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Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Décision du 20 août 2012
Dans l’affaire enquête 22-0399 selon art. 27 LCart concernant Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA) relative à un accord illicite selon l’art. 5 al. 4 et al. 1 LCart
Partie Altimum SA, Palézieux représentée par Me Christian Marquis, Galerie St-François A, Case postale 6451, 1002 Lausanne et Me Dominique Dreyer, Bd de Pérolles 7, Case postale 736, 1701 Fribourg
Composition Vincent Martenet (Président), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vice-présidents), Evelyne Clerc, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Johann Zürcher
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Table des matières A. ETAT DE FAIT ............................................................................................................ 4 A.1 Objet de l'enquête ........................................................................................................ 4 A.2 Etat de fait ................................................................................................................... 6 A.3 Procédure .................................................................................................................. 19 B. CONSIDERANTS ...................................................................................................... 23 B.1 Champ d'application de la LCart ................................................................................ 23 1.1.1 Champ d’application personnel ............................................................................. 23 1.1.2 Champ d’application matériel ................................................................................ 23 B.2 Prescriptions réservées ............................................................................................. 23 B.3 Accord illicite sur les prix de revente .......................................................................... 23 B.3.1 Accord en matière de concurrence ........................................................................ 23 B.3.1.1 Collaboration consciente et voulue ........................................................................ 24 B.3.1.2 Restriction à la concurrence visée ou entraînée .................................................... 25 B.3.1.3 Pratiques concertées d’entreprises occupant différents échelons du marché ........ 26 B.3.1.4 Résumé ................................................................................................................. 26 B.3.1.5 Durée de l’accord .................................................................................................. 26 B.3.1.6 Destinataire de la décision .................................................................................... 27 B.3.2 Suppression de la concurrence efficace ................................................................ 27 B.3.2.1 Existence d’un accord vertical sur les prix de revente ........................................... 27 B.3.3 Renversement de la présomption selon art. 5 al. 4 LCart ...................................... 32 B.3.3.1 Marché de référence ............................................................................................. 32 B.3.3.2 Concurrence intra-marque ..................................................................................... 36 B.3.3.3 Concurrence inter-marques ................................................................................... 45 B.3.4 Affectation notable de la concurrence.................................................................... 52 B.3.4.1 Analyse des critères qualitatifs et quantitatifs ........................................................ 56 B.3.4.2 Résultat intermédiaire ........................................................................................... 61 B.3.5 Absence de justification pour des motifs d'efficacité économique .......................... 61 B.3.6 Résultat ................................................................................................................. 66 B.4 Sanction..................................................................................................................... 66 B.4.1 Généralités ............................................................................................................ 66 B.4.1.1 Introduction .............................................................................................................. 66 B.4.1.2. Les éléments de l’énoncé de fait légal de l’art. 49a al. 1 LCart .............................. 66 B.4.1.2.1. Entreprise .......................................................................................................... 66 B.4.2. Calcul de la sanction ............................................................................................. 70 B.4.2.1. Introduction et base légale .................................................................................... 70 B.4.2.2. Calcul de la sanction pour Roger Guenat .............................................................. 70 C. FRAIS ........................................................................................................................ 75 D. Résultat .................................................................................................................... 77 E. DISPOSITIF ............................................................................................................... 78 Annexes .............................................................................................................................. 79
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Table des illustrations Tableau 1: Répartition du chiffre d’affaires global de Roger Guenat selon les domaines d’activité................................................................................................................................. 5 Tableau 2: Part de chacune des marques « sport » distribuée par Roger Guenat dans le chiffre d’affaires « sport » de Roger Guenat durant les années 2006-2010 ............................ 5 Tableau 3: Liste des principales catégories de revendeurs .................................................... 7 Tableau 4: Résumé des principaux rabais octroyés en fonction de la catégorie de revendeurs .............................................................................................................................................. 9 Tableau 5: Catégorie de produits ......................................................................................... 33 Tableau 6: Comparaisons de prix entre la Suisse et l’étranger ............................................ 35 Tableau 7: Comparaison des prix Bächli en CHF par rapport aux prix de la liste officielle 2010/2011 ............................................................................................................................ 39 Tableau 8: Comparaison des prix Bächli en CHF par rapport aux prix «tarifs de base » Petzl 2011/2012 ............................................................................................................................ 41 Tableau 9: Comparaison des prix catalogue Bächli en CHF 2010 et 2012 ........................... 42 Tableau 10: Liste des distributeurs de produits destinés aux activités verticales et des marques distribuées............................................................................................................. 46 Tableau 11: Domaines d’activité des différents concurrents de Roger Guenat ..................... 47 Tableau 12: Parts de marché éclairage (lampes frontales) 2006-2010 en % ....................... 47 Tableau 13: Parts de marché cordes 2006-2010 en % ........................................................ 49 Tableau 14: Parts de marché piolets et crampons 2006-2010 en % .................................... 49 Tableau 15: Parts de marché harnais 2006-2010 en % ....................................................... 50 Tableau 16: Parts de marché casques 2006-2010 en % ...................................................... 51 Tableau 17: Parts de marché mousquetons 2006-2010 en % .............................................. 51 Tableau 18: Calcul de la sanction ........................................................................................ 74
Graphique 1: Distribution des produits des activités « verticales » ......................................... 4 Graphique 2: Fonctionnement de la chaîne de distribution et de la fixation des prix .............. 9 Graphique 3 : Différence prix Bächli/prix Roger Guenat (2010) ............................................ 40 Graphique 4 : Différence prix Bächli/prix Petzl (2012) .......................................................... 41 Graphique 5 : Evolution du chiffre d’affaires des principaux distributeurs d’articles de montagne (2006-2010) ........................................................................................................ 58
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A. ETAT DE FAIT A.1 Objet de l'enquête 1. L’objet de la présente enquête est de déterminer si Roger Guenat SA (ci-après : Roger Guenat) a passé avec des revendeurs indépendants un accord illicite au sens de l’art. 5 al. 4 LCart en relation avec l’al. 1 et de l’art. 49a al. 1 LCart. Selon cet accord, les articles de montagne destinés aux clients finaux ne doivent pas être revendus en-dessous d’un prix minimum. 2. L’entreprise Roger Guenat, sise à Palézieux dans le canton de Vaud est un grossiste (soit importatrice générale, soit agent) d’articles de sports de montagne. Elle vend l’ensemble des produits destinés aux activités sportives dites « verticales » (alpinisme, spéléologie, parcs aventure, etc.) comme des lampes frontales, harnais, cordes, casques, piolets et crampons à l’exception des articles textiles.1 Roger Guenat distribue ces produits au travers d’un réseau d’environ 300 revendeurs indépendants en Suisse. 2 Il s’agit principalement de magasins de sports généraux ou spécialisés dans les sports de montagne. 3. Jusqu’à fin 2010, M. Roger Guenat détenait la totalité du capital-actions de la société Roger Guenat. Un contrat de vente a été conclu entre M. Roger Guenat et M. Frédéric Salamin, un des collaborateurs de Roger Guenat. M. Salamin a été inscrit comme administrateur de la société dès le 1er janvier 2011 (pce 92). Depuis le début de l’année 2011, la société porte la raison sociale de Altimum SA (ci-après : Altimum) et elle n’est plus importatrice générale pour les produits Petzl, mais agent (pce 92 p. 1et pce 102). Dans la présente décision, il sera en principe fait référence à Roger Guenat pour les prises de position faites au nom de cette société et à Altimum pour les prises de position faites après le changement de raison sociale. Les marques principales distribuées par Roger Guenat sont: Petzl, Beal et Entre-prises Ortovox et Boreal Checkmate, Act Safe, ABS et Paillardet (marques pour les travaux en hauteur). Graphique 1: Distribution des produits des activités « verticales »
1 Site Internet Roger Guenat :< http://www.roger-guenat.ch/societe.htm > (12.4.2011). 2 Liste des revendeurs « sport » , act. 150. Cette liste a été imprimée du site internet de Roger Guenat le 29 septembre 2010 est comprend environ 300 revendeurs « sport ». Roger Guenat Magasins de sport spécialisés (ex. Bächli Bergsport) Magasins de sport généraux (ex. Athleticum) Clients finaux (ex. guides) Petzl Beal Entreprises Autres
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4. Roger Guenat réalise la majeure partie de son chiffre d’affaires avec les produits destinés aux activités de loisirs/sport, tel qu’on peut le constater dans le tableau ci-dessous. Tableau 1: Répartition du chiffre d’affaires global de Roger Guenat selon les domaines d’activité Domaine d’activité 2006 2007 2008 2009 2010 Sport [70-80]% [70-80]% [60-70]% [60-70]% [60-70]% Industrie [20-30]% [20-30]% [30-40]% [20-30]% [20-30]% Autre [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% Source : élaboration du Secrétariat 5. Les produits destinés aux activités professionnelles sont distribués selon un modèle différent de celui utilisé pour les produits destinés aux activités de loisirs (cf. chiffre 11). Les activités professionnelles comprennent notamment des activités comme les accès avec la corde et maintien sur les toits, les structures pour évènements, les couvreurs, les charpentiers, les élagueurs, l’accès difficile lors de secours dans des espaces confinés ou des remontées mécaniques. Ainsi, seuls les produits destinés aux activités de loisirs (escalade, spéléologie, etc.), commercialisés via des revendeurs indépendants (magasins de sport) sont concernés par l’analyse qui suit. 6. En outre, Petzl est la marque principale pour Roger Guenat puisque celle-ci réalise plus des trois quarts de son chiffre d’affaires grâce aux produits de cette marque tel qu’on peut le constater à la lecture du tableau ci-dessous. Durant chacune des années allant de 2006 à 2010, Roger Guenat a réalisé plus de 80% de son chiffre d’affaires dans le domaine « Sport » avec des produits de la marque Petzl. Tableau 2: Part de chacune des marques « sport » distribuée par Roger Guenat dans le chiffre d’affaires « sport » de Roger Guenat durant les années 2006-2010 Marques 2006 2007 2008 2009 2010 Petzl [80-90]% [80-90]% [80-90]% [80-90]% [80-90]% Charlet Moser [0-10]% [0-10]% [10-20]% [0-10]% [0-10]% Beal [0-10]% [0-10]% [10-20]% [0-10]% [0-10]% Entre-prises [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% Source : élaboration du Secrétariat. 7. Au mois de septembre 2009, Roger Guenat a menacé de ne plus livrer l’un de ses clients ([ ...] de l’entreprise wax ou appelé aussi [...]) si ce dernier fixait des prix inférieurs de 10% aux prix figurant sur la liste officielle de Roger Guenat. Roger Guenat a également indiqué le nom d’un revendeur (Bächli Bergsport AG, ci-après: Bächli) en tant que référence de prix minimaux (pce 1). 8. Par courrier électronique du 18 septembre 2009 (pce 1), [...] a informé le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: Secrétariat) d’une éventuelle violation de la loi sur les cartels et autres restrictions à la concurrence. Selon le plaignant, son fournisseur, Roger Guenat, lui impose des prix de revente minimaux et a arrêté de le livrer suite à ce non-respect.
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A.2 Etat de fait Relation Roger Guenat – Petzl 9. Le fournisseur principal de Roger Guenat est l’entreprise Petzl avec laquelle Roger Guenat a réalisé plus de 80% de son chiffre d’affaires dans le domaine « Sport » (cf. chiffre 6). Petzl est un producteur ayant son siège en France et une des marques haut de gamme dans le domaine des produits techniques pour les activités verticales au niveau mondial.3 Le chiffre d’affaires de Petzl au niveau global s’élève à environ 90 millions d’euros en 2010. L’entreprise a été fondée par Fernand Petzl, un spéléologue grenoblois, qui a été au début des années 70 un pionnier dans l’utilisation et la fabrication des cordes en nylon et bloqueurs et a développé la première lampe frontale dédiée aux alpinistes. En 2000, Petzl a racheté l’entreprise Charlet Moser, spécialisée dans la fabrication des piolets ainsi que des crampons et également active au niveau mondial (pce 23.20 p. 33).4 L’entreprise Petzl est active dans les pays limitrophes de la Suisse via des importateurs généraux ou des partenaires de distribution exclusifs (pce 25.09, p. 1).5 10. Chaque année, Roger Guenat élabore un Business Plan pour la Suisse et le communique à Petzl (pce 25.19, p. 1 et pce 24, p. 3). 6 Sont notamment définis les stratégies de marketing, la structure de distribution et les prix de vente (pce 25.17 p. 30). Chaque année, Petzl organise un « Distributor meeting » (pce 27), auquel prennent part les importateurs généraux et les partenaires de distribution de Petzl. Ces rencontres permettent de définir les instruments marketing, de communiquer les chiffres d’affaires réalisés et de discuter les difficultés propres à chaque pays (pce 69, p. 4). Roger Guenat entretient des contacts réguliers avec les importateurs généraux/distributeurs des produits de la marque Petzl en Allemagne et en Autriche (cf. chiffres 60 et s.). Il s’agit de Christoph & Markus Krah GmbH, sise à Garmisch-Partenkirchen en Allemagne (ci-après: Krah) et de Agentur Berger (ci-après : Berger), Einzelhandelsgesellschaft, sise à Grünau en Autriche. Relations Roger Guenat – revendeurs en Suisse (détaillants) Réseau de distributeurs 11. Roger Guenat travaille avec environ 300 revendeurs en Suisse dans le domaine « Sport », domaine constituant durant les années 2006-2010 plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total (cf. chiffre 4). Cinq collaborateurs assurent le conseil aux revendeurs. Dans le domaine « Industrie », Roger Guenat vend en principe directement aux professionnels les produits destinés aux travaux en hauteur (charpenterie, élagage, etc.),7 c’est-à-dire sans passer par des revendeurs (pce 25.19, p. 6). Des clients comme par ex. les parcs aventures sont livrés aussi directement par Roger Guenat (clients dits « prescripteurs »).
3 Petzl, Dossier de presse corporate, « Aider l’homme à progresser vers l’inaccessible », <http://www.petzl.com/files/all/fr/brochures/corporate-dossierpresse-2011.pdf> (23.1.2012). 4 <http://www.petzl.com/fr/qui-est-petzl/dates-cles-fiche-identite> (23.1.2012). 5 Toutes les pièces commençant par le numéro 25 sont des bookmarks, c’est-à-dire des documents électroniques jugés pertinents lors de l’examen des données électroniques saisies lors de la perquisition. 6 Toutes les pièces commençant par les chiffres 23 et 24 sont des documents sur support papier saisis lors de la perquisition. 7 Le domaine « industrie » ou « pro » se différencie du domaine « Sport » principalement en raison du matériel différent qui est nécessaire à l’accomplissement des travaux en hauteur. Certains produits vendus par Roger Guenat peuvent cependant être utilisés tant pour des activités sportives que pour des activités professionnelles.
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12. Concernant le domaine « Sport », Roger Guenat choisit ses revendeurs sur la base de certains critères. Selon un document interne saisi portant le titre de « Conditions à la revente », un revendeur doit remplir les critères suivants (pce 25.18 p. 34): « Inscription au registre du commerce […] ; Vitrine, surface de vente et / ou organisation de vente […] ; horaires d’ouverture […] ; compétences dans le conseil […] ; politique de prix raisonnable et responsable Avoir une politique respectueuse du marché établi (attention ne peut pas être clairement cité) ; solvabilité […] ; d’autres fournisseurs […] ». 13. De plus, il ressort d’un e-mail interne du 29 novembre 2006 qu’aucun nouveau magasin ne doit être livré sans visite préalable de collaborateurs de Roger Guenat : « De toute façon, aucun nouveau magasin ne doit être livré sans que [2 collaborateurs] n’aient visité avant » (pce 25.10 p. 1). 14. Selon une classification interne, les revendeurs de Roger Guenat peuvent être regroupés principalement en trois catégories. La première catégorie comprend les clientsclés (ou key accounts). Roger Guenat réalise avec les revendeurs faisant partie de cette catégorie un chiffre d’affaires annuel en moyenne d’environ CHF 60'000.8 Les clients-clés sont par exemple la Fédération des coopératives Migros (ci-après : Migros),9 Dosenbach- Ochsner AG Schuhe und Sport (ci-après : Ochsner), Athleticum Sportmarkets AG (ci-après: Athleticum), 10 Bächli et Eiselin Sport AG (ci-après : Eiselin). La deuxième catégorie comprend les revendeurs dits « revendeurs 50 » qui sont ceux avec lesquels elle réalise plus de CHF 10'000 de chiffre d’affaires par an. Il existe enfin une troisième catégorie de revendeurs dits « revendeurs 43 » avec lesquels Roger Guenat réalise moins de CHF 10'000 de chiffre d’affaires par an. La dénomination vient du pourcentage de rabais accordé à ces revendeurs (cf. chiffre 22). 15. Le tableau ci-dessous, tiré d’un document électronique saisi lors de la perquisition (cf. chiffre 77), résume la politique adoptée avec les principales catégories de revendeurs. Tableau 3: Liste des principales catégories de revendeurs Catégorie Définition Plan d’action commercial (PAC) KA Key Account Plan d’action commercial (PAC) Revendeur 50 Revendeur>CHF 10'000.- Gestion coordonnée des KA entre les conseillers technicocommerciaux (CTC) responsables. Eventuellement PAC individuel par account Revendeur 43 Revendeur<CHF Visites directes par un CTC, relance à distance, online shop,
8 Pce 25.19, p. 5 9 Migros commercialise les produits de sport dans ses filiales « SportXX ». 10 La chaîne de magasins de sport Athleticum appartient au Groupe Maus, <http://www.maus.ch/fr/#p5> (23.1.2012).
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Catégorie Définition Plan d’action commercial (PAC) 10'000.- show rooms, formations, etc. Source: élaboration du Secrétariat, à partir de la pièce 25.19 p. 14. 16. Selon un document interne, Roger Guenat a environ 21 clients-clés et 80 « revendeurs 50 ». Les clients-clés et les « revendeurs 50 » représentent plus de 60% du chiffre d’affaires « sport » de Roger Guenat11 et font l’objet d’un suivi commercial particulier comprenant notamment des visites en magasins (pce 25.19, p. 5). Toutefois, tous les revendeurs avec lesquels Roger Guenat réalise un chiffre d’affaires annuel de plus de CHF 3'000.- reçoivent la visite directe d’un conseiller technico-commercial (pce 25.19, p. 14). 17. Ce suivi commercial opéré par les représentant de Roger Guenat a d’ailleurs été mentionné lors de l’audition de Roger Guenat par le Secrétariat du 11 juin 2010 (pce 69 p. 3, réponse question 5). 18. Depuis 2008, Roger Guenat livre également la chaîne de magasins de sport Athleticum en produits techniques des marques Petzl et Beal (pce 23.15 p.1). Avant cette date, Athleticum était livré seulement en lampes frontales. Selon un-email interne du 20 septembre 2007, soit une période qui précède la livraison de produits techniques, M. Roger Guenat écrit à une collaboratrice que selon accord avec […], l’acheteur d’Athleticum, « tous les prix seraient tenus et affichés selon notre L.P » (pce 25.17, p. 36-37). La décision de livrer ce client en produits techniques a fait l’objet d’une consultation en novembre 2007 auprès d’une douzaine de revendeurs locaux (pce 23.15 p. 2 et ss ainsi que note de bas de page n° 93). Selon une lettre envoyée le 14 et 15 janvier 2008 à certains revendeurs, « les prix affichés [d’Athleticum] devront correspondre à notre liste de prix actuelle » (pce. 25.17 p. 32). Ces revendeurs locaux ont communiqué par oral (téléphone) leur avis concernant l’approvisionnement de ce magasin par Roger Guenat (cf. chiffres 210 et ss). Les conditions auxquelles Roger Guenat a accepté de livrer Athleticum (dans un premier temps uniquement les filiales de Bussigny et de Collombey) sont notamment les suivantes: « Afficher les prix de notre liste de prix actuelle sans rabais, pas de rabais de caisse plus élevés que les détaillants de la région » ; « Nos articles ne seront ni soldés ni mis en vente dans les Outlets avant de nous avoir consultés (possibilité éventuelle de reprise) ». 19. Ces conditions ont été communiquées par lettre en janvier 2008 aux détaillants locaux consultés (pce 23.15 p. 3 et p. 25.17 p. 32). Conditions d’achat des revendeurs 20. Roger Guenat reçoit de ses fournisseurs des listes de prix, sur la base desquelles les prix de vente aux clients finaux sont calculés. Les prix de la liste de prix officielle sont calculés (pour chaque marque distribuée) de la manière décrite ci-après (pce 23.10, p. 1). 21. Pour prendre l’exemple concret de la marque Petzl: Petzl établit une liste de prix en euros pour les produits de sa marque. Roger Guenat multiplie les prix en euros par le cours actuel de l’euro pour obtenir son prix d’achat. Puis il calcule directement le prix de vente au consommateur. Pour ce faire, il multiplie le prix de vente de Petzl par le coefficient propre à la marque (par exemple […] pour Petzl) pour obtenir le prix de vente aux consommateurs (pce 23.10, p. 1). « Petzl : Prix d’achat = L.P.12 distr. x 1.60 ou cours actuel de l’Euro
11 Calcul du Secrétariat : source pce 25.19, p. 5. Il s’agit d’une analyse interne de Roger Guenat basée sur 1539 clients ayant commandé au moins 1 fois dans les 3 dernières années. 12 L.P. signifie « liste de prix ».
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Prix de vente consommateurs = L.P. distr. x […]. » 22. En principe, il n’y a pas de listes de prix d’achat pour les revendeurs. Roger Guenat facture aux revendeurs le montant de chiffre d’affaires réalisé avec les clients finaux (prix de vente calculé par Roger Guenat multiplié par les quantités) duquel il soustrait un rabais standard (« rabais de réassort », pce 4 p. 23). Par exemple, Roger Guenat octroie un rabais de […]% aux revendeurs qui lui achètent des produits pour un montant annuel d’au moins CHF 10'000 (revendeurs dits « revendeurs 50 »).13 Les revendeurs qui réalisent un chiffre d’affaires inférieur à CHF 10'000.- (« revendeurs 43 ») se voient quant à eux accorder un rabais de […]%. Par ce système, Roger Guenat assume également le risque de change. Le prix d’achat pour les revendeurs suisses reste ainsi le même toute l’année quel que soit le taux €/CHF. Le taux de change est parfois en faveur de l’importateur général (franc fort) ou en défaveur lorsque l’Euro s’apprécie durant l’année par rapport au franc suisse. 23. Les conditions décrites ne s’appliquent pas pour un certain nombre de revendeurs comme Migros, Ochsner, Athleticum, Bächli, Eiselin qui bénéficient de rabais un peu plus importants. Par exemple, Migros reçoit un rabais de […]% (pce 23.08, p. 1). Tableau 4: Résumé des principaux rabais octroyés en fonction de la catégorie de revendeurs Rabais standard Commande de base Guides Rabais de quantité Conditions […] […]% + […]% sur prix net […] […] […]% + […]% + […]% sur prix net […] […] […] […]% […] […]% […] […]% […] […]% […] […]% […] […]% Source : élaboration par le Secrétariat à partir de la pce 23.08, p. 1 et 3. 24. Les clients les plus importants, spécialisés dans les sports de montagne comme Bächli, éditent leur propre catalogue dans lequel figurent leurs prix de vente aux consommateurs. De plus, un grand nombre de revendeurs importants comme Bächli, Eiselin, Athleticum, Transa disposent également d’un site de vente en ligne (online-shop) sur lesquels figurent les produits distribués par Roger Guenat ainsi que les prix de vente au consommateur. 25. Le schéma ci-dessous récapitule, à l’aide d’un exemple chiffré, le fonctionnement de la détermination des prix expliqué précédemment. Dans cet exemple, le taux de change €/CHF choisi est de 1.5. Il ne sert qu’à illustrer un cas fictif. Graphique 2: Fonctionnement de la chaîne de distribution et de la fixation des prix
13 Pce 23.07 p. 22 ; pce 23.08 p. 3 et pce 25.01 p. 1.
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Source : élaboration par le Secrétariat 26. Dans sa détermination, Altimum a confirmé que la description de la méthode de calcul des prix de vente finaux était correcte. « Une fois le prix en euros connu, Roger Guenat calcule le prix de vente aux consommateurs suisses selon la méthode décrite, soit en multipliant le prix en euros par un coefficient ([…] pour Petzl), ce qui détermine le prix de vente consommateur en francs suisses. Le prix de vente CHF aux détaillants est déterminé à partir du prix de vente consommateur. Selon la catégorie à laquelle appartient le détaillant et le volume des commandes, un rabais s'échelonnant généralement entre […]% et […]% est déduit du prix consommateur ».14 27. Altimum rejette l’affirmation faite par le secrétariat selon laquelle la marge des revendeurs aurait été déterminée par Roger Guenat SA. En effet, selon Altimum, la plupart des revendeurs n’appliquaient pas le prix consommateur. En outre, elle précise que les revendeurs achètent à des prix différents étant donné les différents rabais octroyés aux divers types de clients (key account, revendeur 50, revendeur 43). Le fournisseur ne retirerait aucun profit direct du mode de calcul utilisé. Le mode de calcul utilisé (« à l’envers ») serait le seul moyen permettant au revendeur de disposer d’un prix fixe sur une année sinon le prix de vente aux revendeurs serait en constante fluctuation au cours de l’année. 28. Altimum estime ne tirer aucun profit du système décrit précédemment. Toutefois, un tel système épargne à Altimum des négociations avec les revendeurs puisque ces derniers ont une marge garantie. Tel qu’expliqué dans les paragraphes qui suivent, Altimum s’est assuré que les prix de vente aux clients finaux soient appliqués et a donc ainsi contribué à supprimer la concurrence sur les prix entre les revendeurs. Politique de prix aux consommateurs 29. Les prix de revente aux consommateurs, déterminés par Roger Guenat, figurent dans des listes de prix par marque qui sont disponibles sur le site internet de Roger Guenat et accessibles au public au moins depuis 2011.15 Les listes de prix sont aussi envoyées par Roger Guenat aux distributeurs une fois par an16. Roger Guenat établit une liste de prix de
14 Pce 168, p. 9 15 www.roger-guenat.ch, <http://www.roger-guenat.ch/Z1310%2011%20%20TARIF%20SUISSE%20 SPORT%202011%20%20FR.pdf> (23.1.2012). 16 Pce 192, p. 19.
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revente officielle par marque valable pour tous les revendeurs en Suisse. Ces prix sont désignés seulement comme « Prix T.T.C17 en CHF ». Roger Guenat communique par oral cette politique de prix aux revendeurs. Ce comportement ressort clairement de diverses pièces du dossier. 30. En cas de besoin, Roger Guenat rappelle aux revendeurs que les prix doivent être respectés, comme l’illustre cette réponse d’un revendeur au questionnaire du Secrétariat: « […] wenn wir uns nicht an die „empfohlenen“ Preise halten, das bestellte Material dann zufälligerweise in diesem Moment nicht lieferbar sein werde. Es sei an uns, die Spielregeln einzuhalten. Wir haben auch mehrmals Anrufe von (Mitarbeiter der Roger Guenat AG) erhalten, der uns mitteilte er habe vernommen dass wir unseren Kunden Rabatte gemacht haben; dies sei nicht erlaubt. » (pce 14 p. 2) 31. Concernant d’éventuels rabais aux consommateurs par rapport à la liste de prix officielle, la COMCO dispose d’un exemple dans lequel Roger Guenat informe un revendeur oralement que les rabais maximaux ne peuvent pas être supérieurs à 10% du prix de revente de la liste de prix officielle et le menace de suspension de livraison dès le début de la relation contractuelle en juin 2009. Il s’agit du cas de [...] comme le montrent les quatre emails qui suivent:18 « Wie besprochen erwarten wir im Falle einer Zusammenarbeit dass die empfohlenen Preise für euch verbindlich sind. Preise wie ihr einige Artikel von Mammut anbietet werden wir nicht akzeptieren » (pce 25.05, e-mail de [ ...] à [...] du 4 juin 2009); « […] Gemäss Abmachung die wir mündlich miteinander in [...] getroffen haben darf ich meinen Kunden 10% anbieten oder der Preis eines Konkurrenten falls dieser günstiger ist. Ich halte mich strikte an unsere Abmachung. Vor 2 Monaten wurde ich von einem guten Kunden auf die Preise bei Spelemat hingewiesen, welche generell 12.5% unter den empfohlenen Preis liegen. Um den Kunden zu behalten musste ich meine Preise anpassen […] » (pce 25.05 p. 3, e-mail de [...] à Roger Guenat du 16 septembre 2009, 10h32). Bei unserer mündlichen Abmachung habe ich dir ganz klar gesagt dass die Lieferungen sofort gestoppt werden sobald du Preise unter 10% des von uns empfohlenen Verkaufspreise angibst. Ich habe Dir den von Bächli (namentlich) angebotenen Preis als unterste Limite angeben. Das war die Abmachung die es einzuhalten gilt […]» (pce 1 et pce 25.05, p. 2, e-mail du 17 septembre 2009, 7h16); Die Abmachung war ganz klar der Preis von Bächli und bei nicht einhalten Lieferstopp » (pce 25.18, p. 42). « […] Nach meinem Besuch werden wir den Fall von Dir nochmals überprüfen, bis zu diesem Entscheid gilt der Lieferstopp » (pce 25.05, p. 32, e-mail du 17 septembre 2009, 17h38). 32. Roger Guenat est informé à propos du même revendeur [...] par le revendeur […], un des key accounts de Roger Guenat, que ce dernier ne respecte pas les prix et qu’il doit intervenir auprès de celui-ci : « […] Bitte schau dir kurz auf […] die LVS.Preise an. ALLE Geräte sind (deutlich) günstiger, als wir sie anbieten. Das darf doch nicht sein!!! […] Ich interveniere mit dem gleichen Mail auch bei den anderen Lieferanten. Interveniert ihr bitte bei diesem Händler. Danke für eine schnelle Berichterstattung » (pce 25.20, p. 4, e-mail de […] à Roger Guenat du 21 octobre 2009 concernant le magasin de [ ...]); 33. Roger Guenat reçoit également des indications d’autres revendeurs lorsque les prix de concurrents s’écartent de la liste de prix officielle:
17 T.T.C signifie « toutes taxes comprises ». 18 Ces e-mails sont aussi des bookmarks. Il est fait référence aux numéros des bookmarks.
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« Guten Tag Wie wir vernommen haben, verkauft der Sportoutlet in Affoltern am Albis die Petzl Zipka Stirnlampe mit 4 LED für Fr. 43.00, wir halten uns an Ihren VP von Fr. 68.00? » (pce 25.20, p. 8, e-mail de […] du 5 février 2010, 11h01); 34. Dans un courrier électronique, une collaboratrice a informé M. Roger Guenat d’une visite auprès d’un nouveau magasin de sport (cf. chiffre 56): « pour l’instant j’ai été en espionne dans ce magasin (je ne me suis pas annoncée) » (pce 25.10, p. 1, e-mail du 28 novembre 2006, 17h38 concernant le magasin de M. [...]). Si un distributeur signale à Roger Guenat qu’un autre revendeur vend les produits en ne respectant pas les conditions de vente, en particulier les rabais, Roger Guenat informe ainsi ses collaborateurs de cesser les livraisons au revendeur dénoncé. La COMCO dispose d’un exemple concret d’arrêts ou de retards dans les livraisons pour non-respect des prix de la liste de prix officielle et des rabais maximaux en 2009 et 2010. Il s’agit du cas de [...]. Deux e-mails avec ce dernier documentent les difficultés d’approvisionnement et l’arrêt des livraisons :« Gemäss […] von Ortovox sind diese Artikel bei Ihnen ab Lager Schweiz sofort verfügbar und dennoch werde ich nicht beliefert. Ich habe mich letzten Freitag betreffend ihren Verkaufspreisvorschriften bei der Wettbewerbskommission erkundigt und festgestellt das Sie mir keine Vorschriften bezüglich Verkaufspreisen machen dürfen, ich bitte sie umgehend zu Beliefern. Eine Verzögerung der Lieferung bringt mich in Schwierigkeiten bei meinen Kunden […] » (pce 25.18,§ p. 24, e-mail de [ ...] du 26 octobre 2009, 12h47) « Im Moment sind einige Petzl und Ortovox Artikel im Rückstand […] Bitte nennen Sie mir verbindliche Liefertermine für alle sich im Rückstand befindlichen Artikel » (pce 25.18, p. 49 E-Mail de [...] à [...] (Roger Guenat) du 4 novembre 2009, 7h31) 35. De plus, Roger Guenat évoque lui-même l’arrêt des livraisons de ce revendeur avec son concurrent Mammut : « Question importante et urgente Nous avons fait la bêtise de fournir […] à [ ...] [[...]] et nous allons arrêter de le livrer de suite (je lui écris aujourd’hui) […] peux-tu me dire quelle position vous allez adopter concernant ce personnage » (pce 25.18, p. 51, e-mail de Roger Guenat à Mammut Sports Group AG (Suisse) du 10 novembre 2009, 8h43). « As-tu des nouvelles de […], il essaye toujours de commander chez nous mais nous refusons à chaque fois » (pce 25.18, p. 57 e-mail de Roger Guenat à Mammut Sports Group AG (Suisse) du 12 mars 2010, 05h42). 36. Cette politique de prix existe au moins depuis la fin de l’année 2006. En effet, la COMCO est en possession d’ un e-mail du 28 novembre 2006 concernant l’indication aux collaborateurs de ne pas livrer un nouveau magasin qui ferait du rabais de 20% (pce 25.10). La COMCO part du principe que cette politique de prix a duré jusqu’à la fin de l’année 2010 (cf. chiffre 119 et ss). Dès le début de l’année 2011, Roger Guenat est devenue agent pour la marque Petzl.19 Les listes de prix sont ainsi à partir de cette date directement édictées par le fabricant, Petzl (pce 92 p. 1- 3 et pce 102 p. 4). 37. Dans sa détermination, Altimum revient en détails sur chacun des revendeurs cités en exemple.20 a) [ ...]
19 Les statuts de la société ont été modifiés le 23 mars 2011. 20 Pce 168, p. 10 et ss.
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38. Tout d’abord, Altimum relate le parcours de [...] en soulignant le fait que celui-ci a fondé plusieurs sociétés et que certaines d’entre elles ont été mises en faillite. Selon Altimum, la situation de ce détaillant est extrêmement confuse. Il ressort des pièces du dossier que [...] a contacté Roger Guenat au mois de juin 2009.21 39. Or, il ne s’agit là que d’une demande relative à l’envoi des conditions (à la revente). M. [ ...] de la société Roger Guenat a d’ailleurs donné suite à cet e-mail en lui faisant parvenir les conditions de vente et il a tout de suite rendu [...] attentif au fait, qu’en cas de collaboration, les prix devaient être respectés et que des prix tels que ceux pratiqués par lui, pour des produits Mammut, ne seraient pas tolérés.22 40. Lors de la constitution de […], le 29 septembre 2009, [...] aurait, dans un premier temps, été livré sur l’initiative de M. [...] sans avoir fait l’objet d’une visite sur place en raison du faible montant commandé23. Suite à une indication de Bächli dont un des magasins est dans le même périmètre géographique que celui de [...], [...] a rendu visite à celui-ci à [ ...] et lui a rappelé les consignes en matière de prix. Cela est rapporté par l’e-mail du 16 septembre 200924. 41. Dans sa détermination et lors de l’audition, Altimum met l’accent sur le manque de local adéquat de [...]. La discussion entre le représentant de Roger Guenat et le revendeur se serait malheureusement cristallisée sur l’argument des prix car c’était, selon Altimum, l’argument le plus facile. 25 La politique de prix serait, selon Altimum, un indice que le magasin est de qualité.26 Cependant, seul des problèmes au niveau du local, du paiement et de la qualité d’accueil de la clientèle seraient la cause de l’arrêt des livraisons. 42. Selon Altimum, [...] aurait effectué ses premières demandes auprès de Roger Guenat au mois de juin 2009. En outre, Altimum relève que Roger Guenat a réalisé avec [...] un chiffre d’affaires de CHF 1'342.45.- en 2009 et de CHF 356.- en 2010 et s’appuie sur ces chiffres pour affirmer que [...] apparaît comme un acheteur individuel qui écoule de la marchandise sur Internet. Au vu des montants que représentent les commandes de [...], Roger Guenat n’aurait eu que peu d’intérêt à investir dans cette relation commerciale. Altimum précise en outre que [...] a expliqué très clairement dans son e-mail du 17 septembre 2009 qu’après la visite du magasin, Roger Guenat attendait de [...] qu’il aménage un vrai local de vente, avec une vitrine, des horaires d’ouverture réguliers et surtout un assortiment minimum de produits offerts par Roger Guenat . A cette époque, il aurait également été précisé à [...] que si ces conditions n’étaient pas remplies, [...] ne serait plus susceptible d’être livré. 43. L’argumentation d’Altimum concernant [...] ne correspond pas aux pièces du dossier. Plusieurs e-mails au contenu univoque, depuis juin 2009, ayant pour objet l’importance du respect des prix et les conséquences en cas de non-respect ont été échangés, alors que le problème du local de vente n’a été, selon le dossier, évoqué que plus tard, à savoir la première fois dans l’e-mail du 17 septembre 2009. Dans sa réponse à cet e-mail, [...] mentionne que c’est même la première fois qu’il entend parler des critères relatifs au local de vente. Il semble par contre être au courant du critère concernant les rabais maximaux. Même après la visite sur place à [...] et le constat que le magasin de [...] ne correspondait pas aux exigences en termes de locaux de vente, [...] n’a pas exclu de continuer à livrer [...] à
21 Pce 25.05, p. 4. 22 Pce 25.05, p. 3. 23 Pce 192, p. 25 et 26. 24 Pce 25.21, p. 3. 25 Pce 192, p. 26. 26 Pce 192, p.
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condition que celui-ci respecte les consignes de prix27. Le problème premier de la relation contractuelle est bien le non-respect des prix. Il n’est pas crédible de soutenir que la quasiintégralité des échanges porte sur les prix mais qu’en fait par les prix, les collaborateurs de Roger Guenat voulaient dire la qualité de l’infrastructure et du conseil à la clientèle. Il est pour le moins étrange que chez Altimum les collaborateurs écrivent de manière répétée et maladroite des e-mails, de l’aveu même [des responsables de Roger Guenat] , qui ont un autre sens que le sens premier et clair des mots. 44. Altimum omet également de préciser que [...] a surtout insisté sur le fait que les prix devaient être maintenus à un certain niveau. Dans son e-mail du 17 septembre 2009 à [...], [...] mentionne en premier que les prix ne doivent pas être inférieurs de 10% aux prix de la liste. Il lui rappelle également lui avoir (nommément) indiqué Bächli comme limite inférieure de prix. C’est seulement après avoir rappelé la règle relative aux prix de revente que [...] explique à [...] qu’il doit adapter son local de vente (vitrine, stock minimal, heures d’ouverture).28 Ensuite, dans un courrier électronique du 24 septembre 2009, Roger Guenat a communiqué sa décision concernant les livraisons provisoires à [...]. La seule condition mentionnée dans cet e-mail est celle relative aux rabais maximaux.29 45. Par ailleurs, Roger Guenat n’a jamais fait état d’un problème de retard de paiement dans les échanges d’e-mails avec [...] ni de factures revenues avec adresse inconnue. Ces allégations n’ont pas été documentées par Altimum. Elle a cité les critères à remplir pour être livré et a en particulier insisté sur le critère relatif aux rabais. 46. Altimum précise que [...] a été livré dès le 24 septembre 2009 (cf. e-mail du 24 septembre 2009) et met ainsi en doute l’existence d’un arrêt des livraisons.30 47. Altimum semble effectivement avoir accepté de livrer [...] mais elle mentionne explicitement dans l’e-mail du 24 septembre 2009 qu’elle exige que [...] revende les produits avec un rabais maximal de 10% et que ces livraisons restent une solution provisoire : « […] Die von Ihnen gewünschten Artikel werden wir Ihnen, heute bei uns abgehend, per DP zustellen. […] Wir hoffen, Ihnen mit dieser zwischenzeitlichen Lösung entgegen zu kommen […]».31 48. Les e-mails d’octobre 2009, de novembre 2009 et de mars 2010 évoquent une cessation de livraison envers [...] (cf. chiffre 0). b) Athleticum 49. Concernant Athleticum, Altimum précise qu’elle avait déjà livré ce revendeur en lampes frontales avant 2008. Dans l’hypothèse où un accord serait retenu avec Athleticum, cet accord ne concernerait pas les lampes frontales. En 2007, Athleticum aurait fait une demande à Roger Guenat pour la vente de matériel de montagne autre que les lampes frontales. A cette époque, Athleticum ne disposait d’aucun personnel qualifié pour la vente de ces produits. Roger Guenat était soucieux de la réaction des détaillants des régions concernées et avait donc décidé de les interpeler afin de connaître leur réaction. En effet, la force de frappe de ce supermarché du sport était susceptible de causer du tort aux commerces de détail de taille plus réduite. Selon Altimum, ces commerces de petite ou moyenne dimension auraient pu avoir une réaction négative étant donné qu’ils avaient déjà investi dans la formation du personnel et dans des ateliers d’entretien. Cependant, même si
27 Pce 25.05, p. 1. 28 Pce 25.05, p.2. 29 Pce 25.05, p. 1. 30 Pce 25.05, p. 1. 31 Pce 25.05, p. 1.
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les réactions des revendeurs concernés ont été plutôt négatives, Roger Guenat a accédé à la demande d’Athleticum en indiquant un certain nombre de lignes directrices afin de ménager les détaillants spécialisés des régions concernées. Roger Guenat a imposé à Athleticum d’afficher la liste de prix pratiquée par Roger Guenat et de limiter les rabais de caisse à ceux pratiqués par les détaillants de la région32. Selon Altimum, les détaillants actifs sur le marché du matériel de montagne ont investi en personnel qualifié et en atelier de réparation et leurs marges bénéficiaires doivent dès lors leur permettre de survivre en prenant en compte ces investissements. 50. Altimum souligne également le fait que Athleticum et sept autres détaillants ont indiqué dans leur réponse au questionnaire du Secrétariat ne faire l’objet d’aucune pression de la part de Roger Guenat s’agissant de la fixation des prix. Il n’y aurait eu ni surveillance ni sanction. 51. Dans sa marge d’appréciation dans l’administration des preuves, la COMCO n’accorde pas le même poids à des réponses à un questionnaire du Secrétariat après le début de l’observation de marché qu’à des preuves contemporaines saisies lors de la perquisition. Les réponses des détaillants peuvent éventuellement être stratégiques par peur de représailles ou de tensions dans les relations contractuelles. De plus, Athleticum semble avoir omis dans sa réponse au questionnaire l’accord entre […] et Roger Guenat sur les prix, documenté par un e-mail saisi lors de la perquisition. « […] […], l’acheteur Hardware d’Athleticum m’a[…] fai[t] la proposition suivante : Livraison par R.G SA du matériel technique des 2 marques uniquement Bussigny et Coll]]ombey. Si ok de notre part, toutes les succursales Athl[e]ticum de Suisse vendron[t] en exclusivité les cordelettes BEAL. Tous les prix seraient tenus et affichés selon notre L.P. […] » (25.17 p. 37, e-mail de Roger Guenat à [ ...] et [ ...] du 20 septembre 2007) 52. Athleticum fait partie des key accounts d’Altimum. Outre, les nombreuses lettres adressées aux détaillants de la région dont le contenu est clair, les prix Athleticum correspondront à la liste de prix actuelle et Athleticum devra disposer d’un personnel de vente sous risque de suspension des livraisons. Cet accord est aussi relaté dans l’e-mail mentionné ci-dessus. Il ne s’agit ici pas de rassurer des tiers ou d’un simple conseil. Que l’accord n’ait pas été respecté dans la réalité, n’est nullement étayé. Il s’agit d’une simple affirmation d’Altimum dans sa détermination et lors de l’audition : « Je les ai invités à pratiquer, je leur ai mis, remis une liste de prix recommandés et je les ai invités à pratiquer des rabais raisonnables. Les revendeurs ont sur la liste à pratiquer des rabais allant de 0% à 5%, 10%, 20% ou même plus selon le revendeur, la période ou l’âge du produit. » (pce 192, p. 3) 53. Athleticum a dans sa réponse au questionnaire lors de l’observation de marché indiqué faire des rabais de […] à […]% sur la liste de prix officielle33. Cela se recoupe avec les informations sur la politique de prix de l’importateur en possession des autorités de concurrence. 54. De plus, l’affirmation qu’un éventuel accord avec Athleticum ne porterait pas sur les lampes frontales est réfuté par un procès-verbal d’une réunion interne du 28 avril 2008 : « […] Athleticum Les prix des lampes ne sont pas au prix de vente conseillé. Roger va écrire une lettre […] » (pce 26, p. 22). c) […]
32 Pce 25.17, p. 32. 33 Pce 15, p.2.
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55. Concernant le cas […] Sport, Altimum admet que ce revendeur a, dès son ouverture en août 2006, pratiqué une politique de prix agressive en comparaison de ses deux concurrents locaux, à savoir […] Sport et […]. Altimum a précisé dans sa détermination34 ainsi que lors de l’audition devant la COMCO35 que Roger Guenat n’était pas fournisseur de […] Sport au mois de novembre 2006, c’est-à-dire au moment de l’échange d’e-mails entre les collaborateurs de Roger Guenat. Il sied de préciser que lors de la seconde audition devant le Secrétariat36, M. Guenat n’avait pas été en mesure d’expliquer le sens de cet e-mail et n’avait pas précisé que […] n’était pas encore client au moment de cet échange d’e-mails interne. 56. Comme Altimum l’a expliqué dans sa détermination, il semble que, suite à la plainte de […] Sport, Roger Guenat ait décidé, non pas de cesser les livraisons, mais de ne pas commencer à livrer […], étant donné la politique de prix agressive appliquée par ce détaillant. Le résultat est le même : la politique de prix adoptée par le revendeur ne correspondant pas aux directives du fournisseur (rabais trop élevés), la responsable du Haut-Valais qui a visité le nouveau magasin a fait circuler par l’intermédiaire de la secrétaire à l’interne : « Attention info importante, Ne pas livrer M. […], nouveau magasin de sport (à côté de […]) il fait du rabais 20% à tous ces clients, […] est fâchée !!! ce qui est normal ! Donc : NE PAS LIVRER, s’il vient demander: informer […] de suite ! Bonne journée à toutes et à tous […] » (pce 25.10 p. 2). Lors de l’audition devant la COMCO, M. Guenat a expliqué le sens de cet échange d’e-mails interne : « […] avait un magasin de sports à […], il a arrêté son magasin et il est allé travailler chez […]. Quand il a vu que […] a ouvert un magasin, il a tout de suite râlé. Il fait des rabais de 20%. Mlle […] a fait ce que tout le monde fait avec un nouveau magasin, c’est d’envoyer des « espions », pour voir ce qui se traite, c’est une pratique courante (même les grandes surfaces procèdent aussi de cette façon) ; et elle a mis ne pas livrer, il fait du 20%, je suppose après avoir eu une conversation téléphonique avec […]. Alors ne le livrez pas, il n’avait pas encore demandé de le livrer. Au moment où il a demandé de le livrer, on l’a livré. » (pce 192 p. 27) 57. Or l’interprétation donnée à cet e-mail par M. Guenat ne correspond, de toute évidence, pas au sens des mots. En outre, le fait que […] n’ait pas encore été livré par Roger Guenat au moment de l’échange d’e-mails en question ne change rien au problème. Deux hypothèses peuvent être envisagées. Dans une hypothèse, […] a été livré et les livraisons ont cessé suite à des rabais de 20% sur les produits en question. Dans une seconde hypothèse, [...] n’a jamais été livré mais, étant donné que celui-ci fait des rabais des 20% sur les produits qu’il commercialise, Roger Guenat craint qu’il fasse de même avec ses produits et il renonce alors à le livrer. Dans les deux hypothèses, [...] ne reçoit pas les produits et ce parce qu’il octroie des rabais trop importants au goût de Roger Guenat. 58. La formulation de l’échange d’e-mail « NE PAS LIVRER » est sans équivoque. Le fait que le magasin en question ait été livré depuis 2007 et qu’il fasse partie des clients d’Altimum doit forcément être lié au fait qu’il a accepté de suivre la politique de prix de Roger Guenat. 59. Selon Altimum, il n’y a eu aucune intervention auprès de [...] Intersport, ni refus de livraison ni aucune sanction pour non-respect d’un prix minimum. En outre, [...] n’aurait
34 Pce 168, p.16 ss. 35 Pce 192, p. 3. 36 Pce 92, p. 4 s.
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jamais cessé sa politique agressive et aurait continué de pratiquer des rabais de 20%. Ces rabais de 20% sur les produits Petzl n’ont pas été documentés par Altimum. d) Autres revendeurs 60. Dans sa détermination, Altimum passe en revue les réponses des revendeurs au questionnaire du Secrétariat. Il souligne que la plupart d’entre eux ont indiqué n’avoir subi aucune pression de la part de Roger Guenat SA concernant la fixation des prix de revente. Altimum critique également le fait que la réponse de l’un des revendeurs soit anonimisée. Selon elle, une telle manière de procéder n’est pas conforme aux droits les plus essentiels de la défense. 61. Comme mentionné précédemment (cf. chiffre 51), la COMCO doit apprécier les preuves dans le cadre de sa marge d’appréciation. Les preuves contemporaines saisies lors de la perquisition revêtent un poids particulier. Les réponses des détaillants peuvent quant à elles éventuellement être stratégiques par peur de représailles ou de tensions dans les relations contractuelles. C’est d’ailleurs cette crainte de représailles qui a poussé l’un des revendeurs à exiger que sa réponse soit anonimisée.37 62. Selon l’art. 28 de la Loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.021), une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. Dans le cas d’espèce, le contenu essentiel de la réponse du revendeur qui a souhaité ne pas révéler son identité a été reproduit dans le document auquel a eu accès Altimum.38 En outre, cela est précisé dans une remarque figurant au début du document en question : « Zum Schutz des Auskunftsgebers wird im folgenden Dokument seine Eingabe sinngemäss wiedergegeben ». Altimum a donc eu accès au contenu essentiel de la réponse de ce revendeur et a eu l’occasion de se prononcer sur ces informations par écrit dans le cadre de sa prise de position. Les droits de la défense ont ainsi été préservés. 63. Il ressort ainsi des pièces du dossier que Roger Guenat a effectivement menacé d’un arrêt de livraisons les revendeurs qui ne respectaient pas les prix de la liste de prix officielle. Renvoi de clients entre pays 64. Il ressort également de diverses pièces du dossier, que les importateurs généraux entretenaient des contacts réguliers, afin notamment de se transférer les demandes de clients finaux ou de revendeurs émanant d’un pays attribué à un autre importateur. 65. Comme mentionné, Roger Guenat agissait (jusqu’au 31 décembre 2010) en tant qu’importatrice générale pour la marque (principale) Petzl en Suisse. Un document Excel annexé à un courrier électronique envoyé par l’importateur allemand (Markus Krah) notamment à un collaborateur de Petzl […] figure notamment parmi les pièces du dossier. Il s’agit d’un tableau contenant des informations sur les prix des différents importateurs (pce 25.18 p. 9 e-mail de […] à […], […] et […] du 6 août 2008, 21h40). Lors de l’audition de Roger Guenat par le Secrétariat, le 5 octobre 2010 (cf. chiffre 78), M. Roger Guenat a expliqué que Petzl a demandé aux importateurs présents dans les différents pays les conditions qu’ils appliquaient ainsi que les prix les plus bas qu’ils appliquaient aux revendeurs. Le « BestNet » est le rabais maximal que Roger Guenat appliquait à ses détaillants39 . Ces informations étaient transmises à Petzl dans le tableau Excel mentionné ci-dessus. Ce document Excel a circulé par e-mail entre les différents importateurs et ceux-ci ont complété, respectivement corrigé, le document selon les données les concernant. Roger
37 Pce 14. 38 Pce 14. 39 Pce 92, p. 5.
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Guenat a elle aussi rempli, respectivement corrigé, le tableau (pce 25.18, p. 7, e-mail de Roger Guenat à […] du 20 août 2008, 08h33). 66. Roger Guenat a également expliqué que M. […] était l'ancien directeur commercial de Petzl et M. […] était l'importateur italien (pce 92, p. 5). 67. Roger Guenat a expliqué, lors de son audition du 5 octobre 2010 devant le Secrétariat, que l'importateur allemand ne s'occupe pas des clients suisses et qu’inversement Roger Guenat ne traite pas les commandes de clients allemands ou autrichiens (cf. chiffre 78). Roger Guenat aurait eu la possibilité de le faire mais elle ne voulait pas empiéter sur le travail des autres importateurs allemands, autrichiens ou italiens. Roger Guenat a agi de cette manière qu’il s’agisse d’un client final ou d’un revendeur. Cela signifie que, si un détaillant allemand s’adresse à Roger Guenat pour s’approvisionner auprès d’elle, celle-ci va renvoyer cette demande à l’importateur allemand: « Roger Guenat SA précise qu'elle n'effectue pas de livraisons en Allemagne. L'importateur allemand est responsable pour l'Allemagne. Roger Guenat SA n'entrave pas le travail de l'importateur général en Allemagne qui déploie des efforts de vente pour vendre le matériel dans ce pays » (pce 92, p. 6). Information de la part de Petzl 68. Selon un autre document, Petzl a informé tous les importateurs en Europe en 2008 qu’il y avait un nouveau distributeur en Italie, la société Dinamiche Vertical. En même temps Petzl a demandé à ses importateurs de renvoyer à Dinamiche Vertical une éventuelle demande de la part d’un client italien : « You already know Dinamiche Vertical, our new distributor for Italia. For those who still not know […] and […], we will introduce them to you during next distributor meeting in July 2008. In period of changes, we often note a drift of business practices: You may receive a requirement for delivery to an Italian customer. If that happens, we kindly ask you to forward it to Dinamiche Vertical (here in cc). Thanking you in advance for your cooperation, Best regards, […] » (pce 25.09 p. 1 e-mail de […] à divers importateurs du 26 février 2008 à 14h07). 69. Il semble que le mécanisme démontré ci-dessus ait été effectivement mis en œuvre tel qu’il ressort des exemples ci-dessous cités. Renvoi des demandes émanant de clients finaux 70. La COMCO dispose de documents qui montrent qu’en 2009, Roger Guenat a reçu de l’importateur général allemand, la société Krah, une demande d’un client final suisse qui s’était adressé à Krah : « Geschätzte Damen und Herren, Ich wollte auf eurer Internetseite folgende Kataloge bestellen: […] Das Programm konnte meine Plz. nicht lesen. Hoffe auf diesem Weg, die Kataloge zu erhalten […] » (pce 25.21 p. 10 e-mail de […] à [email protected] du 24 septembre 2009 à 21h23) ; « Sehr geehrter Herr […] vielen Dank für Ihre Anfrage. Da wir nur für den Deutschen Markt zuständig sind, leiten wir Ihre Anfrage gerne an unsere Kollegen in der Schweiz weiter. Mit freundlichen Gruss, […] » (pce 25.21, p. 10, e-mail de […] (Krah) à […] du 25 septembre 2009 à 11h11). 71. En outre, il ressort des pièces du dossier, que Roger Guenat a elle-même renvoyé en 2009 des demandes de clients allemands à son homologue en Allemagne ou n’a pas donné suite à des demandes émanant de clients étrangers: « Sehr geehrter Herr[…] Wir haben Ihre Anfrage erhalten und danken Ihnen dafür. Wir möchten Ihnen folgendes mitteilen: Da wir Vertreiber sind für Petzl Produkte in der Schweiz
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liefern wir nur an Wiederverkäufer in der Schweiz. Wenn Sie in Deutschland wohnen, können Sie sich an die Firma Krah wenden, die Petzl Produkte in Deutschland vertreiben. Sonst können Sie auf unserer Webseite einen Wiederverkäufer in Ihrer Gegend finden und da Ihre Artikel kaufen. Wir hoffen Ihnen damit gedient zu haben und danken für Ihr Verständnis […] […] […] » (pce 25.21 p. 9 e-mail de […] (Roger Guenat) à […] du 9 décembre 2009 à 10h25) ; « […] Meine Anfrage diesbezüglich, wo und wie haben Wir nun die Möglichkeit so einen Eispickel für Kinder bei Ihnen eventuell zu erhalten oder zu bestellen. Explizite Ausweisung für Kind. Über eine Information wäre ich sehr dankbar […] » (pce 25.09 p. 4 e-mail de [email protected] (client) à Info ([email protected]) du 3 novembre 2009 à 17h54); « Hallo nach Garmisch Hier eine Anfrage für euch zur direkten Erledigung. Schöne Grüsse aus der Schweiz […] [...] […] » (pce 25.09, p. 4 e-mail de [...] (Roger Guenat) à [email protected] (Krah) du 4 novembre 2009 à 8h29); « Good morning We are distributor for Switzerland only. So if you are in another country please contact your local dealer via Petzl website. […] [ ...] […] » (pce 25.06 p. 1 e-mail de [ ...] (Roger Guenat) à […] du 7 novembre 2008 à 8h00); « Dear […] Thanks for your interest in our products. We are local dealer for Petzl in Switzerland only and are not dealing with foreign countries. Thanks for understanding. […] [ ...] […] » (pce 25.06 p. 3 e-mail de [ ...] (Roger Guenat) à [...] du 20 janvier 2010 à 08h27). Renvoi des demandes émanant des entreprises 72. Certaines pièces du dossier montrent qu’en 2009, Roger Guenat a reçu de l’importateur général allemand, la société Krah, une demande d’une entreprise suisse qui s’était adressée à Krah. « Sehr geehrte Damen und Herren Wir sind eine neue Unternehmung auf dem Markt im Bereich Seil- und Hebetechnik und führen unter anderem auch Produkte für die Arbeitssicherheit. Immer wieder haben wir vereinzelt Anfragen für Petzl Produkte. Konkret habe ich einen Bedarf für 3 Auffanggurte Newton Fastjak. Könnten Wir diese Produkte über sie beziehen und zu welchen Konditionen? Besten Dank für Ihre kurze Antwort Freundliche Grüsse […] » (pce 25.21, p. 12 e-mail de […] à [email protected] du 9 septembre 2009 à 15h31); « Hallo Zusammen, ich habe hier eine Neukundenanfrage aus der Schweiz. Könntet Ihr bitte mit dem möglichen Kunden in Kontakt treten? Vielen Dank und viele Grüsse vom KRAH- Team! […] :) » (pce 25.21, p. 12 e-mail de […] (Krah) à Info ([email protected]) du 9 septembre 2009 à 15h44). 73. Ainsi, tel qu’il ressort des différents documents cités ci-dessus, les importateurs des produits Petzl, et parmi eux Roger Guenat, n’ont pas donné suite aux demandes émanant de clients (finaux ou revendeurs) étrangers et les ont renvoyées à leur homologue actif dans le pays du client concerné. A.3 Procédure 74. Le 18 septembre 2009, M. [...] de l’entreprise […], a contacté le Secrétariat afin de lui exposer un problème avec l’un de ses fournisseurs, Roger Guenat. [...] a ensuite transmis au Secrétariat un échange de courriers électroniques entre lui-même et M. [ ...], collaborateur de l’entreprise Roger Guenat. Les informations transmises par [...] faisaient état d’un arrêt de livraisons par Roger Guenat suite au non-respect en particulier des prix de la liste de prix officielle (pce 1). 75. Suite à la réception de la plainte, le Secrétariat a procédé à une observation de marché. Dans le cadre de celle-ci, une demande de renseignements a été envoyée à Roger
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Guenat le 12 octobre 2009. Le Secrétariat a également envoyé des questionnaires en date des 13 et 23 novembre 2009 à une vingtaine de revendeurs des marques distribuées par Roger Guenat. Le Secrétariat a reçu 10 réponses (pces 9,10 et pces 12 à 19). Il s’agissait d’obtenir des renseignements relatifs au système de distribution et à la politique de prix de Roger Guenat. 76. Le 19 mai 2010, le Secrétariat a, d’entente avec un membre de la Présidence de la Commission de la concurrence, ouvert une enquête selon l’art. 27 de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (Loi sur les cartels, LCart; RS 251) contre Roger Guenat (pce 20). L’ouverture de l’enquête a été publiée selon l’art. 28 LCart dans la Feuille officielle suisse du commerce40 ainsi que dans la Feuille fédérale.41 77. Le siège de l’entreprise Roger Guenat à Palézieux a été perquisitionné le 19 mai 2010. Lors de cette perquisition, Roger Guenat a été rendu attentive aux dispositions relatives au programme de clémence (pce 22). Des documents ont été saisis selon le procès-verbal de perquisition et des copies de supports électroniques ont été effectuées (pce 22). Suite à cette perquisition, le Secrétariat a procédé à l’analyse des documents saisis (supports électroniques et papiers). 78. Le 11 juin 2010, le Secrétariat a entendu Roger Guenat en présence de son avocat (pce 69). Durant cette audition, le Secrétariat a présenté à Roger Guenat des documents saisis lors de la perquisition et l’entreprise a eu l’occasion de prendre position oralement par rapport à ces documents. 79. Roger Guenat a également répondu à des questions du Secrétariat, permettant ainsi d’éclaircir l’état de fait. Roger Guenat a été rendu attentive au fait que la procédure est ouverte contre l’entreprise Roger Guenat et non pas contre son propriétaire. En outre, le fonctionnement du programme de clémence a été une nouvelle fois exposé à Roger Guenat. Le représentant légal de Roger Guenat a été informé du fait qu’il pouvait être présent lors de l’analyse des données électroniques. Il ne l’a cependant pas souhaité (pce 56). 80. Le 20 août 2010, le Secrétariat a fait parvenir un questionnaire aux importateurs généraux allemand et autrichien (pces 61 et 62). Le but de ces questionnaires était d’obtenir des informations concernant notamment leur système de distribution, la détermination des prix et les ventes à l’étranger. 81. En septembre 2010, Agentur Berger et Christoph & Markus Krah ont répondu à cette demande de renseignements (pce 66 et 68). 82. Le 5 octobre 2010, une deuxième audition de Roger Guenat a eu lieu. Lors de cette audition, le Secrétariat a informé Roger Guenat que l’analyse des documents électroniques saisis lors de la perquisition était terminée. Le but de l’audition était de permettre à Roger Guenat de fournir des explications concernant certains documents désignés comme « bookmarks » (procès-verbal de l’audition cf. pce 96). 83. Le 15 octobre 2010, le Secrétariat a fait parvenir un courrier électronique aux différents revendeurs interrogés dans le cadre de l’observation de marché, les informant de l’ouverture de l’enquête contre Roger Guenat. Le Secrétariat leur a indiqué que leur réponse au questionnaire allait être versée au dossier de l’enquête et qu’ils devaient fournir une version expurgée des éventuels secrets d’affaires (pces 72 à 81). 84. Le 16 décembre 2010, le Secrétariat a envoyé une lettre au représentant légal de Roger Guenat (pce 91) afin d’obtenir des informations supplémentaires sur la vente de cette entreprise (question 17 de l’audition du 11 juin 2010, pce 69).
40 Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 29.06.2010, No 123, année 128. 41 Feuille fédérale (FF) du 29.06.2010, No 25, p. 3992.
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85. Le 21 décembre 2010, le représentant de Roger Guenat a envoyé au Secrétariat deux versions signées du procès-verbal de l’audition du 5 octobre 2010. Dans sa lettre, le représentant de Roger Guenat a expliqué qu’à cette date, M. Roger Guenat détenait la totalité du capital-actions de la société Roger Guenat. Un contrat de vente avait été conclu entre M. Roger Guenat et M. […], un des collaborateurs de Roger Guenat. M. […] allait être inscrit comme administrateur de la société dès le 1er janvier 2011. M. Guenat quant à lui resterait inscrit comme administrateur jusqu'à l'exécution complète de la vente. Techniquement, M. Guenat devait remettre la totalité du capital-actions à M. […] entre le 15 et le 20 janvier 2011, en échange du paiement du prix de vente. Une fois la vente exécutée, M. Guenat quitterait le conseil d'administration. Ainsi, dès la fin du mois de janvier 2011, M. […] deviendrait l’unique propriétaire de la société (pce 92). 86. Par courrier électronique du 27 janvier 2011, le représentant légal de Roger Guenat s’est renseigné auprès du Secrétariat sur la suite de la procédure ainsi que sur la possibilité de consulter le dossier (pce 93). 87. Le 4 mars 2011, le Secrétariat a envoyé un questionnaire à Roger Guenat concernant les concurrents de cette entreprise ainsi que les chiffres d’affaires réalisés dans les différentes catégories de produits. 88. Le 4 mars 2011, le Secrétariat a fait parvenir au représentant légal de Roger Guenat le bordereau des pièces ainsi qu’un stick USB protégé par un mot de passe contenant les pièces du dossier. Le 19 avril 2011, le Secrétariat a envoyé par courrier quatre CD-ROM correspondant aux pièces 27 à 43 étant donné que ces documents n’avaient pas pu être enregistrés sur le stick USB en raison de leur format. 89. Par courrier du 11 avril 2011, Roger Guenat a répondu au questionnaire du Secrétariat. Dans sa réponse, le représentant de Roger Guenat a informé le Secrétariat du changement de raison sociale de l’entreprise Roger Guenat survenu suite à la vente de cette entreprise par M. Roger Guenat à M. […]. L’entreprise s’appelle désormais Altimum (pce 102). Suite au changement dans la direction de l’entreprise Roger Guenat, le système de distribution des produits de la marque Petzl a été modifié. L’entreprise Altimum est devenue agent pour la marque Petzl, ce qui signifie que les prix de vente au client final seront déterminés par l’entreprise Petzl. 90. Le 20 avril 2011, un questionnaire a été envoyé à douze concurrents de Roger Guenat avec un délai de réponse jusqu’au 16 mai 2011 (pces 105 et 106). Un questionnaire a été envoyé à un concurrent supplémentaire le 6 juin 2011 (pce 126). Le choix des concurrents s’est basé sur les connaissances du marché du Secrétariat ainsi que sur la réponse de Roger Guenat au questionnaire du 4 mars 2011 (pce 102). 91. Le 21 avril 2011, le Secrétariat a envoyé un questionnaire complémentaire à Roger Guenat afin d’obtenir des précisions quant à sa réponse du 11 avril 2011. Altimum a fait parvenir sa réponse à cette demande de renseignements complémentaires le 16 mai 2011 (pce 118). 92. Entre le 26 avril 2011 et le 30 juin 2011, les réponses au questionnaire envoyé aux concurrents de Roger Guenat sont parvenues au Secrétariat: pces 108, 109, 110, 113, 114, 115, 117, 119, 120, 123, 129, 130). Un concurrent […]) n’a pas répondu au questionnaire (pce 124). 93. Par courrier du 4 juillet 2011, le Secrétariat a prié les concurrents qui ne l’avaient pas encore fait, de désigner les éventuels secrets d’affaires contenus dans leur réponse à la demande de renseignements (pces 132 à 139). 94. Dans le courant du mois de juillet 2011, les entreprises suivantes ont fait parvenir au Secrétariat les versions sans secrets d’affaires de leur réponse au questionnaire : UB Sports (pce 141), LiteXpress Schweiz GmbH (pce 142), Sportatimport Jäggi (pce 143) et Cascade S-T-R AG (pce 144), Gecko Supply GmbH (pce 145), Pro Import Castella SA (pce 146).
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95. Le 19 mars 2012, le Secrétariat a fait parvenir au représentant de Altimum sa proposition selon l’art. 30 al. 2 LCart en lui octroyant un délai pour prise de position jusqu’au 3 mai 2012 (pce 155). Le même jour, le Secrétariat lui a également fait parvenir l’ensemble des pièces du dossier. (pce 156). 96. Une prolongation de délai jusqu’au 4 juin 2012 pour rendre la détermination par rapport à la proposition du Secrétariat 2012 a été accordée (pce 165). 97. Par courrier du 21 mai 2012, un autre représentant légal a informé le Secrétariat que la société Altimum l’avait chargé de défendre ses intérêts dans le cadre de la présente procédure (pce 166). 98. Par courrier du 4 juin 2012, Altimum a fait parvenir sa détermination quant à la proposition du Secrétariat (pce 168). Les conclusions de la détermination sont les suivantes :42 le système de distribution mis en place par Roger Guenat avec ses revendeurs ne peut être qualifié d’accord vertical de prix au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Dans l’hypothèse où une telle qualification serait retenue, la présomption de suppression de la concurrence est renversée sur chacun des marchés. Sur tous les marchés de référence, les relations entre Roger Guenat et ses revendeurs n’affectent pas la concurrence d’une manière notable. Lorsque la concurrence peut être affectée de manière notable (marché des lampes frontales), cette affectation est justifiée par les services offerts par les revendeurs aux clients. Dans l’hypothèse où une violation de l’art. 5 al. 4 LCart devait malgré tout être retenue, la sanction sera fixée en tenant compte du seul cas où une violation pourrait être retenue (Athleticum) et du changement de statut d’Altimum, qui a réalisé des résultats environ quatre fois inférieurs aux années précédentes, et du principe de proportionnalité. Une sanction financière, selon son importance, entraînerait la mise en liquidation de la société. Enfin, Altimum demande que les frais soient fixés en fonction du résultat de l’enquête. Il sera revenu plus en détails sur les principaux arguments soulevés par Altimum dans les parties correspondantes de la décision. 99. Le 28 juin 2012, Altimum a fait parvenir des copies du contrat d’agent avec Petzl et du contrat de vente de l’entreprise Roger Guenat SA non caviardé. Elle a également fait parvenir les comptes et le bilan de l’entreprise pour les années 2010 et 2011. L’ensemble de ces documents ont été transmis aux membres de la COMCO. 100. Le 2 juillet 2012, une audition selon l’art. 32 al. 2 LCart de Altimum représentée par […], […], […], et [..] s’est tenue devant la COMCO (pce 192). Lors de cette audition, Altimum a principalement renouvelé les propos tenus lors des deux précédentes auditions devant le Secrétariat du 11 juin 2010 et 5 octobre 2010. Les prix de revente étaient seulement indicatifs et les revendeurs n’ont jamais été menacés de représailles ni sanctionnés par un arrêt de livraisons s’ils ne respectaient pas les prix de revente. Le cas […] est un cas unique et isolé. A la demande de la COMCO, Altimum a également donné des informations sur les motifs ayant mené au changement de statut et à la vente de la société. La situation financière actuelle de la société a été également abordée. 101. Le procès-verbal de l’audition du 2 juillet 2012 (pce 192) a été envoyé pour contrôle à Altimum avec délai jusqu’au 2 août 2012. Sur demande, ce délai a été prolongé jusqu’au 17 août. 102. Le 16 août 2012, Altimum a renvoyé le procès-verbal de l’audition ainsi qu’une détermination complémentaire et des pièces justificatives supplémentaires concernant la situation financière de l’entreprise et personnelle de M. Guenat. 103. Le 20 août 2012, la COMCO a décidé dans la présente affaire.
42 Pce 168, p. 57 et 58.
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B. CONSIDERANTS B.1 Champ d'application de la LCart 1.1.1 Champ d’application personnel 104. La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart). 105. Par entreprise, on entend toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart). L’entreprise Roger Guenat est une entreprise au sens de la LCart. 1.1.2 Champ d’application matériel 106. Toutes les formes de restrictions privées de la concurrence tombent dans le champ d'application matériel.43 Les accords au sens de l’art. 5 al. 4 LCart constituent également de telles restrictions. Tel qu’il sera démontré (B.3.1), le comportement de Roger Guenat et de certains de ses revendeurs peut être qualifié d’accord en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. B.2 Prescriptions réservées 107. Selon l’art. 3 al. 1 LCart sont réservées les prescriptions qui sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b). D’autre part, selon l’art. 3 al. 2 LCart, cette dernière n’est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. 108. Dans les marchés concernés, il n’existe aucune prescription qui exclut la concurrence. Par ailleurs, les réserves de l’art. 3 al. 1 et 2 LCart n’ont pas été invoquées par la partie. B.3 Accord illicite sur les prix de revente 109. Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). 110. Sont présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace, les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). 111. Il s’agit tout d’abord de déterminer l’existence d’un accord en matière de concurrence. B.3.1 Accord en matière de concurrence 112. Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart).
43 Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence (Message LCart 1994), FF 1995 I 472 ss, 535.
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113. Pour qu’il y ait accord en matière de concurrence, les éléments de faits suivants doivent être réalisés: a) une action collective consciente et voulue de la part des entreprises concernées, b) l’accord vise ou entraîne effectivement une restriction à la concurrence et c) les entreprises concernées sont actives aux mêmes ou à différents échelons du marché. B.3.1.1 Collaboration consciente et voulue 114. L’art. 4 al. 1 LCart définit la notion d’accord en matière de concurrence. Il précise notamment qu’une pratique concertée d’entreprises occupant des échelons du marchés différents constitue un accord en matière de concurrence. Ainsi, il peut y avoir accord en matière de concurrence sans conclusion d’un accord formel entre les entreprises.44 En effet, la pratique concertée « ne suppose pas un échange de volontés réciproques et concordantes entre les entreprises ».45 115. Pour l’application de l’art. 4 al. 1 LCart ni la forme juridique ou effective sous laquelle la collaboration consciente et voulue se manifeste ni le fait que celle-ci soit exécutée juridiquement n’a d’importance. Ce qui est décisif c’est que deux ou plusieurs entreprises indépendantes économiquement les unes des autres coopèrent.46 Le type d’accord (avec ou sans force obligatoire ou pratiques concertées d’entreprises) n’importe pas, l’élément central est qu’une restriction à la concurrence d’un acteur soit visée ou entraînée.47 116. Comme exposé au chiffre 12, pour être admis à la revente, les revendeurs potentiels de produits distribués par Roger Guenat doivent remplir notamment la condition d’une « politique de prix raisonnable et responsable » qui respecte le marché établi. Les revendeurs ne signent pas de contrat de distribution avec Roger Guenat fixant en détail toutes les conditions de distribution. Sur la base du document interne saisi lors de la perquisition (« Conditions à la revente », cf. chiffre 12), il ne fait pas de doute que chaque condition contenue dans ce document, et en particulier la politique de prix, est discutée préalablement avec le magasin qui souhaite recevoir les produits. 48 En ce sens, en contrepartie des produits reçus par Roger Guenat, le revendeur s’engage à respecter les prix de la liste officielle. Le respect des prix n’est donc pas la conséquence de comportements unilatéraux indépendants du grossiste et du revendeur mais est basé sur une volonté commune de suivre ces prix.49 Cet accord n’est pas tacite mais ressort expressément des documents saisis. Il ne s’agit donc pas de prix recommandés que Roger Guenat invite à respecter mais de prix à caractère obligatoire selon l’accord avec sanction claire à la clé en cas de non-respect. L’échange d’e-mails entre Roger Guenat et [ ...] fait état à plusieurs reprises d’un accord oral sur le niveau de prix. L’exemple du client-clé Athleticum montre que ces conditions de respect des prix ont été clairement convenues et acceptées: « Afficher les prix de notre liste de prix actuelle sans rabais, pas de rabais de caisse plus élevés que les détaillants de la région
44 PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (éds), 2002, Art. 4 al. 1 LCart N 9; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (éds), 2010, Art. 4 KG N 101. 45 SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, Accords de distribution et droit de la concurrence, in: Les accords de distribution, Gilliéron/Ling (éds), 2005. 46 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (note 44), Art. 4 Abs. 1 KG N 81. 47 JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 4 KG N 2 s. 48 Pce 69, p. 3. 49 Cf. de manière analogue l‘arrêt des USA : Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. 465 U :S. 752, 104 S. Ct. 1464 (1984), p. 764. Cf. également l’aperçu de la jurisprudence européenne et américaine sur les recommandations de prix et sur la notion d’accord par EVELYNE CLERC, Les recommandations de prix en droit de la concurrence : le temps de l’approche économique est-il arrivé ?, in : Le temps et le droit, Zen-Ruffinen (éd.), 2008, p.39.
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Nos articles ne seront ni soldés ni mis en vente dans les Outlets avant de nous avoir consultés (possibilité éventuelle de reprise) Ces conditions ont été acceptées par leur direction [d’Athleticum], si elles ne sont pas tenues, les livraisons seront stoppées et le matériel sera repris par nos soins » (pce 23.15 p. 3). 117. Les revendeurs qui ont été livrés par Roger Guenat ont accepté la condition d’une politique de prix raisonnable et responsable, c’est-à-dire de respecter les prix de la liste officielle et les rabais maximaux. Certains ont même aidé Roger Guenat à faire respecter cette politique en dénonçant les comportements des concurrents déviant à cette politique (cf. chiffre 140). L’existence d’une collaboration consciente et voulue pour des prix de revente minimaux est ainsi donnée. 118. La COMCO ne dispose que d’indices concernant le renvoi de clients entre pays, une éventuelle collaboration consciente et voulue entre le fabricant et l’importatrice exclusive suisse ou entre les différents importateurs généraux de ne pas permettre les importations parallèles entre pays. Par exemple, il n’existe pas à la connaissance de la COMCO de clause contractuelle dans un éventuel contrat de distribution interdisant les livraisons hors du territoire attribué ni de documents indiquant que le fabricant ou un importateur général ait essayé d’entraver activement les importations parallèles vers un autre pays. 50 Les importateurs semblent ne pas livrer les consommateurs ou les revendeurs venant d’autres pays. Toutefois, la COMCO ne dispose pas d’indices suffisant d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. La COMCO ne dispose pas non plus d’indices de contrôles, menaces ou sanctions en cas de non-respect d’un éventuel accord sur les importations parallèles.51 Pour les raisons évoquées, la question de savoir s’il existe, en plus de l’accord sur les prix minimaux de revente, un accord au sens d’une pratique concertée avec le fabricant ou entre les différents importateurs interdisant les importations parallèles peut être laissée ouverte. B.3.1.2 Restriction à la concurrence visée ou entraînée 119. Outre l’élément de collaboration consciente et voulue des entreprises parties à l’accord, il est également nécessaire qu’une restriction à la concurrence soit visée ou entraînée. Le terme « viser » signifie que l’accord ou la pratique concertée doit être objectivement susceptible d’entraîner une restriction à la concurrence en affectant ou supprimant un paramètre concurrentiel, les conceptions ou les intentions des entreprises parties sont secondaires52. Une restriction à la concurrence n’aura d’effet qu’à partir du moment où elle a une influence réelle sur le marché pertinent. Il n’est pas nécessaire que l’effet se fasse ressentir. Il suffit que celui-ci se produise dans un avenir proche selon une probabilité suffisante53. 120. Dans le cas d’espèce, Roger Guenat a édicté des prix de vente et des rabais maximaux à l’attention des revendeurs (cf. chiffre 29 ss). Le paramètre concurrentiel concerné dans ce cas est le prix. La combinaison du respect des prix et des rabais maximaux aux revendeurs, alliée à la perspective d’un retard voire d’une suspension des livraisons est susceptible d’affecter la concurrence en prix entre les revendeurs. On parle de prix fixes quand le revendeur ne peut absolument pas s’écarter du prix prédéfini et ne peut
50 Cf. pour des clauses contractuelles dans le contrat de distribution interdisant les importations parallèles : DPC 2010/1, 71 N 83, Gaba ; Décision du 28.11.2011, N 106, Nikon (publiée sur www.comco.ch). 51 Arrêt de la CJCE du 6.1.2004 C-2/01 et C 3/01 P Bayer, Rec. 2004 I-23, point 19. 52 Cf. BSK KG-NYDEGGER/NADIG (note 44), Art. 4 Abs.1 KG N 67 s. 53 DPC 2010/1, 71 N 87, Gaba ; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (éds), 2007, Art. 4 KG N 24 s.
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donc pas offrir un prix plus bas ou plus élevé. Les prix minimaux sont décrits comme les prix les plus bas auxquels le revendeur peut vendre les produits.54 121. Le fait que Roger Guenat détermine les prix à l’intention des revendeurs et s’assure que ceux-ci soient respectés à l’aide de pressions, telle que la suspension voire la suppression des livraisons, vise et entraîne une restriction à la concurrence, au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. En effet, les revendeurs ne peuvent pas déterminer de manière autonome leur politique de prix en raison du comportement de Roger Guenat. Sans un tel comportement de la part de leur fournisseur, les revendeurs feraient l’acquisition des produits et les revendraient au prix de leur choix, en déterminant leur marge de manière autonome. Les revendeurs seraient libres d’appliquer les rabais de leur choix. La concurrence intra-marque serait ainsi préservée. B.3.1.3 Pratiques concertées d’entreprises occupant différents échelons du marché 122. Roger Guenat et les revendeurs qui s’approvisionnent auprès d’elle sont unis par une relation commerciale verticale. L’entreprise Roger Guenat est active en tant qu’importatrice exclusive des produits des marques Petzl, Beal, Entre-prises. Elle est également agent pour les marques Ortovox et Boreal (cf. chiffre 3). Elle vend les produits destinés aux activités sportives aux revendeurs en Suisse. Roger Guenat est une entreprise située entre les producteurs et les revendeurs. Roger Guenat et les revendeurs se situent ainsi à différents niveaux de la chaîne de distribution (cf. Graphique 1 p. 4). B.3.1.4 Résumé 123. Selon les éléments développés précédemment concernant la politique de prix de Roger Guenat tant le critère de la collaboration consciente et voulue que celui de la restriction à la concurrence visée ou entraînée est donné. Dans le cas d’espèce, il existe un accord vertical portant sur des prix de revente minimaux au sens de l’art. 4 al. 1 LCart entre Roger Guenat et chaque revendeur. B.3.1.5 Durée de l’accord 124. Etant donné qu’il n’existe pas de contrat écrit entre Roger Guenat et ses revendeurs, il est difficile de déterminer précisément le début de l’accord. Cependant, sur la base des informations contenues dans le dossier, l’accord a existé au moins depuis la fin de l’année 2006 (pce 25.10). 125. La COMCO dispose de preuves de l’existence de l’accord jusqu’au mois de mars 2010 (cf. chiffre 34). 126. Sur la base des éléments développés dans les précédents paragraphes, l’accord a duré entre le 1er janvier 2007 et mars 2010, c’est-à-dire un peu plus de trois ans. Après le changement de statuts, intervenu le 23 mars 2011 (cf. chiffre 36), il est possible que l’accord sur les prix minimaux entre Roger Guenat et les revendeurs suisses ait fait place à un accord entre le fabricant français Petzl et les revendeurs suisses. Cependant, il est difficile pour Petzl de contrôler un éventuel accord depuis la France de manière aussi efficace que Roger Guenat. De plus, suite au changement de statuts, il semble que le comportement des revendeurs concernant les prix se soit modifié, tel que le montre l’exemple de Bächli (cf. chiffre 199). Afin d’écarter le risque que Altimum, en tant qu’agent, aide à l’application d’un éventuel accord entre Petzl et les revendeurs suisses, la COMCO impose, dans le dispositif
54 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (éds), Art. 5 KG N 501 s.
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(cf. chiffre 3 du dispositif) une interdiction pour Altimum de surveiller et mettre en œuvre un accord sur les prix minimaux ou fixes. B.3.1.6 Destinataire de la décision 127. Bien que l’accord vertical implique tant Roger Guenat que les revendeurs (cf. chiffre 122), l’enquête a été ouverte uniquement contre Roger Guenat pour les raisons suivantes : Le critère décisif qui penche pour la non-extension de l’enquête aux clients de Roger Guenat est le fait que cette dernière peut être considérée comme la véritable auteure de ce comportement, pour les motifs exposés plus loin (cf. chiffre 315 et ss). C’est la raison pour laquelle seule Roger Guenat fera l’objet de l’analyse juridique suivante. L’enquête ne sera pas étendue aux revendeurs. Cette pratique consistant à ne pas nécessairement ouvrir l’enquête contre les revendeurs est en ligne avec la pratique récente des autorités suisses de la concurrence55 ainsi qu’avec la pratique des autorités européennes.56 B.3.2 Suppression de la concurrence efficace B.3.2.1 Existence d’un accord vertical sur les prix de revente 128. Les accords imposant un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe tombent sous le coup de la présomption d’illicéité de l’art. 5 al. 4 LCart. Les différents éléments de l’énoncé de fait légal seront analysés ci-dessous. B.3.2.1.1 Accord vertical 129. La définition de l’accord en matière de concurrence a été donnée précédemment (cf. chiffre 107). Les accords verticaux en matière de concurrence sont ceux passés entre des entreprises occupant des échelons du marché différents, dans la mesure où ils visent ou entraînent une restriction à la concurrence, et qui concernent les conditions auxquelles les entreprises parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services57 . 130. Roger Guenat distribue les produits destinés aux activités sportives verticales au travers d’un réseau de 300 revendeurs en Suisse (cf. chiffre 2). Les revendeurs et le fournisseur entretiennent des relations commerciales régulières qui consistent pour Roger Guenat à fournir des produits et pour les revendeurs à revendre ces produits aux clients finaux. Roger Guenat et les revendeurs se situent à des stades différents de la chaîne de distribution, notamment Roger Guenat ne livre pas en principe directement les clients finaux : « […] Wir [Roger Guenat] sind Grossisten und verkaufen nicht direkt an Privatkunden […] » (pce 25.17, p. 21). L’accord a été déjà démontré précédemment et si l’on prend en considération les éléments mentionnés ci-dessus, cet accord peut être qualifié de vertical. 131. Le système mis en place par Roger Guenat concerne le prix de vente aux clients finaux et concerne ainsi les conditions auxquelles les entreprises parties peuvent revendre certains biens ou services au sens du chiffre 1 CommVert 2010.
55 Décision du 28.11.2011, dispositif chiffre 3, Nikon (publiée sur www.comco.ch); décision du 7.05.2012, N 107 ss BMW (publiée sur www.comco.ch). 56 Voir notamment : Commission européenne, JO 2007 L 330/44, point 1, Opel ; Commission européenne, JO 2007 L 317/76, point 1, Daimler Chrysler ; Commission européenne, JO 2007 L 332/77, point 1, Fiat ; Commission européenne, JO 2007 L 329/52, point 1, Toyota. 57 Chiffre 1 de la communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (Communication sur les accords verticaux 2010 ; CommVert 2010). http://www.comco.ch/
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B. 3.2.1.2 Fixation du prix minimum de revente 132. L’art. 5 al. 4 LCart couvre les accords ayant pour objet la fixation d’un prix de vente minimum ou fixe (chiffre 10 CommVert 2010). Selon l’énoncé de fait légal de l’art. 5 al. 4 LCart, la fixation des prix de revente doit être capable d’éliminer la concurrence efficace sur les marchés en question. Aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart, les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe sont également présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace. La notion de concurrence efficace est précisée dans le message du Conseil Fédéral de la manière suivante : « …la concurrence doit inciter, voire forcer, les entreprises à optimiser l’utilisation des ressources, à adapter produits et production aux conditions externes et à innover au niveau des produits et des procédés de production. Il y a donc concurrence efficace lorsque, sur un marché donné, ces fonctions fondamentales de la concurrence ne sont pas faussées».58 133. En outre, le chiffre 10 al. 2 CommVert 2010, précise que l’art. 5 al. 4 LCart s’applique également aux accords conduisant indirectement à l’imposition de prix de revente minimaux ou fixes. Cette approche est d’ailleurs également adoptée par l’Union européenne, qui précise dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales que « un prix de vente peut aussi être imposé par des moyens indirects » et cite à titre d’exemple « un accord qui fixe le niveau maximal des réductions que peut accorder un distributeur à partir d'un certain niveau de prix prédéfini ».59 134. La détermination des prix de revente par le fournisseur et l’imposition de ces prix aux revendeurs a pour effet d’éliminer la concurrence entre ces derniers (concurrence intramarque). Les marges des revendeurs sont ainsi préservées et ces derniers ne sont pas incités à négocier de meilleures conditions avec leur fournisseur. La marge du fournisseur n’est ainsi pas mise sous pression.60 L’effet négatif d’un tel accord est que la concurrence sur les prix au niveau des revendeurs est entravée, certains revendeurs se voyant alors empêchés de baisser leur prix de vente pour la marque concernée.61 L’effet direct de l’accord est une hausse des prix au détriment des revendeurs et des consommateurs. Les prix minimaux peuvent, d’une part, empêcher des revendeurs plus efficaces d’entrer sur le marché ou de parvenir à une taille critique. D’autre part, les consommateurs paient des prix plus hauts pour les produits de la marque concernée. Enfin, un fabricant disposant d’un pouvoir de marché, peut, avec des prix minimaux, évincer des concurrents plus petits. En effet, la marge supérieure que les prix minimaux sont susceptibles de garantir aux revendeurs peut inciter ces derniers à recommander aux clients la marque concernée plutôt que d’autres marques concurrentes.62 Liste de prix officielle 135. Tel que Roger Guenat l’a expliqué lors de l‘audition du 11 juin 201063, elle se base sur les listes de prix des fournisseurs (par ex. Petzl) pour calculer ses propres prix de vente (cf. chiffre 21 et 25 et ss). Roger Guenat a également précisé qu’elle se base sur ces mêmes
58 Message LCart 1994 (note 43), pt. 143.3. 59 Lignes directrices sur les restrictions verticales, JO 2010 C 130 du 19.05.2010, point 48. 60 DANIEL P. O’BRIEN/ GREG SCHAFFER, Vertical Control with Bilateral Contracts, RAND Journal of Economics, 1992, Vol. 23, No 3, 299-308, 306; LUC PEEPERKORN, Resale Price Maintenance and its Alleged Efficiencies, European Competition Journal, Volume 4, No 1, 2008, 201-212, p. 207 s. 61 LUC PEEPERKORN, Resale Price Maintenance and its Alleged Efficiencies, European Competition Journal, Volume 4, No 1, 2008, 201-212, p. 207 s. 62 Cf. Lignes directrices verticales (note 59), ch. 224. 63 Pce 69.
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listes de prix pour calculer les prix de vente aux clients finaux64. Ainsi, Roger Guenat a explicitement dit que les prix de revente des revendeurs aux clients finaux étaient déterminés par ses soins. Rabais maximaux 136. Il ressort d’un échange de courriers électroniques entre des collaborateurs entre le 28 et le 29 novembre 200665, qu’un revendeur a signalé à Roger Guenat qu’un autre revendeur vendait les produits avec 20% de rabais. Roger Guenat informe ainsi ses collaborateurs de ne pas livrer ce revendeur : « [Attention info importante, Ne pas livrer M. [...], nouveau magasin de sport (à côté de […]) il fait du rabais 20% à tous ces clients, […] est fâchée !!! ce qui est normal ! Donc : NE PAS LIVRER, s’il vient demander: informer […] de suite ! Bonne journée à toutes et à to