Wettbewerbskommission 08.07.2016 Bauleistungen See-Gaster

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Hinweis: Gegen die vorliegende Verfügung hat ein Teil der Verfahrensparteien Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt. Gegenüber diesen Verfahrensparteien ist die Verfügung bislang nicht rechtskräftig. Verfügung vom 8. Juli 2016 Fassung für die Publikation

in Sachen Untersuchung 22-0438 gemäss Art. 27 KG betreffend Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

gegen 1. ANOBA Holding AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus, 2. OBERHOLZER Bauleistungen AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus, 3. OBERHOLZER Immobilien AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus, alle drei vertreten durch: RA Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli AG; Dufourstrasse 56, 8034 Zürich; 4. Bernet Bau AG, Gewerbestrasse, 8737 Gommiswald, vertreten durch: RA Dr. Gion Giger, Walder Wyss AG, Postfach 1236, 8034 Zürich; 5. De Zanet AG, Wilenstrasse 1, 8722 Kaltbrunn, vertreten durch: RA Bernhard Rüdy; Goldschmiedstrasse 10, 8102, Oberengstringen; 6. Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen,

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vertreten durch: RA Dr. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich; 7. Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon, vertreten durch: RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Dr. Frank Bremer, Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 8027 Zürich; 8. Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach, 9. Reichmuth Bauunternehmung AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach, beide vertreten durch: RA Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, AGON Partners, Wiesenstrasse 17, 8008 Zürich; 10. Toller Unternehmungen AG, Speerstrasse 15, 8640 Rapperswil, vertreten durch: RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich; 11. Walo Bertschinger AG St. Gallen, Sandrainstrasse 8, 9010 St. Gallen, vertreten durch: RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich.

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider, Danièle Wüthrich-Meyer

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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 10 A.1 Gegenstand der Untersuchung ................................................................................... 10 A.2 Parteien ...................................................................................................................... 10 A.2.1 Bernet Bau AG ....................................................................................................... 10 A.2.2 De Zanet AG .......................................................................................................... 11 A.2.3 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG .................. 11 A.2.4 Hagedorn AG ......................................................................................................... 12 A.2.5 Implenia Schweiz AG ............................................................................................. 12 A.2.6 Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG und ANOBA Holding AG ........................................................................................ 13 A.2.7 Toller Unternehmungen AG ................................................................................... 14 A.2.8 Walo Bertschinger AG St. Gallen ........................................................................... 15 A.3 Begriffe ....................................................................................................................... 15 A.4 Verfahren ................................................................................................................... 18 A.4.1 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung ..................................... 18 A.4.2 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche Entsiegelungsverfahren ......................................................................................... 19 A.4.3 Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG .......................................................... 20 A.4.4 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf ................................... 20 A.4.5 Die weiteren Ermittlungshandlungen ...................................................................... 21 A.4.6 Gewährung von Akteneinsicht ............................................................................... 23 A.4.7 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 23 A.4.8 Geltendmachung der […] ....................................................................................... 24 A.4.9 Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht .......................... 24 A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016............................ 24 A.4.10.1 Verfahren ............................................................................................................... 24 A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen ..................................................................................... 25 A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau ..................................................... 26 A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn ....................................................... 27 A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer ..................................................... 28 A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia ......................................................... 29 A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo .............................................................. 30 A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller .............................................................. 30 A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften ............................. 32 A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics ............................................................. 33 A.4.11 Anhörungen ........................................................................................................... 33 A.5 Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt ....................................................................... 34 A.5.1 Einleitung ............................................................................................................... 34 A.5.2 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass ............................................................................................ 34 A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung .................................................................. 35 A.5.2.2 Beweismass .......................................................................................................... 37 A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ......................................... 39 A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen ................................................................. 40

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A.5.2.4.1 Allgemeines ........................................................................................................... 40 A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten Dokumenten aus den Akten ................................................................................... 40 a. Vorbringen der Hagedorn ...................................................................................... 40 b. Würdigung des Antrags der Hagedorn ................................................................... 41 A.5.3 Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002 ................................ 44 A.5.3.1 Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels ........................................................ 45 A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977 ...................................................................... 45 A.5.3.1.2 Treffen und Beschluss im Jahr 1988 ...................................................................... 47 A.5.3.1.3 Treffen am 18. Mai 1994 ........................................................................................ 48 A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995 ................................................................................... 50 A.5.3.1.5 Treffen am 1. März 1995 ........................................................................................ 54 A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001 ................................................................................................. 56 A.5.3.1.7 Zwischenergebnis .................................................................................................. 57 A.5.3.2 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die Zuteilung von einzelnen Projekten ......................................................................... 61 A.5.3.3 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen und Austausch von Listen («Submissionsprogramme»)................................................ 71 A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus .............................................. 71 A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur Interessensbekundung ........................................................................................... 75 A.5.3.4 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer «gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen .......................... 77 A.5.3.5 Zwischenergebnis .................................................................................................. 79 A.5.4 Die Zusammenarbeit nach 2002 ............................................................................ 80 A.5.4.1 Das MA-System ..................................................................................................... 80 A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen .................... 80 a. Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet .................. 81 b. Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant ....... 82 c. Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 .. 91 d. Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt .......................................... 93 e. MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt ........... 94 f. Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der «Submissionsprogramme» statt ........................................................................... 106 g. Ablauf der Sitzungen ............................................................................................ 108 h. Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel anwesend ............................................................................................................ 109 i. Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009 ................... 148 A.5.4.1.2 Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr Austausch ... 149 a. Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen ........................................... 149 b. Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet ................................. 153 c. Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den Submissionsprogrammen .................................................................................... 158 d. Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten .............................................. 161 e. Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der aktualisierten Listen ............................................................................................. 163

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f. Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten ............................................................................................................................ 163 g. Zwischenergebnis ................................................................................................ 165 A.5.4.1.3 Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit ...... 166 a. Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen ................................. 166 b. Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten Projekten und Ermöglichung von Schutzvereinbarungen ..................................... 167 c. Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung ...................................... 182 d. Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems ............. 186 e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 188 A.5.4.1.4 Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen betreffend die Zuteilung von einzelnen Projekten ................................................................. 189 a. Angaben der acht Unternehmen .......................................................................... 189 b. Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des schutznehmenden Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte und der Stützofferten betreffend einzelne Bauprojekte ......................................... 190 c. Ausgewählte Beispiele ......................................................................................... 196 d. Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander 211 e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 222 A.5.4.1.5 Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems ................................................................................... 222 a. Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung ................................ 223 b. Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassenund/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche Aktivität der acht Unternehmen ............................................................................ 227 c. Vom MA-System betroffene Projekte und Erfolgsquote ....................................... 234 d. Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode .................................... 248 e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 253 A.5.4.1.6 Zwischenergebnis betreffend das MA-System ..................................................... 254 A.5.4.2 «Das Eigenoffertsystem» (EO-System) ................................................................ 256 A.5.4.2.1 Inhalt der Eigenoffertlisten (EOL) und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung und Versand) ....................................................................................................... 256 a. Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung ..................................................... 256 b. Beschreibung der EO-Listen ................................................................................ 257 c. Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia ............................. 260 d. Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten ................................................... 264 e. Erstellung der EOL durch die Implenia und Versand an alle acht Unternehmen .. 269 f. Die Rolle der Implenia im EO-System .................................................................. 271 g. Zwischenergebnis ................................................................................................ 272 A.5.4.2.2 Zweck und Funktionsweise des EO-Systems....................................................... 272 a. Einleitung ............................................................................................................. 272 b. Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen: Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen ....................................................................................................... 273 c. Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen ..... 286 d. Zwischenergebnis ................................................................................................ 288 A.5.4.2.3 Die Umsetzung des EO-Systems ......................................................................... 289

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a. Erfolg der Umsetzung .......................................................................................... 289 b. Umsetzung am Beispiel ausgewählter Fälle ......................................................... 290 c. Zwischenergebnis ................................................................................................ 296 A.5.4.2.4 Zwischenergebnis betreffend das EO-System ..................................................... 296 A.5.4.3 Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen für den Wettbewerb ............................................................ 297 A.5.4.4 Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet und Verhältnis zum MAL-Umsatz und zum EOL-Umsatz ... 298 A.5.4.5 Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet ......................... 301 A.5.4.5.1 Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation .................................................... 301 a. Distanzschutz und geografische Gegebenheiten ................................................. 301 b. Beschaffungsrecht ............................................................................................... 302 c. Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter ................................................ 303 d. Zwischenergebnis ................................................................................................ 304 A.5.4.5.2 Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet ................................................ 304 A.5.4.5.3 Zwischenergebnis ................................................................................................ 306 A.5.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis ................................................................. 306 B Erwägungen ............................................................................................................. 310 B.1.1 Geltungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................... 310 B.1.1.1 Persönlicher Geltungsbereich .............................................................................. 310 B.1.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................. 311 B.1.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ............................................................... 312 B.1.2 Vorbehaltene Vorschriften.................................................................................... 312 B.1.3 Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs ............................. 313 B.1.3.1 Anwaltswechsel der Reichmuth-Gesellschaften ................................................... 314 B.1.3.2 Einsicht in die Screening-Datensätze ................................................................... 314 B.1.3.3 Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig ............... 315 B.1.3.4 Keine Überarbeitung der statistischen Analyse .................................................... 315 B.1.3.5 Schutz von Geschäftsgeheimnissen .................................................................... 315 B.1.3.5.1 Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen ............................................. 315 B.1.3.5.2 Keine Offenlegung der Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen ............................................................................................................................ 316 B.1.3.6 Keine weiteren Beweismassnahmen ................................................................... 317 B.1.3.7 Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger Zeuge .. 318 B.1.3.8 Zwischenergebnis ................................................................................................ 318 B.1.4 Verfügungsadressatinnen .................................................................................... 318 B.1.4.1 Allgemeines ......................................................................................................... 318 B.1.4.2 Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und Umstrukturierungen ............................................................................................. 319 B.1.4.2.1 Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung ..................................................... 319 B.1.4.2.2 Praxis und Literatur .............................................................................................. 320 a. WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich ...................................................................................................... 320 b. Rechtsprechung ................................................................................................... 320 c. Literatur ............................................................................................................... 321 d. EU-Kartellrecht .................................................................................................... 321

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B.1.4.2.3 Sichtweise der WEKO .......................................................................................... 323 B.1.4.2.4 Anwendung im vorliegenden Fall ......................................................................... 324 a. Oberholzer ........................................................................................................... 324 b. Batigroup/Implenia ............................................................................................... 328 c. Bernet Bau ........................................................................................................... 328 d. Reichmuth ........................................................................................................... 330 B.1.4.3 Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen ............... 331 B.1.4.4 Zwischenergebnis ................................................................................................ 332 B.1.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede ......................................................................... 332 B.1.5.1 Vorbemerkungen zum Beweismass ..................................................................... 332 B.1.5.2 Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 333 B.1.5.2.1 Unternehmen gleicher Marktstufen ...................................................................... 333 B.1.5.2.2 Vereinbarung ....................................................................................................... 333 a. Voraussetzungen einer Vereinbarung .................................................................. 333 b. Anwendung in casu.............................................................................................. 335 c. Vorliegen eines Dauerverstosses ......................................................................... 336 B.1.5.2.3 Abgestimmte Verhaltensweise ............................................................................. 337 B.1.5.2.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .............................. 337 B.1.5.2.5 Zwischenergebnis ................................................................................................ 339 B.1.5.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................ 341 B.1.5.3.1 Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe ........... 341 a. Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen .............................................................................................. 341 b. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern ...................... 341 c. Rechtsfolge .......................................................................................................... 342 B.1.5.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .............. 342 a. Relevanter Markt ................................................................................................. 343 b. Zwischenergebnis ................................................................................................ 348 c. Aussenwettbewerb .............................................................................................. 348 d. Innenwettbewerb ................................................................................................. 351 e. Zwischenergebnis ................................................................................................ 351 B.1.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 351 B.1.5.4.1 Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht .................. 351 B.1.5.4.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis................................................................ 352 a. Qualitative Kriterien.............................................................................................. 353 b. Quantitative Kriterien ........................................................................................... 354 c. Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 358 B.1.5.4.3 Zwischenergebnis zur Erheblichkeit ..................................................................... 359 B.1.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 359 B.1.6 Massnahmen ....................................................................................................... 361 B.1.6.1 Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung ................................................. 361 B.1.6.2 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 364 B.1.6.3 Sanktionierung ..................................................................................................... 366 B.1.6.3.1 Allgemeines ......................................................................................................... 366 B.1.6.3.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................................... 366 a. Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens ..................... 366

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b. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG........................... 368 B.1.6.3.3 Vorwerfbarkeit ...................................................................................................... 369 B.1.6.3.4 Bemessung .......................................................................................................... 370 a. Maximalsanktion .................................................................................................. 370 b. Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 371 B.1.6.3.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion ............................... 380 a. Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion .................................... 380 b. Subsumtion und Ergebnis .................................................................................... 381 B.1.6.3.6 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 382 B.1.6.3.7 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ..................................................................................... 383 B.1.6.3.8 Ergebnis .............................................................................................................. 384 B.1.6.4 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ..................... 386 C Kosten ...................................................................................................................... 387 D Ergebnis ................................................................................................................... 390 E Dispositiv .................................................................................................................. 391

Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009 .....................90 Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp .............................. 160 Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der betroffenen Projekte gemäss HA-Listen ......................................................................... 193 Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004 ..................... 199 Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005 ..................... 201 Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006 ..................... 202 Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007 ..................... 204 Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008 ..................... 206 Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009 ..................... 208 Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung […] ....................................................... 220 Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004– Mitte 2009) ......................................................................................................................... 228 Tabelle 12: Analyse der Zuschläge der Submissionen pro Unternehmen (DOP, 2004– Mitte 2009) ......................................................................................................................... 230 Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen (DOP, 2004-Mitte 2009) ..................................................................................................... 233 Tabelle 14: Anzahl Projekte und Volumen auf der MAL Anfang der jeweiligen untersuchten Jahre .......................................................................................................... 234 Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL .......................................... 235 Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP ............................. 236 Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp ............................ 238 Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren ............................. 239 Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte) ............. 240 Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte) .......................................................... 241 Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte .......... 241 Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL ............. 242 Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran ........................................ 243

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Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) ..................................................... 245 Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und Misserfolge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL) ........................................................................................................................................... 246 Tabelle 26: Gemeldete Eigenofferten 2009 ..................................................................... 263 Tabelle 27: Gemeldete Eigenofferten 2007, 2008 und 2009 ........................................... 266 Tabelle 28: Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 .................................................. 299 Tabelle 29: Anteil der EO-Umsätze in den Jahren 2006, 2007, 2008 an den Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet.......... 300 Tabelle 30: Umsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 ................ 301 Tabelle 31: Maximalsanktion in CHF ............................................................................... 371 Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag .................................................................. 373 Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen.................................................................... 376 Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen ........... 385

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A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaften des Strassen- und Tiefbaugewerbes in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG1 getroffen haben, indem sie namentlich Preisund Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten. 2. Die Darstellung des Sachverhalts ist folgendermassen gegliedert: Zunächst werden die Verfahrensparteien in alphabetischer Reihenfolge dargestellt (siehe Rz 3 ff.). Danach werden allgemeine und für das Verfahren bedeutsame Begriffe zur Verbesserung des Verständnisses der nachfolgenden Ausführungen vorab erläutert (siehe Rz 36 ff.). Anschliessend wird die Verfahrensgeschichte beschrieben (siehe Rz 47 ff.). Danach finden sich Ausführungen zu den für die kartellrechtliche Bewertung massgeblichen Geschehnissen (siehe Rz 119 ff.), welche anschliessend in den Erwägungen (siehe Rz 1083 ff.) der kartellrechtlichen Würdigung unterzogen werden. A.2 Parteien A.2.1 Bernet Bau AG 3. Die Bernet Bau AG (nachfolgend: Bernet Bau; BB) mit Sitz in Gommiswald (SG) entstand aus der 1962 gegründeten Einzelfirma mit Namen Linus Bernet durch die Übernahme von Jules Hagedorn + Sohn (heute: Hagedorn) im Jahre 1990.2 Die (Jules) Hagedorn AG hielt bis zum 17. September 2006 […] % der Aktien der Bernet Bau. Danach begann die Hagedorn ihren Anteil abzubauen.3 4. Am 17. September 2006 erwarb [Vertreter der Bernet], der heutige Verwaltungsratspräsident und Vertreter der Bernet Bau, […] % des Aktienkapitals der Bernet Bau von der Hagedorn. 5. Am 6. August 2008 veräusserte die Hagedorn die übrigen […] % Aktienanteile der Bernet Bau. Von diesen […] % wurden […] % Herrn [Vertreter der Bernet] und […] % der [...] übertragen.4 Somit hielt zu diesem Zeitpunkt [Vertreter der Bernet] […] % und die [...] […] % der Aktien der Bernet Bau. 6. Seit der Gründung der [...] (5. September 2007) ist [Vertreter der Hagedorn] Präsident des Verwaltungsrats. [Vertreter der Hagedorn] war und ist wiederum Präsident des Verwaltungsrats, Vertreter und Inhaber der Hagedorn. 7. Am 24. Dezember 2009 wurde die [...] gegründet, deren einziges Verwaltungsratsmitglied [Vertreter der Bernet]5 ist. Am 28. Dezember 2009 wurden alle Aktien der Bernet Bau an die [...] übertragen. Sie ist seitdem alleinige Eigentümerin der Bernet Bau.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Handelsregister und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 3 Siehe dazu und zum Folgenden Act. n° [...]. 4 Act. n° [...]. 5 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-115.301.876.

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8. Gemäss Handelsregister ist Bernet Bau im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig, wobei aus dem Act. n° […] hervorgeht, dass sie derzeit den grössten Umsatz im Hoch- und Bahnbau erzielt. Weniger als […] % ihres Umsatzes realisiert sie im Bereich Strassen- und Tiefbau. Bernet Bau ist gegenwärtig hauptsächlich rund um den Zürichsee tätig.6 A.2.2 De Zanet AG 9. Die De Zanet AG (nachfolgend: De Zanet; DZ) mit Sitz in Kaltbrunn (SG) wurde 1995 im Handelsregister des Kantons St. Gallen als AG eingetragen. Das Familienunternehmen, das ursprünglich aus einem im Jahr 1904 gegründeten Pflästerungsbetrieb hervorging, ist heute gemäss Handelsregister ein Strassen- und Tiefbauunternehmen.7 De Zanet erzielt dabei mehr als die Hälfte ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau und ist vorwiegend im Raum St. Gallen, dem Glarner Land und dem Zürcher Oberland tätig.8 A.2.3 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG 10. Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG mit Sitz in Freienbach wurde 1975 gegründet und ins Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Laut Handelsregister war es insbesondere ihr Zweck, eine Bauunternehmung im Bereich Erd-, Hoch, Tief- und Strassenbau zu betreiben. Im Jahr 2013 erzielte die Gebr. P. und J. Reichmuth AG ungefähr […] ihres Umsatzes im Hochbau.9 11. Am 20. März 2013 gründete die Gebr. P. und J. Reichmuth AG die Tochtergesellschaft Reichmuth Bauunternehmung AG mit Sitz in Freienbach und eine Zweigniederlassung in […].10 Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist gemäss Handelsregister in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig.11 Der Zweck der Gebr. P. und J. Reichmuth AG wurde im Jahr 2014 geändert: Seitdem bezweckt die Gesellschaft laut Handelsregister den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Unternehmen.12 12. Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist seit dem 1. Januar 2014 geschäftlich tätig.13 Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG übertrug ihr gemäss Vertrag vom 28. August 2014 und Inventar per 31. Dezember 2013 Aktiven von CHF […] und Fremdkapital von CHF […].14 Als Gegenleistung erhielt die Gebr. P. und J. Reichmuth hierfür CHF […].15 Auf der Homepage der Reichmuth Bauunternehmung AG heisst es aktuell, dass der Betrieb «seit 1999 zertifiziert» sei16 und die Unternehmung «seit Jahrzehnten in der Region» baue17. Aus diesen Umständen ist zu folgern, dass seit Anfang 2014 auch die Reichmuth Bauunternehmung AG Trägerin des Hoch-, Tief- und Strassenbaugeschäfts «Reichmuth» ist. Die Reichmuth ist hauptsächlich im Kanton Schwyz und angrenzenden Regionen tätig.18

6 Act. n° [...] und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 7 http://zefix.ch/ und www.dezanet-ag.ch/ueber_uns/firmenportrait (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 8 Act. n° [...]. 9 Act. n° [...]. 10 Act. n° [...] und http://zefix.ch/. 11 Act. n° [...]. 12 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 13 Act. n° [...]. 14 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 15 Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 16 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=home (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 17 Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=engagement (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 18 Act. n° [...].

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13. Wenn nachfolgend von der «Reichmuth» (oder: RE) die Rede ist, dann ist damit die Gebr. P. und J. Reichmuth AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor dem 20. März 2013 ereigneten. Wenn Umstände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind davon die Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die Reichmuth Bauunternehmung AG erfasst. A.2.4 Hagedorn AG 14. Die Hagedorn AG (nachfolgend Hagedorn, HA) mit Sitz in Meilen (ZH) entstand aus einem im Jahr 1936 gegründeten Pflästerungsbetrieb. Bevor Hagedorn als Jules Hagedorn AG 1975 ins Handelsregister eingetragen wurde, wurde sie als einfache Gesellschaft mit Namen Jules Hagedorn + Sohn mit Gründungsjahr 1962 geführt. 1990 kaufte die Jules Hagedorn AG das Baugeschäft Linus Bernet mit Sitz in Gommiswald (SG) und wandelte es in Bernet Bau AG um. Im Jahr 2005 wurde die Jules Hagedorn AG in Hagedorn AG umbenannt. 15. Im Jahr 2007 wurde die [...] gegründet […].19 16. Im Jahre 2008 wurden die letzten Aktienanteile der Hagedorn an der Bernet Bau AG an die [...] bzw. an Herrn [Vertreter der Bernet] verkauft (siehe auch oben Rz 5 ff.),20 wobei [Vertreter der Hagedorn] Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau geblieben ist. Zudem gehört [Vertreter der Bernet], Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats der Bernet Bau, laut Handelsregister bis heute dem Verwaltungsrat der Hagedorn als Vizepräsident an. Hagedorn betreibt neben den Zweigniederlassungen in Rapperswil-Jona (SG), Florastrasse 12, 8640 Rapperswil, und Freienbach (SZ), Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, auch einen Aufbereitungsplatz in Reichenburg (SZ).21 17. Gemäss Handelsregister ist die Hagedorn nebst dem allgemeinen Strassen- und Tiefbau im Belags-, Erd-, Umgebungs-, Bahn- und Sportplatzbau sowie in der Entwicklung von Recycling-Baustoffen tätig.22 Den grössten Umsatz erzielt die Hagedorn heute mit der Durchführung von Strassen- und Belagsarbeiten sowie mit Kanalisationsarbeiten rund um den Zürichsee.23 A.2.5 Implenia Schweiz AG 18. Die Implenia Schweiz AG ging aus zahlreichen Unternehmenszusammenschlüssen hervor, welche nachfolgend skizziert werden: Im Jahr 2005 schlossen sich die Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG zusammen und gründeten die ZB Didumos AG als Holdinggesellschaft. Die ZB Didumos AG wurde am 14. November 2005 in Implenia AG umbenannt. 24 Im Rahmen des Zusammenschlusses wurde im Jahr 2006 die Tochtergesellschaft Implenia Bau AG gegründet, wobei diese die Baugeschäfte der Batigroup und der Zschokke Holding AG übernahm. Infolge des Umzugs von Genf nach Zürich im Jahr 2013 wurde die Implenia Bau AG in Implenia Schweiz AG umbenannt.25 19. Die Batigroup Holding AG (nachfolgend: Batigroup; BA) entstand wiederum 1997 aus dem Zusammenschluss der Preiswerk Holding AG, der Schweizerischen Strassenbau- und

19 Handelsregister des Kantons Schwyz, CHE-113.803.919. 20 Act. n° [...]. 21 Vgl. Handelsregister und https://www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 22 http://zefix.ch/. 23 www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 24 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016); http://zefix.ch/. 25 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).

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Tiefbau-Unternehmung AG (Stuag) / Stuag Holding AG und der Schmalz AG Bauunternehmung / Schmalz Holding AG.26 1999 kaufte die Batigroup die Georges Leimbacher AG.27 20. Die Implenia Schweiz AG (nachfolgend: Implenia, IM) mit Sitz in Dietlikon ist gemäss Handelsregister im Hoch- und Tiefbau tätig.28 Im 2013 erzielte sie gemäss Act. n° [...] zwischen 70–80 % ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau.29 Die für den vorliegenden Fall von Implenia relevante Zweigniederlassung in Siebnen ist vorwiegend im Gebiet der Bezirke See- Gaster, March und Höfe tätig.30 21. Wenn im Folgenden in Bezug auf Sachverhalte vor dem 14. November 2005 von der Implenia die Rede ist, dann meint dies ihre Rechtsvorgängerinnen (ZB Didumos AG; Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG). A.2.6 Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG und ANOBA Holding AG 22. Im Jahr 1970 wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen mit Sitz in Goldingen resp. Neuhaus31 als Bauunternehmung gegründet.32 Ihr Zweck war laut Handelsregister der Betrieb eines Baugeschäfts. 23. Im Jahr 2003 wurde laut Handelsregister die Oberholzer AG Eschenbach mit Sitz in Eschenbach sowie zwei Zweigniederlassungen in Schmerikon und Bubikon gegründet. Mit Vertrag vom 21. September 2006 ging gemäss Spaltungsvertrag ein Teil der Aktiven und Passiven der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach über. Zweck der Oberholzer AG Eschenbach war laut Handelsregister stets die Führung eines Unternehmens, welches im Hoch-, Tief-, Strassen- und Bahnbau, im Tunnelbau sowie zusätzlich in allen möglichen Spezialgebieten des Bauwesens tätig ist. 24. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie die Oberholzer AG Eschenbach wurden im Jahr 2012 zu […] % resp. […] % von der ANOBA Holding AG mit Sitz in Eschenbach übernommen.33 25. Im Jahr 2013 wurde die Oberholzer AG Eschenbach in OBERHOLZER Bauleistungen AG umbenannt. Zum selben Zeitpunkt wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen in OBERHOLZER Immobilien AG umbenannt. Der Zweck der OBERHOLZER Bauleistungen AG wurde beibehalten. Die OBERHOLZER Immobilien AG bezweckt heute insbesondere Grundstücke und Liegenschaften im ln- und Ausland zu erwerben, zu erstellen, zu verkaufen und zu verwalten.

26 http://www.implenia.com/de-ch/implenia/wissenswertes/geschichte.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016); http://www.moneyhouse.ch/u/pub/ue/batigroup_holding_ag_CH-170.3.021.372-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 27 http://www.moneyhouse.ch/u/leimbacher_ag_CH-130.0.002.441-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 28 http://zefix.ch/. 29 Act. n° [...]. 30 Act. n° [...]. 31 Umzug in den Jahren 2006 und 2007 nach Neuhaus. 32 http://oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/uebersicht.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 33 Act. n° [...] und http://zefix.ch/.

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26. Gemäss Act. n° [...] realisierte die OBERHOLZER Bauleistungen AG bzw. die Oberholzer AG Eschenbach im Jahr 2013 […] im Hochbau, gefolgt vom Tief-, Bahn- und Strassenbau.34 Die OBERHOLZER Bauleistungen AG ist hauptsächlich in den Kantonen Zürich und St. Gallen tätig.35 27. Wenn nachfolgend von der «Oberholzer» (oder: OB) die Rede ist, dann ist damit die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor der Gründung der Oberholzer AG, Eschenbach (6. Mai 2003) ereigneten. Wenn Umstände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung bis zur Übernahme durch die ANOBA Holding AG im März 2012 die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen und die Oberholzer AG Eschenbach zusammen erfasst. Wird der Begriff in Bezug auf Umstände verwendet, welche sich nach Übernahme ereigneten, so sind alle drei juristischen Personen von der Bezeichnung «Oberholzer» (oder: OB) umfasst. A.2.7 Toller Unternehmungen AG 28. Im Jahr 1977 wurde die Toller Strassenbau AG gegründet, welche das Geschäftsinventar der Einzelfirma Alois Toller, Strassenbau, Rapperswil, übernahm und fortan Strassen- und Tiefbauarbeiten durchführte.36 Im Jahr 1989 gründete(n) die Toller Strassenbau AG bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen in Ergänzung zur Strassen- und Tiefbausparte die Toller Gartenbau AG, welche Gartenbauleistungen anbot.37 . 29. Im Jahr 1995 wurden die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG zusammengelegt38. Die Toller Gartenbau AG übernahm dazu das Personal und das Inventar der Toller Strassenbau AG.39 Die Toller Strassenbau AG war danach «inaktiv»40 bzw. nur noch im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräusserung von Immobilien tätig; sie verfügt(e) über keine eigenen Mitarbeiter mehr.41 Die Toller Gartenbau AG und die Toller Strassenbau AG traten laut Homepage der Toller Unternehmungen AG seit 1995 zusammen als Toller Unternehmungen AG auf.42 30. Dementsprechend wurde die Toller Gartenbau AG, deren Zweck schon seit der Gründung darin bestand, Bauarbeiten aller Art auszuführen – die Zweckbestimmung: «insbesondere von Gartenbauarbeiten» wurde im Frühjahr 1997 gestrichen43 –, im April 1996 in die Toller Unternehmungen AG umbenannt44. Im Jahr 2005 übernahm Toller dann alle Anteile der – schon seit der Übernahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Unternehmungen AG seit Ende 1995 «inaktiven» – Toller Strassenbau AG. 31. Gemäss Handelsregister führt die Toller Unternehmungen AG Bauarbeiten aller Art aus.45 Neben ihrem Hauptgeschäft Gartenbau und -pflege, ist sie gemäss Act. n° [...] auch im

34 Act. n° [...]. 35 Act. n° [...]; http://www.oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/portrait.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 36 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1977 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 37 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1989 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 38 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 39 […]. 40 […]. 41 Act. n° [...], siehe auch http://zefix.ch/. 42 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 43 SHAB Nr. 84 vom 5.5.1997, S. 3022. 44 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 45 http://zefix.ch/ (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).

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Strassen- und Tiefbau tätig.46 Toller führt ihre Bauarbeiten hauptsächlich im Raum Zürich und St. Gallen aus.47 32. Wenn nachfolgend von der «Toller» (oder: TO) die Rede ist, dann ist damit die Toller Strassenbau AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor Übernahme des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmungen AG vor 1995 ereigneten. Wenn Umstände ab 1995 von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung die beiden Gesellschaften zusammen erfasst. A.2.8 Walo Bertschinger AG St. Gallen 33. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen (nachfolgend: Walo; WB) mit Sitz in St. Gallen wurde 1971 gegründet und ins Handelsregister eingetragen. Walo besitzt unter anderem zwei Zweigniederlassungen, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind. Die eine Zweigniederlassung befindet sich in Rapperswil-Jona, die andere in Eschenbach. 34. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen gehört […].48 […].49 35. Gemäss Handelsregister führt Walo jede Art von Hoch- und Tiefbauten aus.50 Den grössten Umsatz erzielte die Walo im Jahr 2013 laut Act. n° […] dabei im Strassen- und Belagsbau.51 A.3 Begriffe 36. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird, werden nachfolgend einige Begriffe erklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden. 37. Strassen- und/oder Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, genauer den Strassen- und Tiefbau, welcher grob in die vier Sparten «Strassenbau», «Erdbau», «Betoninstandsetzung» sowie «Transporte» unterteilt werden kann. Mit Blick auf den Normkompositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (NPK) ist dabei anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von Entwässerungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Erdbau befasst sich demgegenüber mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche bzw. unter Verkehrswegen liegen (insbesondere z. B. Aushub/Baugruben, Schüttungen/Dammbauten, Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrverlegung). Diese Erdbauarbeiten werden nachfolgend als «Tiefbau» bezeichnet. Die Unterteilung bestimmter Arbeiten in Tiefbau einerseits und Strassen- und Belagsbau andererseits, ist nicht immer einfach. Denn es gibt zwar Projekte, bei denen ausschliesslich Strassenbauarbeiten anfallen, und solche, bei denen nur Tiefbauarbeiten anfallen. Darüber hinaus gibt es eine Vielzahl von konkreten Bauprojekten, bei denen sowohl Strassen- als auch Tiefbauarbeiten durchzuführen sind. Die Grenze ist dabei fliessend.52 Die Gesamtheit der Projekte, bei denen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten durchgeführt werden müssen, wird als Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bezeichnet. 38. Submission: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das gesamte Vergabeverfahren eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts von dessen allfälliger Ausschreibung bis zur

46 Act. n° [...]. 47 Act. n° [...]. 48 Act. n° [...]. 49 Act. n° [...]. 50 http://zefix.ch/. 51 Act. n° [...]. 52 Vgl. RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG.

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Erteilung des Auftrags an ein oder mehrere Unternehmen. Je nach Rechtsform des Auftraggebers/Bauherrn kann zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden werden. Das Vergabeverfahren bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben,53 wobei zwischen offenen und selektiven Verfahren, Einladungsverfahren und freihändigen Verfahren unterschieden wird.54 Submissionen von privaten Aufträgen sind demgegenüber nicht diesen gesetzlichen Vergabe(verfahrens)vorschriften unterworfen. So können beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in Abgebotsrunden weiter verhandelt werden.55 Dabei kontaktiert in der Regel der Bauherr die interessierten Unternehmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt. Zudem vergeben private Bauherren den Auftrag – je nach Auftragswert – häufig auch ohne Einholung einer Konkurrenzofferte an ein bestimmtes Unternehmen (siehe dazu auch unten Rz 870). 39. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projekts kann sich dessen Ausführung in Form einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) anbieten. Dazu verhandeln mehrere Gesellschaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE, bei welcher es sich regelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR56 handelt, sind neben anderen offene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Federführung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauherrn, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesellschaften den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Ausführung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen ARGE- Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auftrags nicht konkurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase57 interessiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht weiter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Offertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, aber nach erfolgter

53 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16.12.1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11.12.1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11). Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die Submissionsverordnung vom 23.7.2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 54 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 55 Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 56 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 57 Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeichnet, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung (und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zuschlagserteilung ab.

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Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten, zu bilden versucht.58 40. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen besteht im Beizug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berücksichtigten Anbieterin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt)59 und nicht – dies im Gegensatz zu den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertragspartner im Verhältnis zum Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin beigezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die diese gegenüber dem Bauherrn schuldet.60 In einer Branche mit teilweise hohem Spezialisierungsgrad kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunternehmen zurückzugreifen, die dafür besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt «ausgelagerter» Arbeiten kann alsdann auf die kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die Anschaffung entsprechender Maschinen sowie den Erwerb des notwendigen Knowhows verzichtet werden. 41. Schutz: Es kam vor, dass Unternehmen in Bezug auf ein Bauprojekt vor der Eingabe ihrer (Eigen-)Offerten gemeinsam festlegen, welches Unternehmen unter ihnen den Zuschlag erhalten soll. Dieses begünstigte Unternehmen erhält bei der Bewerbung um das Projekt «Schutz» von den anderen Unternehmen. Die Umsetzung der Schutzfestlegung erfolgt in der Regel dadurch, dass sich diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, dazu bereit erklären, Offerten mit höheren Eingabesummen einzureichen («Stützofferten», siehe dazu Rz 43) als das geschützte Unternehmen. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des Angebots fällt und nichts von den genannten Koordinierungen weiss, wird dann in der Regel dasjenige Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mit preislich höheren Offerten geschützt wurde (siehe zum Begriff «Schutz» insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.). 42. Teilschutz: Bisweilen kam es vor, dass sich nicht alle Unternehmen, welche eine Offerte beim Bauherrn einreichten, an der gemeinsamen Festlegung des geschützten Unternehmens beteiligten. Dies kam vor, wenn sich ein Unternehmen schlichtweg weigerte, ein Unternehmen zu schützen, oder aber, wenn die zusammenarbeiteten Unternehmen nicht wussten, ob weitere Unternehmen eine Offerte einreichen würden. Insbesondere im ersten Fall kam es vor, dass sich zumindest ein Teil der Unternehmen dazu bereit erklärte, eine preislich schlechtere Offerte als das geschützte Unternehmen einzureichen. Dieser Vorgang wird als Teilschutz bezeichnet (siehe zum Begriff «Teilschutz» insbesondere Rz 662, 861). 43. Stützofferte: Wie aus den vorangehenden Erläuterungen hervorgeht, wird unter einer Stützofferte (oder Schutzofferte) eine Offerte verstanden, mit welcher Unternehmen die Einigung über den Schutz eines bestimmten Unternehmens umsetzen (siehe oben Rz 41): Dazu reichen diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, Stützofferten mit höheren Eingabesummen als die Eingabesumme der Offerte des schutznehmenden Unternehmens ein. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des Angebots fällt und nichts von den genannten Koordinierungen weiss, wird dann in der Regel dasjenige Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mittels Stützofferten geschützt wurde (siehe zum Begriff Stützofferte insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.). 44. Eigenofferte: Unter einer Eigenofferte (nachfolgend: EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der Offerent im Vorfeld der Auftragsvergabe die Masse und Flächen aufnimmt, das Leistungsverzeichnis erstellt und eine Offerte inkl. Preisvorschlag für die Ausführung des Projekts einreicht. Man nennt diese Offerte eine «Eigenofferte», weil das Leistungsverzeichnis

58 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 59 Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep (Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 60 Vgl. GAUCH (Fn 59), 154.

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von dem Bauunternehmen selbst erstellt und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird (vertiefend dazu Rz 865 ff.). Derartige Eigenofferten werden hauptsächlich von privaten Bauherren verlangt, weil eine private Submission nicht im selben Masse reguliert ist wie Submissionen durch die öffentliche Hand (siehe oben Rz 38). 45. Untersuchungsgebiet: Nachfolgend wird das gemeinsame Gebiet der Bezirke See- Gaster (Kanton St. Gallen), March und Höfe (Kanton Schwyz) als Untersuchungsgebiet bezeichnet. 46. Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP): Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) erstellte aus den ihm vorliegenden strassen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus den Jahren 2004 bis 2013 einen Datensatz. Zur Erstellung dieses Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten Unterlagen (siehe dazu Rz 754 ff. und Act. n° [...]) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Projekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in einer Excel-Tabelle erfasst (siehe dazu Rz 754 ff.). Bei den auf der Grundlage des Datensatzes durchgeführten statistischen Analysen wurden fehlerhafte Offerten nicht berücksichtigt. Die Gesamtheit der berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP bezeichnet. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet (siehe Rz 775 ff.). A.4 Verfahren A.4.1 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung 47. Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004-2010 vergeben worden sind, sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 15. April 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung gemäss Art. 27 KG – Bauleistungen See-Gaster (Verfahrens-Nr. 22-0438).61 Die Untersuchung wurde dabei – in alphabetischer Reihenfolge – gegen folgende Gesellschaften eröffnet: - Bernet Bau AG; - De Zanet AG; - Hagedorn AG; - Implenia Schweiz AG; - ANOBA Holding AG sowie die Oberholzer AG Eschenbach, Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Golding; - Walo Bertschinger AG62. 48. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat mittels amtlicher Publikation am 23. April 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt63 und am 30. April 2013 im Bundesblatt64 bekannt. Niemand begehrte innert der 30-tägigen Frist eine Teilnahme am Verfahren.

61 Act. n° [...]. 62 Gemeint war die «Walo Bertschinger AG St. Gallen» (CHE-105.782.853), welche in dem massgeblichen Gebiet tätig ist. 63 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 23.4.2013, Nr. 77. 64 BBl 2013 2999.

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49. Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat, unterstützt von Polizei und IT-Spezialisten, bei fünf Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor (Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und deren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. Bei Implenia, gegen welche bereits in anderen Verfahren ermittelt wurde, wurde keine Hausdurchsuchung vorgenommen. Dieser Gesellschaft wurde aber ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung vorab per Fax zugestellt.65 50. An den Hausdurchsuchungen wurden Gegenstände gemäss den entsprechenden Protokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten sichergestellt.66 Ein oder zwei Personen pro Unternehmen wurden während der Hausdursuchungen vor Ort oder in den Räumlichkeiten der Polizei vernommen.67 A.4.2 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche Entsiegelungsverfahren 51. Die Oberholzer und die Walo erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Papierdokumente und/oder elektronischer Daten, weshalb die entsprechenden Papierdokumente resp. logischen Kopien vor Ort versiegelt wurden. Mit Schreiben vom 25. April 2013 fragte das Sekretariat bei der Oberholzer nach, ob sie an der Versiegelung der Daten festhalten wolle.68 Am 3. Mai 2013 zog die Oberholzer sodann die Einsprache zurück. Damit verbunden war die Bitte, bei der Sichtung der elektronischen Daten anwesend sein zu können.69 52. Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 informierte die Walo, dass die versiegelten Papierdokumente entsiegelt werden können.70 Die Entsiegelung fand am 23. Mai 2013 in Anwesenheit des Rechtsanwalts der Walo statt.71 Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung in den Räumlichkeiten des Sekretariates.72 Diese fand am 13. August 2013 unter Beisein des Rechtsanwalts der Walo, des Informatikers des Sekretariats und eines Mitarbeiters des Sekretariats, welcher nicht Mitglied des Case-teams war, statt.73 53. Die Reichmuth liess auf Ersuchen hin die Papierdokumente und elektronischen Daten, welche bei der Hausdurchsuchung am 22. Oktober 2013 beschlagnahmt worden waren, versiegeln. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 zog die Reichmuth die Einsprache für die Papierdokumente zurück. Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung.74 Diese fand am 14. Mai 2014 in den Räumlichkeiten des Sekretariats unter Beisein des [Vertreters] der Reichmuth, des Informatikers des Sekretariats und zwei Mitarbeitern des Sekretariats, welche nicht Mitglieder des Case-Teams waren, statt.75

65 Act. n° [...]. 66 Act. n° [...] bis […]. 67 […] 68 Act. n° [...]. 69 Act. n° [...]. 70 Act. n° [...]. 71 Act. n° [...]. 72 Act. n° [...]. 73 Act. n° [...] und […]. 74 Act. n° [...]. 75 Act. n° [...].

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A.4.3 Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 54. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 beantragte die Implenia zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation.76 Sie machte eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG.77 Am 7. und 23. Mai 2013 reichte sie jeweils eine spezifische Beschreibung der angezeigten Verhaltensweisen sowie eine Liste der betroffenen Projekte ein.78 Während der Untersuchung wurden drei schriftliche Stellungnahmen auf Fragebögen des Sekretariats eingereicht79 und drei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen gemacht80. Mit Stellungnahme zu den Akten am 19. Februar 201581 und der Eingabe vom 11. Mai 201582 bekräftigte Implenia ihre vollumfängliche Kooperation sowie dass sie keine führende Rolle hinsichtlich der angezeigten Verhaltensweisen zukomme. Sie beantragt daher einen vollständigen Sanktionserlass. 55. Auch die Walo reichte eine Selbstanzeige ein. Sie ging per Fax am […] beim Sekretariat ein.83 Eine erste mündliche Ergänzung dazu erfolgte am selben Tag an der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Walo in Jona.84 Mit Schreiben vom […] teilt das Sekretariat der Walo mit, dass ihre Bonusmeldung nicht als Erste eingegangen sei und daher nur noch eine Sanktionsreduktion von maximal 50 % möglich sei.85 Walo reichte insgesamt zehn Ergänzungen86 ein, wobei es sich bei vier davon um schriftliche Stellungnahmen zu Fragebögen des Sekretariats87 und zwei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen88 handelte. A.4.4 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf 56. Am 21. Oktober 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Unternehmen aus: - Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Reichmuth Bauunternehmung AG; - Toller Unternehmungen AG. 57. Das Sekretariat informierte die bisherigen Verfahrensparteien über die Ausdehnung.89 Ebenso wie bereits die Eröffnung wurde auch die Ausdehnung amtlich publiziert. Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten.

76 Act. n° […]. 77 Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 78 […] 79 […] 80 […] 81 […] 82 […]. 83 […]. 84 […]. 85 […]. 86 […]. 87 […]. 88 Act. n° [...]. 89 Act. n° [...].

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A.4.5 Die weiteren Ermittlungshandlungen 58. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Papierdokumente sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Untersuchungsadressatinnen wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang beizuwohnen. Vertreter der Bernet Bau und der De Zanet machten von diesem Recht Gebrauch. Alle anderen Untersuchungsadressatinnen verzichteten darauf, den Sichtungen der anlässlich der Hausdurchsuchungen erstellten Kopien der elektronischen Daten beizuwohnen. 59. Elektronische Kopien der als Bookmarks qualifizierten Dokumente wurden der jeweils betroffenen Untersuchungsadressatin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt oder übergeben.90 Sämtliche betroffenen Untersuchungsadressatinnen mit Ausnahme von Reichmuth91 nahmen zu ihren Bookmarks Stellung.92 Aufgrund der Stellungnahmen wurden einige Bookmarks als für die Untersuchung nicht relevant ausgesondert. 60. Am 7. November 2013 hat das Sekretariat Amtshilfegesuche gestützt auf Art. 41 KG bei den Kantonen St. Gallen und Schwyz eingereicht.93 Gegenstand der Amtshilfegesuche waren alle Offertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entsprechenden Vergabeentscheide für die Periode 2004 bis 2013. Am 8. November 2013 wurden zudem Amtshilfegesuche auch bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe eingereicht. Bei kleinen Gemeinden wie zum Beispiel St. Gallenkappel, die nur wenige Strassen- und Tiefbauprojekte ausschreiben, verzichtete das Sekretariat darauf, ein Amtshilfegesuch einzureichen.94 Das Sekretariat stellte zu einem späteren Zeitpunkt fest, dass der Bezirk March, als eigenständige Beschaffungsstelle, Submissionen im Bereich Strassen- und Tiefbau vergibt. Deshalb reichte das Sekretariat beim Bezirk March ebenfalls ein Amtshilfegesuch ein.95 61. Die Dokumente wurden vom Bezirk March am 8. Juli 2014 eingereicht.96 Die anderen angefragten Stellen reichten die angefragten Informationen ebenfalls weitgehend ein.97 Der Kanton Schwyz konnte dem Sekretariat nur die Offertöffnungsprotokolle der Jahre 2010–2013 zustellen. Die älteren Dokumente standen dem Kanton Schwyz nicht mehr zur Verfügung. Gleichwohl verfügt das Sekretariat bereits über einen Teil der älteren Dokumente, welche im Rahmen eines Pilotprojekts vom Kanton Schwyz zu einem früheren Zeitpunkt dem Sekretariat übermittelt wurden. Diese Dokumente wurden mit Erlaubnis des Kantons Schwyz ebenfalls in die Akten aufgenommen.98 Den folgenden Behördenstellen war es trotz Nachfrage durch das Sekretariat nicht möglich, sämtliche Offertöffnungsprotokolle und Zuschlagsentscheide einzureichen. Die Gemeinde Jona hat im Jahr 2007 mit der Gemeinde Rapperswil fusioniert. Die vor der Fusion erstellten Offertöffnungsprotokolle der Gemeinde Jona sind nicht mehr auffindbar und liegen deshalb dem Sekretariat nicht vor. Im Jahr 2013 fusionierten die Gemeinden Gommiswald, Ernetschwil und Rieden. Aufgrund dieser Fusion fehlen vereinzelt Offertöffnungsprotokolle der Gemeinde Ernetschwil.

90 Aus den sichergestellten Dokumenten von Bernet Bau wurden keine Bookmarks (elektronische Beweismittel) vom Sekretariat in die Akten aufgenommen. 91 Act. n° [...]. 92 […] 93 Act. n° [...] und […]. 94 Insgesamt sind es 6 Gemeinden: Goldingen, Pfäffikon, Siebnen, Schindellegi, St. Gallenkappel und Wagen. 95 Vgl. Act. n° [...]. 96 Act. n° [...]. 97 Vgl. Act. n° [...]. 98 Act. n° [...].

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62. Aus den eingereichten Offertöffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat im Laufe des Verfahrens den Datensatz Offertöffnungsprotokolle, welcher einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet bietet (siehe dazu Rz 46, 754 ff.). 63. Am 25. November 2013 wurde [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn99 einvernommen. Am 6. Dezember 2013 wurde [Vertreter der De Zanet] für die De Zanet100 einvernommen. Am 6. Mai 2014 wurde [Vertreter der Toller] für die Toller einvernommen. Bei diesen Einvernahmen wurden die Parteien mit gewissen Akten, welche in ihren beschlagnahmten Papieren oder in ihren elektronischen Daten gefunden wurden, konfrontiert. Die beiden Selbstanzeigerinnen wurden am 5. bzw. 6. Juni 2014 vom Sekretariat befragt.101 64. Am 22. Januar 2014 wurde ein Fragebogen betreffend die Eigenofferten (Fragebogen I) an sämtliche Untersuchungsadressatinnen versandt.102 Die Antworten zum Fragebogen I gingen beim Sekretariat laufend bis Ende März 2014 ein.103 Die Implenia und die Walo reichten zusätzlich eine Version ihrer Stellungnahmen im Rahmen ihrer Selbstanzeigen ein.104 Den Unternehmen Hagedorn, De Zanet und Bernet Bau wurden anschliessend an ihre Stellungnahmen ergänzende Fragen gestellt105, zu welchen sie ebenfalls Stellung nahmen106. 65. Am 27. Mai 2014 wurde ein Fragebogen (Fragebogen II) insbesondere betreffend die sog. Marktabklärungen versandt.107 Die Antworten zum Fragebogen II gingen beim Sekretariat bis am 18. Juni 2014 ein.108 Bei Reichmuth, Oberholzer, Hagedorn und Walo wurden aufgrund von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfragen gestellt.109 Alle vier Parteien nahmen zu diesen nachträglichen Fragen Stellung.110 66. Anfang September 2014 wurde allen Untersuchungsadressatinnen – ausser Hagedorn – eine Anfrage per E-Mail bezüglich der Projekte, welche das Sekretariat noch nicht identifizieren konnte übersandt.111 Am 11. November 2014 wurde ein Fragebogen zur Abklärung der Konzernverhältnisse (Fragebogen III) versandt.112 Diese Auskunftsbegehren wurden von den Parteien ebenfalls beantwortet.113 67. Zwischen dem 2. März und dem 13. März 2015 führte das Sekretariat eine Serie von Einvernahmen durch, um noch offene Fragen zu klären und die Unternehmen mit dem vorläufigen Beweisergebnis zu konfrontieren.114 Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit, an den Einvernahmen der jeweils anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein – soweit keine Befragung von Selbstanzeigerinnen erfolgte – und im Anschluss an die behördliche Befragung der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Zusätzlich zu den bereits durchgeführten Einvernahmen wurden am 2. April 2015 [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] für

99 […]. 100 […]. 101 […]. 102 Act. n° [...] bis […]. 103 FB I: Act. n° [...]. 104 […]. 105 […]. 106 […]. 107 […]. 108 […]. 109 […]. 110 […]. 111 […]. 112 […]. 113 […]. 114 […].

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die De Zanet befragt.115 Die Vertreter von Implenia waren an den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien anwesend. 68. Am 19. März 2015 wurden die Protokolle der Einvernahmeserie den Parteien per WebFTP mit dem Hinweis zugestellt116, dass sich die Parteien zu ihrer Einvernahme (inkl. vorläufig Beweisergebnis) bzw. zu den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien bis am 20. April 2015 schriftlich äussern können. Auf Gesuch wurde diese Frist bis Mitte Mai 2015 erstreckt. Am 7. April 2015 wurden die Protokolle der Einvernahme der Herren [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] per WebFTP den Parteien zugestellt.117 Bis Mitte Mai 2015 nahmen die Reichmuth, die Toller und die Oberholzer schriftlich zu den durchgeführten Einvernahmen sowie zum vorläufigen Beweisergebnis Stellung. Die Walo und die Implenia haben hierzu ebenfalls im Rahmen der Bonusmeldung Stellung bezogen.118 A.4.6 Gewährung von Akteneinsicht 69. Am 15. Dezember 2014 wurde den Verfahrensparteien nach entsprechender Bereinigung der Akten um Geschäftsgeheimnisse auf elektronischem Weg Akteneinsicht gewährt.119 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 309 gemäss Aktenverzeichnis mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. In diese Akten gewährte das Sekretariat ab dem Datum des Versands des Antrags Einsicht. Die Walo, die Implenia und die Toller nahmen in der Folge zwischen dem 15. Dezember 2014 und Februar 2015 Stellung zu gewissen Aktenstücken.120 70. Wie bereits erläutert wurden den Parteien im März und April 2015 die Protokolle der Einvernahmeserie vom Frühjahr 2015 zur Stellungnahme übersandt. Einige Parteien nahmen hierzu Stellung (siehe oben Rz 68). 71. Am 15. Mai 2015 wurden die zwei Datensätze «Datensätze Offertöffnungsprotokolle» und «konsolidierte MAL» (siehe dazu Rz 752 ff.) zusammen mit einer Beschreibung den Parteien auf elektronischem Weg zugestellt (als pdf- und Excel-Dateien)121. 72. Am 18. September 2015 wurde den Verfahrensparteien auf elektronischem Weg erneut Akteneinsicht gewährt.122 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 579 gemäss Aktenverzeichnis mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. A.4.7 Einvernehmliche Regelung 73. Nachdem eine Verfahrenspartei die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung (nachfolgend: EVR) mit dem Sekretariat erörtert hatte, führte das Sekretariat mit allen Verfahrensparteien Verhandlungen über den Abschluss einer EVR.123 Die Bernet Bau, die Walo und die De Zanet schlossen eine EVR ab (siehe dazu unten Rz 1315 ff.).124

115 […]. 116 Act. n° [...]. 117 Act. n° [...]. 118 Act. n° [...]. 119 […]. 120 […]. 121 […]. 122 […]. 123 […]. 124 […].

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A.4.8 Geltendmachung der […] 74. Die De Zanet machte im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss der EVR geltend, […].125 Das Sekretariat forderte von der De Zanet daraufhin Belege für ihre Behauptung, welche diese am 28. Juli 2015126 einreichte. Das Sekretariat berücksichtigte die Angaben der De Zanet und die eingereichten Belege bei den Verhandlungen über den Abschluss der EVR. A.4.9 Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht 75. Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommission unter Aufforderung zur Stellungnahme zu.127 Zugleich gewährte das Sekretariat auf elektronischem Weg Einsicht in diejenigen Verfahrensakten, welche seit dem 18. September 2015 neu ins Dossier aufgenommen worden waren (vgl. oben Rz 72), soweit diese keine von den Selbstanzeigern stammenden Informationen enthielten.128 Das Sekretariat informierte die Parteien darüber, dass Akten, welche von den Selbstanzeigern stammende Informationen enthielten, nur unter bestimmten Bedingungen in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden eingesehen werden könnten. In solche Selbstanzeiger-Akten nahmen die Oberholzer, die Implenia, die Reichmuth, die Toller und die Walo in den Räumlichkeiten des Sekretariats Einsicht.129 In die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Verfahrensakten gewährte das Sekretariat fortlaufend Akteneinsicht.130 A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016 A.4.10.1 Verfahren 76. Das Sekretariat gab den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 20. Januar 2016 die Möglichkeit, bis zum 3. März 2016 zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen. Innert dieser Frist verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Antrag.131 77. Die Hagedorn zeigte mit Schreiben vom 2. März 2016 einen Anwaltswechsel an und beantragte die Erstreckung der Stellungnahmefrist bis zum 28. April 2016.132 Auch die Bernet Bau, die Reichmuth, die Implenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo beantragten Fristerstreckung.133 Ausser für die Implenia wurde diese Frist um die Länge der ursprünglichen Frist bis zum 28. April 2016 erstreckt.134 Der Implenia gewährte das Sekretariat antragsgemäss eine Fristerstreckung bis zum 18. April 2016, welche später ebenfalls bis zum 28. April 2016 erstreckt wurde.135 Innert der erstreckten Stellungnahmefrist reichten die Bernet Bau, die Implenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo ihre Stellungnahmen zum Antrag ein.136 Die Implenia und Walo ergänzte ausserdem ihre Selbstanzeige.137

125 Act. n° [...]. 126 Act. n° [...]. 127 Act. n° [...]. 128 Act. n° [...]. 129 […]. 130 […]. 131 Act. n° [...]. 132 Act. n° [...]. 133 […]. 134 […]. 135 […]. 136 […]. 137 […].

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78. Die beiden Reichmuth-Gesellschaften hatten bereits am 11. April 2016 mitgeteilt, dass sie den Anwalt gewechselt hätten. Zwei Tage später beantragten sie die Erstreckung der bis zum 28. April 2016 erstreckten Stellungnahmefrist um weitere 30 Tage. Zur Begründung führten die beiden Gesellschaften aus, der neue Rechtsanwalt müsse sich erst einarbeiten. Hierauf antwortend wies das Sekretariat die Reichmuth-Gesellschaften im Einklang mit der Praxis der Wettbewerbsbehörden138 darauf hin, dass eine zweite Erstreckung einer bereits erstreckten Frist nur beim Vorliegen von qualifizierten Gründen und einer ausführlichen Begründung möglich sei.139 Um eine sachgerechte Beantwortung der erneuten Fristerstreckungsgesuche vornehmen zu können, bat das Sekretariat daher die Reichmuth-Gesellschaften u. a. um Auskunft darüber, wann sie den neuen Rechtsanwalt erstmals kontaktiert hätten, wann der neue Rechtsanwalt erstmals vom Inhalt des Antrags Kenntnis erhalten habe und welche Vorarbeiten der ehemaligen Rechtsvertretung in welchem Umfang dem neuen Rechtsanwalt vorlägen.140 Der neue Rechtsanwalt verwies in seinen Antworten auf die Freiheit des Mandatswechsels und auf die anwaltliche Sorgfaltspflicht, welche ihn ohnehin daran hindere auf Vorarbeiten anderer Anwälte zurückzugreifen. Zudem gab der neue Rechtsanwalt an, der Antrag und die Verfahrensakten seien ihm vom ehemaligen Anwalt am 20. April 2016 zugestellt worden, die oben genannten Fragen seien daher «obsolet».141 Aus Sicht des Sekretariats hatten die Reichmuth-Gesellschaften die massgeblichen Fragen hingegen nicht beantwortet, weshalb das Sekretariat die Frist nicht antragsgemäss erstreckte, sondern lediglich eine Notfrist bis zum 12. Mai 2016 gewährte.142 Da die Reichmuth-Gesellschaften auch nach Ablauf dieser Notfristen keine Stellungnahme eingereicht hatten, teilte das Sekretariat den Gesellschaften am 18. Mai 2016 mit, dass der Antrag des Sekretariats in Kürze mitsamt den vorliegenden Stellungnahmen der WEKO übersandt143 und die WEKO voraussichtlich am 6. Juni 2016 entscheiden werde, ob sie auf den Antrag des Sekretariats eintrete.144 Nachdem das Sekretariat seinen Antrag an die Kommission versandt hatte, gingen beim Sekretariat am 31. Mai 2016 Stellungnahmen der Reichmuth-Gesellschaften zum Antrag ein.145 Diese leitete das Sekretariat unverzüglich an die Kommission weiter. A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen 79. Im Folgenden werden überblicksartig die Inhalte der eingegangenen Stellungnahmen wiedergegeben. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Vorbringen zum Sachverhalt und den gestellten Anträgen erfolgt an entsprechender Stelle in dieser Verfügung. 80. Bereits hier sei vorab auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich gehört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass in der Verfügung eine Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine ausdrückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wären. Vielmehr kann sich die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die für die Entscheidung wesentlichen Punkte beschränken.146

138 Siehe dazu «Merkblatt Fristen»; abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/dokumentation/bekanntmachungen---erlaeuterungen.html (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 139 Act. n° [...]. 140 Act. n° [...]. 141 […]. 142 Act. n° [...]. 143 […]. 144 Act. n° [...]. 145 […]. 146 Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.

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81. Weiter ist zu betonen, dass die Parteien gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder basierend auf Art. 29 VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV einen grundsätzlichen Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung haben.147 Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht ausnahmsweise, wenn der Betroffene vor überraschender Rechtsanwendung zu schützen ist.148 Ausnahmsweise kann jedoch selbst von der Anhörung zu einer veränderten rechtlichen Würdigung abgesehen werden, wenn die veränderte rechtliche Würdigung überhaupt keine Auswirkung auf die Verteidigungsrechte haben konnte.149 82. Die vorgenannten Ausführungen zum rechtlichen Gehör hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst mehrfach mit Bezug auf das Kartellrecht bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass der sich «Anspruch auf rechtliches Gehör […] grundsätzlich auf rechtserhebliche Sachfragen» beschränke. Die Parteien werden gemäss Bundesverwaltungsgericht nur «ausnahmsweise […] auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessenspielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten.»150 A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau 83. In ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 führt die Bernet Bau aus,151 dass keine Gesamtabrede vorliege. Voraussetzung für eine funktionierende Gesamtabrede sei eine gewisse Verlässlichkeit zugunsten der beteiligten Parteien. Eine solche Verlässlichkeit sei nur dann möglich, wenn ein minimaler Konsens über das Vorgehen und die Kriterien für die Zuteilung von Projekten besteht. Vorliegend sei indessen ungeklärt, nach welchen Kriterien, in welchem Rahmen und in welcher Zusammensetzung die Zuteilung der einzelnen Projekte angeblich erfolgte. Der vorliegende Fall würde sich klar von Fällen unterscheiden, in denen die WEKO bisher von einer Gesamtabrede ausging. 84. Ohne Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden könne den Parteien keine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 KG nachgewiesen werden, und eine Sanktionierung sei ausgeschlossen. Die Schutzgewährung zugunsten von Bernet Bau und damit die Teilnahme von Bernet Bau an Zuteilungsgesprächen sei nicht bewiesen. 85. Ab 2007 sei die Bernet Bau nur noch an vereinzelten Sitzungen vertreten gewesen (ungefähr 1–2 Mal pro Jahr). Ab 2008 habe die Bernet Bau gar nicht mehr an Sitzungen teilgenommen.152 86. Die Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2008 und die scheinbare Zunahme der Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2009 dürfe nicht fehlinterpretiert werden.

147 BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; PATRICK SUTTER , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530. 148 BGE 126 I 19 ff., insbes. 24 f. E. 2 e und f:. BGE 116 V 182, 185 E. 1a; BGE 115 IA 94, 96 E. 1b; WALDMANN/BICKEL (Fn 147), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; SUTTER (Fn 147), in: Kommentar VwVG, Art. 29 N 12 und Art. 30 N 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 147), Verwaltungsverfahren, 187, N 530. 149 BGE 126 I 19, 24 E. 2 d) bb). 150 Vgl. bereits Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.6.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra Basel-land Liestal (EBL)/Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 615 f. E. 3.1.3 ff., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS/Unimarket AG/WEKO. 151 Act. n° [...]. 152 Act. n° [...].

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Die eingetragene Interessensbekundung im Jahr 2008 sei durch den ARGE-Partner Hagedorn schon im Jahr 2007 abgegeben worden; die drei eingetragenen Interessensbekundungen aus dem Jahr 2009 seien nicht von der Bernet Bau abgegeben worden; sie würden Projekte betreffen, welche nicht ausgeführt worden seien und in der Nähe des […] lägen.153 87. Das EO-System habe dazu gedient, das Leistungsverzeichnis den übrigen Parteien zur Verfügung zu stellen, damit diese es für die eigene Offertstellung verwenden konnten; damit seien die Eigenofferten für den Bauherrn vergleichbar.154In 70-90 % der Fälle sei vom Bauherrn keine Eigenofferte eingeholt; in all diesen Fällen könne es gar nicht zum Schutz bzw. zur Abgabe von Stützofferten gekommen sein; aber selbst da wo Konkurrenzofferten eingeholt worden seien, sei es nicht zu Schutzverhandlungen gekommen bzw. sei derartiges nicht nachgewiesen.155 88. Die Bernet Bau stellt die folgenden Anträge: 1. Es sei die Untersuchung 22-0438 gegenüber der Bernet Bau ohne Sanktion und Kostenfolgen einzustellen;

2. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem Sekretariat und der Bernet Bau vereinbarte einvernehmliche Regelung zu genehmigen.

3. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber Bernet eine reduzierte Sanktion von maximal CHF […] zu verhängen.

4. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 seien die gesamten Verfahrenskosten der Untersuchung 22-0438 auf ein verhältnismässiges Mass zu reduzieren, und es sei Bernet ein angemessen reduzierter Anteil an den Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Kosten einer allfälligen Anhörung seien ausschliesslich derjenigen Partei resp. denjenigen Parteien aufzuerlegen, die eine solche verlangt haben. A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn 89. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag156 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission157 führte die Hagedorn aus, dass das Sekretariat in seinem Antrag nicht bewiesen habe, dass eine Gesamtabrede vorliege. Swiss Economics, eine durch Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller beauftragte ökonomische Beratungsfirma, habe den Antrag ökonomisch überprüft und das Vorliegen einer Gesamtabrede verneint. Swiss Economics habe belegt, dass die ökonomischen und statistischen Argumente des Sekretariats nicht plausibel seien. Wie Hagedorn in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 dargelegt habe, seien auch die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gesamtabrede nicht erfüllt. Schliesslich stehe der Antrag im klaren Widerspruch zur bisherigen Fallpraxis der Wettbewerbskommission hinsichtlich Gesamtabreden. 90. Selbst wenn man eine Gesamtabrede unterstellen würde, wäre diese nicht erheblich. Sie hätte sodann spätestens im April 2008 ein Ende gefunden, womit im Hinblick auf eine Sanktion die Verjährung eingetreten sei.

153 Act. n° [...]. 154 Act. n° […]. 155 Act. n° […]. 156 Act. n° […]. 157 Act. n° […].

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91. Das Sekretariat habe sich in seinem Antrag praktisch ausschliesslich mit dem Versuch befasst, eine Gesamtabrede nachzuweisen, was misslungen sei. Das Sekretariat habe darauf verzichtet, Individualabreden nachzuweisen. Die Parteien könnten folglich aufgrund des Antrags auch nicht für einzelne angebliche Individualabreden gebüsst werden. 92. Das Sekretariat stütze sich in seinem Antrag im Übrigen sehr weitgehend auf Beweismittel ab, welche bei der Hausdurchsuchung der Räumlichkeiten von Hagedorn in Pfäffikon gefunden worden seien. Für diese Hausdurchsuchung liege kein rechtmässiger Durchsuchungsbefehl vor. Die bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Beweismittel unterlägen deshalb einem Beweisverwertungsverbot und dürften nicht verwendet werden. 93. Die Hagedorn stellt die folgenden Anträge158: 1. Die Untersuchung sei vollumfänglich ohne Folgen für Hagedorn einzustellen.

2. Eventualiter sei davon abzusehen, Hagedorn eine Sanktion aufzuerlegen.

94. Die Hagedorn stellt ausserdem u. a. die folgenden Verfahrensanträge: 1. Es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn In Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten.

Eventualiter sei über die Nichtentfernung der anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Unterlagen eine Zwischenverfügung zu treffen.

2. Es sei eine Parteianhörung mit Hagedorn im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen.

A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer 95. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag159 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission160 führte die Oberholzer aus, dass sie mit einem unbegründeten Antrag und einer unverhältnismässig hohen Sanktion konfrontiert sieht. Das Sekretariat würde ein falsches Bild eines angeblich seit Jahrzehnten bestehenden Rotationskartells zwischen den Untersuchungsadressatinnen darstellen. Jedoch gab es – auch vor 2002 – nie eine umfassende Gesamtabrede, sondern höchstens einzelne Absprachen, wenn es aus der Sicht aller Beteiligten bei einem einzelnen Projekt gepasst hat. Eine Gesamtabrede ohne vereinbarten Quoten oder Kompensationszahlungen könne nicht funktionieren. Die MA- Sitzungen hätten nur den Informationsaustausch gedient, damit die Parteien besser ihre Kapazitäten planen können. Dabei wurden aber keine Details über interne Strategien oder Planungen der einzelnen Unternehmen preisgegeben. 96. Es könne kein einziger Beleg für eine konkrete Einzelsubmissionsabrede in Bezug auf Oberholzer vorgelegt werden. Das Parteigutachten des Swiss Economics bestätigt auch keine Gesamtabrede. Dementsprechend fehle es auch an jeder Grundlage, Oberholzer für den gesamten Umsatz des als relevant erkannten Markts zu sanktionieren. Zudem würde die Sanktionierung nicht berücksichtigen, dass sich Oberholzer masseglich anders verhalten hat, als andere Untersuchungsadressatinnen. Insbesondere, dass Oberholzer sich ab dem Jahr 2007 generell passiv verhalten hat. Schliesslich sei eine Sanktionierung in Bezug auf Oberholzer

158 Act. n° [...]. 159 Act. n° [...]. 160 Act. n° [...].

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bereits verjährt, da das Sekretariat nach dem 15. April 2008 keine einzige Einzelsubmissionsabrede, an der Oberholzer beteiligt war, nachweisen könnte. 97. Die Oberholzer stellt die folgenden Anträge:

1. Die Untersuchung gegen die ANOBA Holding AG sei gemäss Ziff. 4 des zugestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.

2. Die Untersuchung gegen die OBERHOLZER Bauleistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen den Ziffern 1, 3.3 und 5 des zugestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.

3. Es sei Akteneinsicht in die ökonomische Studie (die zur Eröffnung der Untersuchung geführt hat) der Offertöffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden sind (inkl. entsprechende Datensätze), zu gewähren.

4. Es seien die Auswirkungen der behaupteten Submissionsabreden zu untersuchen. Insbesondere seien zu diesem Zweck die Kostenvoranschläge (der Vergabestellen selbst oder der beauftragten Ingenieurbüros) eines repräsentativen Anteils der vom Sekretariat berücksichtigten öffentlichen Vergabeverfahren sicherzustellen und diese den Vergabesummen des jeweiligen Zuschlagempfängers gegenüber zu stellen.

5. Es sei Herr […], […], (Tel. […] oder […]), […], als Zeuge zur Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet (insbesondere der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster]) in den Jahren 2004 bis 2009 zu befragen.

6. Die statistische Analyse sei entsprechend den Erkenntnissen des ökonomischen Gutachtens von Swiss Economics vom 27. April 2016 anzupassen und ihnen erneut zur Stellungnahme zuzustellen.

7. Es sei offenzulegen, wie die Quantifizierung der Erfolgschancen der Marktabklärungsliste berechnet wurde (vgl. Rz. 672 ff. des Antrags).

8. Es sei Akteneinsicht in die Angaben von De Zanet zur finanziellen Lage von De Zanet zu gewähren, wobei Geschäftsgeheimnisse in Bezug auf konkrete Zahlen – wie üblich – als Bandbreiten darzustellen seien.

9. Nach Vornahme der zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen und vor Erlass einer Verfügung sei die OBERHOLZER Bauleistungen AG anzuhören.

10. Eventualiter zu Antrag 2: Von einer Sanktion gegen die OBERHOLZER Bauleistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen Ziff. 3.3 des vom Sekretariat beantragten Dispositivs abzusehen. A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia 98. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016161 führt die Implenia aus, dass die Ziffer 1.2 und 1.3 des beantragten Dispositivs, welche eine Offenlegungspflicht bei ARGE auf allen Verfügungsadressatinnen auferlegt, auch diejenige welche keine EVR unterzeichnet haben, unzulässig sei. Zudem sei die Offenlegungspflicht nicht verhältnismässig, nicht hinreichend bestimmt und räumlich überschiessend. Implenia stellt den Antrag diese Ziffern zu streichen.

161 Act. n° […].

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A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo 99. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016162 führt die Walo aus, dass der beantragte Prozentsatz von 8 % für den Basisbetrag, eine Verschärfung gegenüber den Fällen im Kanton Zürich und A