 darf der Darlehensbetrag höher sein als unter Randnummer 25 Buchstabe d vorgesehen, sofern der betreffende Mitgliedstaat dies gegenüber der Kommission angemessen begründet und die Verhältnismäßigkeit der Beihilfe gewährleistet bleibt und von dem Mitgliedstaat gegenüber der Kommission nachgewiesen wird; f. die Laufzeit der Garantie ist auf maximal sechs Jahre begrenzt, sofern sie nicht im Einklang mit Randnummer 25 Buchstabe b angepasst wird, und die staatliche Garantie darf folgende Sätze nicht überschreiten: i. 90 % des Darlehensbetrags, wenn Verluste anteilig und zu gleichen Bedingungen vom Kreditinstitut und vom Staat getragen werden; oder ii. 35 % des Darlehensbetrags, wenn Verluste zunächst dem Staat und erst dann den Kreditinstituten zugewiesen werden (Erstausfallgarantie); iii. in beiden oben genannten Fällen gilt, dass der von der Garantie gedeckte Betrag anteilig sinken muss, wenn der Darlehensbetrag im Laufe der Zeit beispielsweise aufgrund einer einsetzenden Rückzahlung sinkt;

g. die Garantie darf sowohl für Investitions- als auch für Betriebsmittelkredite gewährt werden; h. Unternehmen, die sich am 31. Dezember 2019 bereits in Schwierigkeiten befanden (im Sinne der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung142), darf keine Garantie gewährt werden.“

C.3.2.1.2 Kumulative Voraussetzungen von Ziffer 25 117. Wie dem Wortlaut von Ziff. 25 zu entnehmen ist, müssen alle in den Buchstaben a - h genannten Voraussetzungen erfüllt sein, damit – vorbehältlich der Verhältnismässigkeit – die EU-Kommission eine Unterstützungsmassnahme in Form von Garantien für Darlehen als mit dem Binnenmarkt bzw. dem LVA vereinbar erklären würde. In Ziff. 19 wird zudem explizit festgehalten, dass die Voraussetzungen kumulativ sind (vgl. Rz 113). 118. Nachfolgend wird in einem ersten Schritt geprüft, ob die geplante Unterstützungsmassnahme Ziff. 25 Bst. h erfüllt (Kap. C.3.2.1.3). Diese Ziffer hält explizit fest, dass Unternehmen, die sich am 31. Dezember 2019 bereits in Schwierigkeiten befanden, keine Garantie gewährt werden darf. Dennoch sind in einem zweiten Schritt die Konsequenzen einer Nicht-Erfüllung von Ziff. 25 Bst. h für die Beurteilung von Art. 13 Abs. 3 Bst. b näher zu beleuchten (Kap. C.3.2.1.4).

140 Im Sinne des Anhangs I der AGVO (Fn 88). 141 Der Liquiditätsbedarf darf sowohl Betriebsmittel- als auch Investitionskosten umfassen. 142 AGVO (Fn 88).

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C.3.2.1.3 Ziffer 25 Buchstabe h 119. Im Folgenden wird vorab der von Ziff. 25 Bst. h verwendete Unternehmensbegriff erörtert um zu bestimmen, welche Einheit vorliegend als massgebliches Unternehmen zu qualifizieren ist, bevor auf die finanzielle Situation dieses Unternehmens eingegangen wird. Unternehmensbegriff im Beihilferecht 120. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.143 121. Gemäss Lehre bilden mehrere rechtlich selbständige natürliche oder juristische Personen eine wirtschaftliche Einheit, wenn eine natürliche oder juristische Person aufgrund funktioneller, wirtschaftlicher oder institutioneller Verbindungen tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die andere(n) ausübt, d.h. deren Marktverhalten im Allgemeinen in massgeblicher Weise bestimmt. Es gelten insoweit dieselben Grundsätze wie im allgemeinen Wettbewerbsrecht.144 Bezugnehmend auf die Rechtsprechung der Unionsgerichte145 hält auch die EU- Kommission an der wirtschaftlichen Einheit zur Bestimmung des relevanten Unternehmens fest.146 122. Um Rechtssicherheit insbesondere mit Blick auf die Einhaltung der Schwellenwerte zu gewährleisten, schreibt die De-minimis-Beihilfenverordnung147 in Art. 2 Abs. 2148 eigenständige, abschliessende Kriterien fest, anhand derer die massgebliche unternehmerische Einheit 143 Urteil des EuGH vom 10.1.2006, C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze, Slg. 2006 I-289 Rz 107 f. m.w.H.; EU-Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe (Fn 102), Rz 7, <https://eurlex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016XC0719(05)&from=DE> (27.5.2020). 144 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 102), Art. 107 Abs. 1, Rdnr.12. 145 Vgl. EuGH Cassa di Risparmio di Firenze (Fn 143), Rz 112; Urteil des EuGH vom 16.12.2010, AceaElectrabel Produzione SpA/Kommission, C-480/09 P, Sgl. 2010 I-13355, Rz 47 – 55. 146 EU-Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe (Fn 102), Rz 11, «Mehrere getrennte rechtliche Einheiten können für die Zwecke der Anwendung der Beihilfevorschriften als eine wirtschaftliche Einheit angesehen werden. Diese wirtschaftliche Einheit ist dann als das relevante Unternehmen anzusehen. In dieser Hinsicht sieht der Gerichtshof das Bestehen von Kontrollbeteiligungen und anderer funktioneller, wirtschaftlicher und institutioneller Verbindungen als erheblich an». 147 Fn 87. 148 « Der Begriff „ein einziges Unternehmen“ bezieht für die Zwecke dieser Verordnung alle Unternehmen mit ein, die zueinander in mindestens einer der folgenden Beziehungen stehen: a) Ein Unternehmen hält die Mehrheit der Stimmrechte der Anteilseigner oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens; b) ein Unternehmen ist berechtigt, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsgremiums eines anderen Unternehmens zu bestellen oder abzuberufen; c) ein Unternehmen ist gemäß einem mit einem anderen Unternehmen geschlossenen Vertrag oder aufgrund einer Klausel in dessen Satzung berechtigt, einen beherrschenden Einfluss auf dieses Unternehmen auszuüben; d) ein Unternehmen, das Anteilseigner oder Gesellschafter eines anderen Unternehmens ist, übt gemäß einer mit anderen Anteilseignern oder Gesellschaftern dieses anderen Unternehmens getroffenen Vereinbarung die alleinige Kontrolle über die Mehrheit der Stimmrechte von dessen Anteilseignern oder Gesellschaftern aus. Auch Unternehmen, die über ein anderes Unternehmen oder mehrere andere Unternehmen zueinander in einer der Beziehungen gemäß Unterabsatz 1 Buchstaben a bis d stehen, werden als ein einziges Unternehmen betrachtet». https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016XC0719(05)&from=DE https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016XC0719(05)&from=DE

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zu bestimmen ist. Alle Einheiten, die – rechtlich oder faktisch – von ein und derselben Einheit kontrolliert werden, gelten als ein einziges Unternehmen.149 Obwohl sich die kodifizierten Kriterien auf die Anwendung der De-minimis-Verordnung beziehen, scheinen sie dem allgemeinen Unternehmensbegriff des AEUV zu entsprechen. 123. Relativierend ist festzuhalten, dass die blosse Tatsache, dass eine Einheit Beteiligungen – oder gar