Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC
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VPB 1/2014 vom 6. März 2014
2014.1 (S. 1–57) Bundesverfassung, Auslandschweizer Stimmberechtigte und Ständeratswahlen Sind die Kantone ohne Änderung der Bundesverfassung verpflichtet, Auslandschweizer Stimmberechtigte an ihren Ständeratswahlen teilnehmen zu lassen? Könnten sie vom einfachen Bundesgesetzgeber dazu verpflichtet werden? Bundeskanzlei Gutachten vom 21. August 2013
Stichwörter: Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer, Bundesverfassung, Kantonsverfassungen, Politische Rechte, Rechtsvergleichung, Ständerat. Mots clés: Suisses et Suissesses de l’étranger, Constitution fédérale, Constitutions cantonales, Droits politiques, Droit comparé, Conseil des États. Termini chiave: Svizzeri all’estero, Costituzione federale,Costituzioni cantonali, Diritti politici, Diritto comparato, Consiglio degli Stati.
Regeste: 1. Können die Kantone vom Bund ohne Änderung der Bundesverfassung gezwungen werden, ihren in Bundesangelegenheiten stimmberechtigten Auslandschweizerinnen und Auslandschweizern das Recht zur Teilnahme an den Ständeratswahlen einzuräumen? Frage verneint sowohl aufgrund der grammatikalischen (Rz. 69–70) als auch der systematischen (Rz. 74–88), der teleologischen (Rz. 74–76) und der historischen (Rz. 71–73) Auslegung von Art. 34, 39, 40, 46, 47, 51 und 150 Abs. 3 der Bundesverfassung. 2. Bedeutung und Ausprägung des Zweikammersystems im internationalen Vergleich (Rz. 14–30 und Rz. 65–67). 3. Mit einem Verzicht auf Einräumung des Ständeratswahlrechts an Auslandschweizer verletzt ein Kanton weder das Diskriminierungsverbot noch das Gleichheitsgebot von Art. 8 BV (Rz. 82–88). 4. Dass Auslandschweizer verschiedenenorts über mehr Rechte als ortsansässige Schweizer verfügen, ist auf gesetzgeberische Missverständnisse zurück zu führen (Rz. 49, 54, 62 und 84).
Regeste: 1. La Confédération peut-elle obliger les cantons, sans modification de la Constitution, à accorder aux Suisses de l’étranger ayant le droit de vote en matière fédérale la possibilité de participer à l’élection du Conseil des États? Réponse négative fondée sur une interprétation autant grammaticale (ch. 69–70) que systématique (ch. 74–88), téléologique (ch. 74–76) et historique (ch. 71–73) des art. 34, 39, 40, 46, 47, 51 et 150, al.3, Cst.
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2. Importance et fonctionnement du système bicaméral suisse. Comparaison avec l’étranger (ch. 14–30 et 65–67). 3. Le refus, pour un canton, d’accorder le droit de participer à l’élection du Conseil des États aux Suisses de l’étranger n’est pas contraire aux principes de non-discrimination et d’égalité inscrits à l’art. 8 Cst. (ch. 82–88). 4. Le fait que certains Suisses de l’étranger jouissent de plus de droits que ceux résidant dans le pays est dû à des malentendus de la part du législateur (ch. 49, 54, 62 et 84).
Regesto: 1. La Confederazione può costringere i Cantoni, senza modificare la Costituzione, a concedere agli Svizzeri all’estero aventi diritto di voto in materia federale il diritto di partecipare all’elezione del Consiglio degli Stati? Richiesta negata sia in base all’interpretazione letterale (n. marg. 69–70) sia in base all’interpretazione sistematica (n. marg. 74–88), teleologica (n. marg. 74–76) e storica (n. marg. 71–73) degli art. 34, 39, 40, 46, 47, 51 e 150 cpv. 3 della Costituzione federale. 2. Importanza e specificità del sistema bicamerale nel confronto internazionale (n. marg. 14–30 e n. marg. 65–67). 3. Rinunciando a concedere agli Svizzeri all’estero il diritto di partecipare all’elezione del Consiglio degli Stati, un Cantone non viola né il divieto di discriminazione né l’obbligo dell’uguaglianza giuridica di cui all’art. 8 Cost. (n. marg. 82–88). 4. Che gli Svizzeri all’estero godano in diversi Paesi di maggiori diritti rispetto agli Svizzeri in Patria è frutto di malintesi di natura legislativa (n. marg. 49, 54, 62 e 84).
Rechtliche Grundlagen: Art. 150 Abs. 3 BV Base légales: Art. 150, al. 3, Cst. Base giuridica: Art. 150 cpv. 3 3 Cost.
Einwilligung des Autors: Bundeskanzlei; Sektion Politische Rechte/BK (GA zuhanden SPK, Zustimmung zur Publikation liegt vor) Consentement de l’auteur: Chancellerie fédérale; Section des droits politiques/ChF (avis à l’attention des CIP, publication autorisée) Consenso dell’autore: Cancelleria federale; Sezione Diritti politici/CaF (perizia all’attenzione della Sezione DP, il consenso alla pubblicazione è dato)
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Inhaltsübersicht Inhalt Seite
Kurzzusammenfassung 5
I Auftrag der SPK-N vom 28. Oktober 2011 6
II Einschlägige Bestimmungen der Bundesverfassung 6
III Status quo: Kantonale Normen zu den Ständeratswahlen 6–10 A Kantone mit kantonalem Stimmrecht für Auslandschweizerinnen und -schweizer 6–7 B Kantone ohne kantonales Stimmrecht für Auslandschweizerinnen und -schweizer 7 C Übereinstimmungen und Differenzen kantonaler Bestimmungen über die Ständeratswahlen 7–10 1 Übereinstimmungen 7 2 Differenzen 7–8 3 Überblick 9–10
IV Vorgaben des Völkerrechts? 10–17 A Einleitung: Rechtsgleichheit und Diskriminierungsverbot in der Bundesverfassung 10–11 B UNO-Pakt II 11 C EMRK-Konformität des Ausschlusses von Auslandschweizerinnen und -schweizern 11–12 D Regelwerk der Venedig-Kommission des Europarates 12–14 E Entwicklung im Raum der Europäischen Union 14–15 F OSZE-Empfehlungen 15–17
V Faktische Bedeutung der Frage 17–20 A Koinzidenz von Nationalratswahl und Ständeratswahl 17 B Anzahl stimmberechtigter Auslandschweizerinnen und -schweizer 17 C Anteil an Doppelbürgerinnen und Doppelbürgern 18 D Auslandschweizer Wahlbeteiligung 18–19 E Parlamentarische Vorstösse 19–20
VI Auslegung der Bundesverfassung in Praxis und Doktrin 20–26 A Judikatur 20–21 B Doktrin 21–25 1 Grundsatz 21–23 2 Völkerrecht 23–24 3 Kantonale politische Rechte der Auslandschweizerinnen und -schweizer (u.a. BV Art. 150 Abs. 3) 24–25 4 Förderungskompetenzen des Bundes zugunsten der Fünften Schweiz (BV Art. 40) 25 5 Schlussfolgerungen 25
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Inhalt Seite
C Zum Vergleich: Bundesbehördlicher Umgang mit Altersschranken bei kantonalen Wahlen 26
VII Zur Stellung der zweiten Parlamentskammer im internationalen Vergleich 26–28
VIII Die Antwort der Bundesverfassung zum Problem 29–34 A Grundsätze der Verfassungsauslegung 29 B Grammatikalische Auslegung 29–30 C Historische Auslegung 30 D Teleologische Auslegung 30 E Systematische Auslegung 31–33 F Ergebnis 33–34
IX Schlussfolgerungen 34–35
X Literatur 36–37 Anhänge I–X Tabelle I Einschlägige Bestimmungen der Bundesverfassung 38–39 II Kantonales Stimmrecht der Auslandschweizerinnen und -schweizer. Kantonale Verfassungsnormen Kantonales Stimmrecht der Auslandschweizerinnen und -schweizer. Kantonale Gesetzesnormen
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12 40 41 III Kantone ohne Auslandschweizerstimmrecht: Verfassungsnormen zu den Ständeratswahlen
13 42–43 IV Verfassungsmaterialien 14 44–47 V Vertretung der Auslandbürger im nationalen Parlament. Verfassungsregelungen in europäischen Staaten
15 48–51 VI Vertretung der Auslandbürger im nationalen Parlament. Verfassungsregelungen in afrikanischen Staaten
16 53–53 VII Vertretung der Auslandbürger im nationalen Parlament. Verfassungsregelungen in lateinamerikanischen Staaten
17 54 VIII Zusammenfassung von Eckdaten für alle betroffenen Staaten weltweit
18 55 IX Ständeratswahlen. Kantonale Verfassungsnormen 19 56 X Stimmrecht für Auslandbürgerinnen und -bürger auf verschiedenen Ebenen in Staaten Europas. Verfassungsnormen
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Kurzzusammenfassung Kann der Bund die Kantone ohne Änderung der Bundesverfassung verpflichten, Auslandschweizerinnen und -schweizern das Stimm- und Wahlrecht auf kantonaler Ebene einzuräumen? Die Ständeratswahlen dienen der Bestellung der zweiten Kammer im Bundesparlament, ohne deren Zustimmung kein Bundesgesetz verabschiedet werden kann (Rz. 47). Im Unterschied zu beinahe allen andern Zweikammerparlamenten der Erde ist der Ständerat dem Nationalrat gleichgestellt (Tab. 9 und 10). Die direkte Volkswahl der zweiten Kammer gehört bisher nicht zum europäischrechtsstaatlichen Wahlerbe (Rzz. 51–53). Auch die Bundesverfassung verlangt für die zweite Kammer einzig die demokratische Bestellung, nicht aber die direkte Volkswahl (Rzz. 47 und 83). Kantone ohne kantonales Stimm- und Wahlrecht für Auslandschweizerinnen und -schweizer können sich nach Judikatur (Rzz. 39–45) und Doktrin (Rzz. 46–64) bei ihrem Verzicht auf Einräumung des Stimm- und Wahlrechts an Auslandschweizer Bürgerinnen und Bürger auf sachliche Gründe und infolgedessen auch auf BV Art. 150 Abs. 3 stützen und verletzen daher weder das Diskriminierungsverbot noch das Gleichheitsgebot von BV Art. 8 (Rzz. 82–88): Nicht nur haben sich erst knappe 30 Prozent aller potentiell Berechtigten ins Stimmregister eintragen lassen; drei Viertel der Auslandschweizerinnen und -schweizer sind zudem Doppelbürger (Rzz. 32–34) und besitzen damit zumeist auch politische Rechte in ihrem Wohnsitzstaat; in der Europäischen Union haben sie praktisch flächendeckend vielfach das Wahlrecht auf kommunaler und gesamteuropäischer Ebene (Rzz. 20–25). In den meisten Kantonen mit Auslandschweizerstimm- und -wahlrecht sind den Stimmberechtigten der Fünften Schweiz aufgrund eines Missverständnisses mehr kantonale Rechte verliehen worden als den Schweizer Bürgerinnen und Bürgern in der Schweiz (Rzz. 49, 54, 62 und 84). Für viele Auslandschweizerinnen und -schweizer ist infolgedessen die Verbindung mit ihrem fiktiven politischen Wohnsitz auf kantonaler Ebene noch schwieriger aufrechtzuerhalten als zur Bundesebene (Rzz. 5, 58 und 86). Schliesslich tragen Auslandschweizer Stimmberechtigte im Kanton keine dem Stimmrecht entsprechenden Pflichten. Der Wortlaut von BV Art. 150 Abs. 3 vermittelt einen klaren und verständlichen Sinn (Rzz. 69–70). Die Entstehungsgeschichte (Rzz. 71–73) von BV Art. 150 Abs. 3 belegt, dass der einzige Antrag auf eine Bundesregelung der Ständeratswahl bereits in der nationalrätlichen Verfassungskommission chancenlos blieb und in keiner Debatte mehr aufgenommen wurde. BV Art. 150 Abs. 3 spiegelt auch eine Zwecksetzung (Rzz. 74–76), welche jener von BV Art. 5a (Subsidiaritätsprinzip) und von Art. 40 (Bundeskompetenzen zur Förderung der Heimatbeziehungen von Auslandschweizerinnen und -schweizern) entspricht und ein stimmiges Gesamtbild ergibt, welches keinen Eingriff unter Ausschaltung der verfassungsmässig verbrieften Mitbestimmungsrechte der Gliedstaaten zulässt. Auch die Systematik der Bundesverfassung (Rzz. 77–88) zeigt einen einheitlichen Grundgedanken, der sich durch alle einschlägig bedeutsamen Artikel der Bundesverfassung hindurch zieht: Der Bund hat die politischen Rechte - auch für die Auslandschweizer (BV Art. 40 Abs. 2) – einzig in Bundesangelegenheiten zu regeln (BV Art. 39); der Bund hat die kantonale Organisationsautonomie zu achten, die Eigenständigkeit der Kantone zu wahren (BV Art. 47) und selbst bei Umsetzung des Bundesrechts den Kantonen möglichst grosse Gestaltungsfreiheit zu belassen (BV Art. 46). Auch die konstante Praxis der Bundesversammlung bei der Gewährleistung kantonaler Verfassungen (BV Art. 51) bewegt sich konsequent innerhalb dieses von der Verfassung gezeichneten Gesamtbildes: Noch nie haben die Eidgenössischen Räte dabei aus der Rechtsgleichheit (BV Art. 8), der Abstimmungsfreiheit (BV Art. 34) oder den politischen Rechten der Eidgenossen (BV Art. 136) einen Widerspruch zu BV Art. 150 Abs. 3 abgeleitet. Die grammatikalische (Rzz. 69–70), die historische (Rzz. 71–73), die teleologische (Rzz. 74–76) und die systematische (Rzz. 77–88) Auslegungsmethode ergeben alle übereinstimmend eine konsequente und gewollte Konzeption, wenn die Bundesverfassung die Regelung der Ständeratswahlen den Kantonen anheim stellt. Umdeutungen dieser Konzeption erfordern eine formelle Änderung der Bundesverfassung.
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I Auftrag der SPK-N vom 28. Oktober 2011 1. An ihrer Sitzung vom 28. Oktober 2011 beriet die SPK-N, ob sie einen Kommissionsvorstoss ausarbeiten wolle, mit dem durch Änderung von Art. 150 der Bundesverfassung (BV) die Kantone verpflichtet würden, ihre Auslandschweizer Stimmberechtigten auch an ihren Ständeratswahlen teilnehmen zu lassen. Aus der Kommissionsmitte wurde gefragt, ob dafür eine Änderung der Bundesverfassung nötig wäre, weil die Kantone niemanden unter ihren Stimmberechtigten von Wahlen ausschliessen dürften. Umstritten blieb das Verhältnis zwischen der Rechtsgleichheit einerseits und der kantonalen Hoheit zur Regelung der Ständeratswahlen anderseits. Deshalb beauftragte die SPK-N die Verwaltung mit Schreiben vom 17. November 2011, in einem Rechtsgutachten abzuklären, wie die Bundesverfassung in diesem Punkt auszulegen sei. Zur Beantwortung der Frage sind alle einschlägigen Bestimmungen der Bundesverfassung (Rz. 2), das kantonale Recht (Rzz. 3–11), ein Blick auf internationale Standards (Rzz. 12–25), die Entwicklung der Fakten (Rzz. 31–38) und die Auslegung der Bundesverfassung durch Praxis (Rzz. 39–45) und Doktrin (Rzz. 46–64) sowie ein Vergleich mit der Stellung der zweiten Parlamentskammer in andern Staaten (Rzz. 65–67) beizuziehen. Im Licht all dieser Informationen sind die einschlägigen Bestimmungen der Bundesverfassung nach den anerkannten Regeln juristischer Interpretation (Rzz. 68) grammatikalisch (Rzz. 69–70), in ihrer historischen Entwicklung (Rzz. 71–73), auf ihren Zweck hin (Rzz. 74–76) und in ihrem Zusammenspiel (Rzz. 77–88) zu analysieren. II Einschlägige Bestimmungen der Bundesverfassung 2. Die Bundesverfassung enthält verschiedene Bestimmungen, welche die Auslegung von Art. 150 mit beeinflussen. Dazu gehören namentlich Art. 3, Art. 5, Art. 5a, Art. 8, Art. 34, Art. 39, Art. 40, Art. 45, Art. 46, Art. 47, Art. 51, Art. 136 und Art. 143 (zusammengestellt in Anhang I). III Status quo: Kantonale Normen zu den Ständeratswahlen A Kantone mit kantonalem Stimmrecht für Auslandschweizerinnen und -schweizer 3. Bis zu den Nationalratswahlen (und damit in allen betreffenden Kantonen gleichzeitig zum ersten Wahlgang der Ständeratswahlen) vom 23. Oktober 2011 haben sich gesamtschweizerisch 125 567 Auslandschweizerinnen und -schweizer im Stimmregister eingetragen1. In elf der 26 Kantone konnten sich Auslandschweizerinnen und -schweizer an den Ständeratswahlen beteiligen. Es waren dies nachstehende Kantone2 mit folgender Anzahl Auslandschweizer Stimmberechtigter: Tabelle 1 Ständeratswahlen 2011: Stimmberechtigte AuslandschweizerInnen und -schweizer Kt. Anzahl Auslandschweizer Stimmberechtigte Kt. Anzahl Auslandschweizer Stimmberechtigte ZH ............................................. 19 393 GR ............................................ 2 815 BE ............................................. 12 928 TI ............................................ 7 178 SZ ............................................. 1 308 NE ............................................ 3 923 FR ............................................. 4 384 GE ............................................ 19 201 SO ............................................. 2 415 JU ............................................ 1 816 BL ............................................. 3 207 Total ............................................ 78 568
1 Summe der detaillierten kantonsweisen Angaben im Wahlbericht des Bundesrates vom 9. November 2011 zu den Nationalratswahlen 2011, BBl 2011 8267–8620, abrufbar unter http://www.admin.ch/ch/d/ff/2011/8267.pdf. Diese Zahl differiert erheblich von den statistischen Angaben der Datenbank VERA des EDA, vgl. hiernach Rz. 34 Tab. 6. 2 Die entsprechenden Verfassungsbestimmungen dieser Kantone vgl. in Anhang II Tab. 11, die Gesetzesbestimmungen in Anhang II Tab. 12.
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4. Auf kantonaler Ebene räumten diese Kantone den Auslandschweizerinnen und -schweizern das Stimmrecht zum grössten Teil im Verlaufe der letzten beiden Jahrzehnte ein (TI 1893, JU 1977, SO 1980, BL 1981, BE 1993, GE 1995, SZ 1999, NE 2000, GR 2003, FR 2004, ZH [nur Ständeratswahl, nicht bei Volksabstimmungen] 2005); zumeist war die Totalrevision bzw. die Erarbeitung der Kantonsverfassung der Anlass, dies zu tun; in den Kantonen SZ, SO, BL und GE wurde es durch eine Gesetzesrevision bewirkt. 5. Die noch geringe Verbreitung des Auslandschweizerstimmrechts auf kantonaler Ebene hängt «damit zusammen, dass ein Stimmrecht in kantonalen oder kommunalen Angelegenheiten ‹wegen der fehlenden Verbundenheit und Kenntnis der Verhältnisse und Abstimmungsgeschäfte noch problematischer als im Bund› ist»3. 6. Der Verfassungsvorentwurf 19774 und die Modellstudie 19845 hatten vorgeschlagen, die Wählbarkeit in den Ständerat genau gleich wie jene in den Nationalrat von Bundesrechts wegen festzulegen. Dies wurde dann bewusst wieder fallen gelassen (vgl. Rz. 70 Fn. 76 hiernach). 7. Aus freien Stücken beteiligt bisher also eine (starke) Minderheit der Kantone ihre Auslandschweizer an den Ständeratswahlen, räumt damit aber heute 62.6 Prozent aller im Stimmregister eingetragenen Auslandschweizerinnen und -schweizer die Möglichkeit der Teilnahme an der Ständeratswahl ein. B Kantone ohne kantonales Stimmrecht für Auslandschweizerinnen und -schweizer 8. Die verbleibenden 15 Kantone kennen für ihre Ständeratswahlen kein Stimmrecht der Auslandschweizerinnen und -schweizer.6 C Übereinstimmungen und Differenzen kantonaler Bestimmungen über die Ständeratswahlen 1 Übereinstimmungen 9. Der Ständerat wird heute in sämtlichen Kantonen vom Volk7 auf vier Jahre bestellt; die Ständeratswahlen werden in allen Kantonen im Nationalratswahljahr durchgeführt, und mit Ausnahme Appenzell Innerrhodens (Wahl am letzten Aprilsonntag an der Landsgemeinde) sind Ständeratswahlen mittlerweile überall Urnenwahlen, wobei der erste Wahlgang in allen Kantonen mit Urnenwahl am Nationalratswahltag (zweitletzter Sonntag im Oktober) durchgeführt wird. Personen ohne Schweizer Bürgerrecht sind in keinem Kanton in den Ständerat wählbar. 2 Differenzen 10. Die Kantone differieren noch stark hinsichtlich der Normen zu den Daten über die Stichwahl. Unterschiede sind ausserdem zu verzeichnen: a. zum Wahlalter: Der Kanton Glarus gibt das aktive Stimmrechtsalter den 16-jährigen8, alle andern Kantone den 18-jährigen.
3 DENISE BUSER, S. 105 Rz. 262 Fn. 416 (unter Hinweis auf HANGARTNER/KLEY, S. 53 Rz. 118) und ebd., Fn. 417 mit folgendem Hinweis: «Im VE 1977 für eine neue Bundesverfassung sollte den Kantonen die Einführung eines Auslandschweizerstimmrechts verboten werden (Art. 39 VE 1977).» Diese Bestimmung vgl. in BBl 1985 III 171; anders dann bereits die Modellstudie «So könnte eine neue Bundesverfassung aussehen» Art. 45 Abs. 2 Bst. a, BBl 1985 III 201. 4 Verfassungsvorentwurf 1977 (VE 1977) Art. 70 Abs. 1, BBl 1985 III 179. 5 Modellstudie (MS) Art. 88 Abs. 1, BBl 1985 III 213. 6 Die Verfassungsbestimmungen der Kantone ohne Auslandschweizerstimmrecht zu den Ständeratswahlen vgl. im Anhang III Tab. 13. Zu parlamentarischen Vorstössen vgl. Rz. 32 hiernach. 7 Dies war nicht immer so. OW führte die Volkswahl 1867 ein, ZH, SO und TG 1869, ZG 1873, SH und AI 1876, NW 1877, GR 1880, GL 1887, BS 1889, BL und TI 1892, GE 1893, AR 1895, SZ 1898, AG 1904, LU 1905, VD 1917, VS 1920, UR bei der Aufhebung der Landsgemeinde 1928, SG 1967, NE 1971, FR 1972, BE 1977 und JU bei der Kantonsgründung 1979: Vgl. Kölz Bd. II S. 932. Noch vor 30 Jahren wählten in OW, NW, GL und AI die Landsgemeinden die Ständeratsmitglieder. 8 KV-GL Art. 56 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 57 Abs. 1 Bst. a (SR 131.217).
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b. zum Wählbarkeitsalter: Glarus limitiert die Wählbarkeit für den Ständerat als einziger Kanton auf Personen von maximal 65 Jahren9. c. zum Stimmzwang, der nurmehr im Kanton Schaffhausen10 im Gebrauch steht. d. zu den Staatsangehörigkeits-Voraussetzungen für die aktive Wahlteilnahme: Die Kantone Neuenburg11 und Jura12 ermöglichen die aktive Teilnahme an der Ständeratswahl auch bestimmten lang niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländern. e. zur Zulassung von Auslandschweizer Stimmberechtigten zu den Ständeratswahlen, welche die Kantone Zürich, Bern, Schwyz, Freiburg, Solothurn, Basel-Landschaft, Graubünden, Tessin, Neuenburg, Genf und Jura13 kennen, derweil die übrigen 15 Kantone Auslandschweizerinnen und -schweizern bei Ständeratswahlen kein Stimmrecht geben. f. zum Wahlsystem: Die beiden Kantone Neuenburg14 und Jura15 bestellen ihre Ständeratsdeputation im Proporz; alle andern Kantone sehen dafür das Majorzsystem mit zwei Wahlgängen und absolutem Mehr im ersten und relativem Mehr im zweiten Wahlgang vor. g. zu kantonalen Karenzfristen nach BV Art. 39 Abs. 4 für neuzugezogene Niedergelassene (Überblick Tab. 2; Regelungseinzelheiten Anhang IX Tab. 19). h. zur Möglichkeit stiller Wahlen: Acht Kantone (ZH, BE, UR, GL, SH, AI, GR und TG) schliessen die stille Wahl für Ständeratswahlen völlig aus, neun Kantone (OW, NW, ZG, BL, TI, VS, NE, GE und JU) ermöglichen sie bereits im ersten Wahlgang (und erneut bei Stichwahlen), und die verbleibenden neun Kantone (LU, SZ, FR, SO, BS, AR, SG, AG und VD) erlauben einzig, die Stichwahl still durchzuführen (Regelungseinzelheiten Anhang IX Tab. 19).
9 KV-GL Art. 78 Abs. 5. Genf liess sie bis 2012 als einziger Kanton erst mit 27 Jahren eintreten (aKV-GE Art. 51 iVm. Art. 104); die neue Genfer Kantonsverfassung vom 14. Oktober 2012 (nKV-GE Art. 48 Abs. 1) setzt nun das passive Wahlalter für Ständeratswahlen ebenfalls auf 18 Jahre fest. 10 Wahlgesetz SH (SHR 160.100) Art. 9. 11 KV-NE Art. 37 Abs. 1 Bst. c in Verbindung mit Art. 38 (SR 131.233). 12 KV-JU Art. 73 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Bst. c (SR 131.235) und Loi cantonale sur les droits politiques JU (RSJU 161.1) art. 3 al. 2. 13 Rechtsquellen vgl. tabellarisch im Anhang II Tabb. 11 und 12. 14 KV-NE Art. 39 Abs. 2. 15 KV-JU Art. 74 Abs. 5.
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3 Überblick Tabelle 2 K a n to n
Wahlrechtsalter Stimmzwang Wahlrecht+Wählbar Kantonale Karenzfrist in Tagen Wahlsystem Wahltag Amtsdauerbeschränkung aktiv minimal passiv Auslandschweizer niedergelassene Ausländer minimal maximal 16 18 18 frei 65 ja nein ja nein ja nein 0 5 30 M P NR LG nein ja Zahl ZH X X X X X X X X X X frei BE X X X X X X X X X X frei LU X X X X X X X X X X frei UR X X X X X X X X X X frei SZ X X X X X X X X X X frei OW X X X X X X X X X X frei NW X X X X X X X X X X frei GL X X X X X X X X X X frei ZG X X X X X X X X X X frei FR X X X X X X X X X X frei SO X X X X X X X X X X frei BS X X X X X X X X X X frei BL X X X X X X X X X X frei SH X X X X X X X X X X frei AR X X X X X X X X X X frei AI X X X X X X X X X X frei SG X X X X X X X X X X frei GR X X X X X X X X X X frei AG X X X X X X X X X X frei TG X X X X X X X X X X frei TI X X X X X X X X X X frei VD X X X X X X X X X X frei VS X X X X X X X X X X frei NE X X X X X X X X X X frei GE X X X X X X X X X frei JU X X X X X X X X X X 3 CH 1 25 25 25 1 1 25 11 15 2 24 23 1 2 24 2 25 1 25 1 – Abkürzungen LG = Landsgemeindetag (Ende April) NR = Nationalratswahltag (zweitletzter Oktobersonntag) M = Majorzwahlverfahren P = Proporzwahlverfahren 11. Fazit: Während bei den Ständeratswahlen also hinsichtlich der Kriterien minimales Wahlrechtsalter, minimales und maximales Wählbarkeitsalter, Stimmzwang, Karenzfrist, Wählbarkeit ausserkantonaler Schweizerbürgerinnen und -bürger, Wahlsystem, Wahltag bzw. offene oder Urnenwahl und Amtsdauerbeschränkung jeweils mindestens ein und höchstens drei Kantone aus der grossen Mehrheit «ausscheren», sind die Stände hinsichtlich stiller Wahlen in drei nahezu gleich grosse Gruppen und hinsichtlich des aktiven Wahlrechts der Auslandschweizerinnen und -schweizer etwa hälftig ge-
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teilt. Bei genauerem Hinsehen sind die Tendenzen freilich keineswegs einheitlich: Derweil beim Stimmzwang (SH), beim Wahltag bzw. offener oder Urnenwahl (AI) und beim minimalen Wählbarkeitsalter (GE, nur bis 2012) höchstens je ein Kanton gegen den Megatrend (Abschaffung des Stimmzwangs zwischen 1948 und 1971 in ZH, SG, AG, TG und VD; Abschaffung der Landsgemeindewahl der Ständeratsmitglieder einerseits und abweichender Ständeratswahltermine anderseits seit 1985 in OW, NW und GL; ZG und GR) an seiner Tradition festhält und während kantonale Karenzfristen in den vergangenen 30 Jahren in zwölf Kantonen beseitigt und in drei weiteren beträchtlich verkürzt wurden, begannen beim minimalen Wahlrechtsalter und beim maximalen Wählbarkeitsalter (GL), bei der Amtsdauerbeschränkung (JU), beim Wahlsystem (NE und JU) und bei der Wählbarkeitsvoraussetzung Wohnsitz im Kanton (NE) einzelne Kantone aus flächendeckend einheitlichen Standards auszubrechen. Die Organisationsautonomie wird also auch für Neuerungen genutzt, was in der Schweiz Nährboden für organische Fortentwicklung aufgrund erprobter Praxis schafft. Auslandschweizerinnen und -schweizer haben in sieben der heute elf Kantone ihr Wahlrecht zu den Ständeratswahlen innerhalb der letzten 20 Jahre erhalten. Die Tendenz ist hier also deutlich steigend (Regelungseinzelheiten vgl. Anhang IX Tab. 19). IV Vorgaben des Völkerrechts? A Einleitung: Rechtsgleichheit und Diskriminierungsverbot in der Bundesverfassung 12. Die Rechtsgleichheit (BV Art. 8 Abs. 1) verlangt von den rechtsetzenden und rechtsanwendenden Organen, dass der Staat alle Menschen gleich behandelt. Das staatliche Handeln darf zu keinen ungerechtfertigten Vorrechten oder Nachteilen führen. Gleiches ist gleich, Ungleiches ist ungleich zu behandeln. Der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt nicht absolut. Die verschiedenen Lebensverhältnisse dürfen unterschiedlich behandelt werden. Doch muss jede unterschiedliche Behandlung sachlich begründet sein. Ein staatlicher Akt verletzt die Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen16. 13. Das Diskriminierungsverbot (BV Art. 8 Abs. 2) geht weiter. Es schützt Gruppen von Menschen davor, wegen ihrer Zugehörigkeit zu dieser Gruppe schlechter behandelt zu werden. Es zählt als Beispiele jene Gruppen auf, die in der Geschichte besonders gefährdet waren, menschenunwürdig, demütigend und erniedrigend behandelt zu werden. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn Menschen herabwürdigend benachteiligt werden, nur weil sie einer bestimmten Gruppe angehören. Doch ist nicht jede Gruppe gleich qualifiziert geschützt. Eine schlechtere Behandlung nur wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse wäre in keinem Fall zu rechtfertigen. Eine ungleiche Behandlung wegen des Alters ist nicht gänzlich ausgeschlossen. Sie ist aber nur zulässig, wenn sie sachlich begründet und für das angestrebte Ziel geeignet, notwendig und zumutbar ist. Es müssen also qualifizierte Gründe für das öffentliche Interesse und für die Verhältnismässigkeit vorliegen.17 Landesabwesenheit wird in der Bundesverfassung überhaupt nicht unter diesen Kriterien genannt. 14. Das Diskriminierungsverbot lehnt sich an entsprechende Garantien des internationalen Rechts an. Der Anstoss zu ausdrücklichen Diskriminierungsverboten kam vom internationalen Recht: der UNO-Charta18, der Europäischen Menschenrechtskonvention19, den UNO-Pakten I vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte20 und II vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte21, sodann von weiteren Konventionen, die sich einzelner Diskriminierungsprobleme annehmen22. Als Vertragsstaat dieser grundlegenden internationalen Menschenrechtsübereinkommen anerkennt die Schweiz schon lange die Grundsätze der Nichtdiskriminierung; durch den Beitritt zu weiteren internationalen Übereinkommen hat sie ihre völkerrechtliche Einbindung
16 Vgl. etwa BGE 127 I 185. 17 Bericht des Bundesrats vom 21. April 2004 über Altersschranken auf kantonaler und kommunaler Ebene für Mitglieder der Exekutive und der Legislative (in Erfüllung der Motion Egerszegi-Obrist. Forderung eines Berichts bezüglich Seniorendiskriminierung 02.3413 n, die der Nationalrat am 21. März 2003 als Postulat überwiesen hat), BBl 2004 2140f = http://www.admin.ch/ch/d/ff/2004/2113.pdf. 18 SR 0.120, Art. 1 Abs. 3. 19 SR 0.101, Art. 14. 20 SR 0.103.1, Art. 2 Abs. 2, Art. 3. 21 SR 0.103.2, Art. 2 Abs. 1. 22 V.a. die UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (SR 0.108) und vom 21. Dezember 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (SR 0.104).
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in den letzten Jahren zusehends verstärkt. Ein Kriterium Landesabwesenheit existiert in internationalen Diskriminierungsverboten bisher nicht: B UNO-Pakt II 15. Artikel 25 Buchstabe c des UNO-Paktes II gewährleistet einen diskriminierungsfreien Zugang zu öffentlichen Ämtern23. Die Bestimmung lautet wie folgt: 1 Art. 25 Jeder Staatsbürger hat das Recht und die Möglichkeit, ohne Unterschied nach den in Artikel 2 genannten Merkmalen und ohne unangemessene Einschränkungen a) an der Gestaltung der öffentlichen Angelegenheiten unmittelbar oder durch frei gewählte Vertreter teilzunehmen; b) bei echten, wiederkehrenden, allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlen, bei denen die freie Äusserung des Wählerwillens gewährleistet ist, zu wählen und gewählt zu werden; c) unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben. 2 Art. 2 (1) Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die in diesem Pakt anerkannten Rechte zu achten und sie allen in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen ohne Unterschied wie insbesondere der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status zu gewährleisten. (2) Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, im Einklang mit seinem verfassungsmässigen Verfahren und mit den Bestimmungen dieses Paktes die erforderlichen Schritte zu unternehmen, um die gesetzgeberischen oder sonstigen Vorkehrungen zu treffen, die notwendig sind, um den in diesem Pakt anerkannten Rechten Wirksamkeit zu verleihen, soweit solche Vorkehrungen nicht bereits getroffen worden sind. (3) Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, a) dafür Sorge zu tragen, dass jeder, der in seinen in diesem Pakt anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht hat, eine wirksame Beschwerde einzulegen, selbst wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben; b) dafür Sorge zu tragen, dass jeder, der eine solche Beschwerde erhebt, sein Recht durch das zuständige Gerichts-, Verwaltungs- oder Gesetzgebungsorgan oder durch eine andere, nach den Rechtsvorschriften des Staates zuständige Stelle feststellen lassen kann, und den gerichtlichen Rechtsschutz auszubauen; c) dafür Sorge zu tragen, dass die zuständigen Stellen Beschwerden, denen stattgegeben wurde, Geltung verschaffen. 16. Der Wortlaut von Artikel 2 («allen in seinem Gebiet befindlichen») und Artikel 25 zeigt deutlich, dass sich aus dem Pakt für Staatsangehörige im Ausland keine Ansprüche ableiten lassen. C EMRK-Konformität des Ausschlusses von Auslandschweizerinnen und -schweizern 17. Gemäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte können Staaten durch die gesetzliche Umschreibung der Bedingungen des Wahlrechts die üblichen Voraussetzungen festlegen, ohne willkürliche Einschränkungen zu machen. So kann etwa verlangt werden, dass ein Wähler den Wohnsitz im Wahlgebiet hat, und besteht auch kein Recht, dass im Ausland lebende Staatsangehörige an den Wahlen im Heimatland teilnehmen können: «Der Ausschluss von im Ausland wohnhaften
23 Dazu vgl. auch BBl 1997 I 371f.
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Wählern (EGMR i.S. Hilbe gegen Liechtenstein vom 7. September 1999, CourEDH 1999-VI), das Erfordernis eines gar langjährigen Wohnsitzes (EGMR i.S. Py gegen Frankreich vom 11. Januar 2005, CourEDH 2005-IX, Ziff. 44 ff.) und Quorumsregelungen (EGMR i.S. Federación nacionalista canaria gegen Spanien vom 7. Juni 2001, CourEDH 2001-IV) sind zulässig.»24 D Regelwerk der Venedig-Kommission des Europarates 18. Die European Commission for democracy through Law (Venice Commission) hat am 24. Juni 2011 in Form der Studie Nr. 580/2010 auf der Basis der Kommentare der beiden Experten JOSETTE DURRIEU und LÁSZLÓ TRÓCSÁNYI (Ungarn) den Report on out-of-country Voting [CDL-AD(2011)022] herausgegeben, der in Venedig am 16. Juni 2011 an der 37. Sitzung vom Rat für Demokratische Wahlen und am 17./18. Juni 2011 anlässlich ihrer 87. Plenarsession von der Venedig-Kommission verabschiedet worden war25. Aufgrund der rechtsvergleichenden Studie gelangt die Venedig- Kommission u.a. zu folgenden Schlussfolgerungen (S. 16): «92. Toutefois, l’évolution des législations, comme l’arrêt rendu récemment par la Cour européenne des droits de l’homme concernant la Grèce – non encore définitif –, montrent une tendance favorable au droit de vote des citoyens à l’étranger, du moins pour les élections nationales, s’agissant des citoyens qui ont maintenu des liens avec leur Etat d’origine.» «98. En résumé, si le refus du droit de vote aux citoyens résidant à l’étranger ou les limitations à ce droit constituent une restriction au principe du suffrage universel, la Commission ne considère pas à ce stade que l’introduction d’un tel droit soit imposée par les principes du patrimoine électoral européen.» 19. Der rechtsvergleichende Befund sieht europaweit sehr unterschiedlich aus26. «54. Le vote des citoyens à l’étranger est admis à tous les scrutins dans 5 Etats: Autriche, Bosnie-Herzégovine, Danemark, Islande, Norvège. En Irlande et Israël, le suffrage est possible à tous les scrutins pour les seuls diplomates et militaires; en Allemagne, les citoyens temporairement à l’étranger peuvent voter à toutes les élections.» Nur 8 (davon bloss 4 EU-Staaten) räumen indessen ihren Auslandbürgerinnen und -bürgern lokal das Stimmrecht ein (Regelungseinzelheiten vgl. Anhang IX Tab. 19):
24 STEINMANN, Art. 34 S. 702 Rz. 25. 25 http://www.venice.coe.int/docs/2011/CDL-AD(2011)022-f.pdf. 26 Vgl. CDL-AD(2011)022, S. 9f Rz. 53-55. Hinsichtlich Dänemarks differieren diese Angaben gegenüber mündlichen Äusserungen dänischer Kollegen von Mitte Oktober 2011.
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Tabelle 3 Staat Präsidentenwahl Parlamentswahl Volksabstimmung Europaparlamentswahl Lokale Wahl Bemerkungen Belgien Monarchie X X Bulgarien X X Deutschland X X Estland X X Finnland X X X Frankreich XXXX Grossbritannien Monarchie X X Italien X X Kroatien XXXX EU-Beitritt 2013 Lettland X X Liechtenstein Monarchie X X X nicht in der EU Litauen XXXX Luxemburg Monarchie X X X Mazedonien X X Moldawien X X X nicht in der EU Monaco Monarchie X X nicht in der EU Niederlande Monarchie X Polen X X X Portugal XXXX Rumänien XXXX Russland X X X nicht in der EU Schweden Monarchie XXXX Schweiz
X X*
X* *partiell in Kantonen; nicht in der EU Serbien X X nicht in der EU Slowakei X Slowenien X X X Spanien Monarchie X X X Tschechien X Ukraine X X X nicht in der EU Ungarn X X X Weissrussland X X X X nicht in der EU Summen 14 31 20 11 8 20. In Europa gilt mittlerweile flächendeckend das kommunale Wahlrecht ausländischer EU- Bürgerinnen und -Bürger im Residenzstaat; dementsprechend sieht auch der Verhaltenskodex für Wahlen [CDL-AD (2002) 23]27 der Europäischen Kommission für Demokratie durch Recht (Venedig- Kommission) in seinen Leitlinien28 in Ziff. I 1.1. Bst. b Ziff. ii folgendes vor:
27 Mitteilung Nr. 190/2002, abrufbar unter http://www.venice.coe.int/docs/2002/CDL-AD(2002)023-ger.pdf. 28 Angenommen von der Venedig-Kommission auf ihrer 51. Tagung (Venedig, 5.–6. Juli 2002).
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1. Das allgemeine Wahlrecht 1.1. Regel und Ausnahmen Das allgemeine Wahlrecht bedeutet im Prinzip, dass jeder Mensch wahlberechtigt und wählbar ist. Jedoch können oder müssen bestimmte Bedingungen erfüllt werden: … b. Bedingung der Staatsangehörigkeit: i. die Staatsangehörigkeit kann zur Bedingung gemacht werden; ii. es ist jedoch wünschenswert, dass Ausländer nach einer bestimmten Ansässigkeitsdauer die Wahlberechtigung auf lokaler Ebene erhalten. 21. Als Fazit lässt sich ziehen, dass die Europäische Union sich derzeit noch nicht in einem Stadium eindeutiger Entwicklung hin zu einem Bundesstaat befindet, welcher die einheitliche Verleihung des Stimmrechts an alle EU-Bürgerinnen und -Bürger unabhängig von ihrem Aufenthaltsort geböte. Dies hat seine Bedeutung im Hinblick auf die Analyse des derzeitigen Entwicklungsstandes des Wahlrechts im Raum der Europäischen Union. E Entwicklung im Raum der Europäischen Union 22. Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 7. Dezember 2000 (2010/C 83/02)29 bestimmt hinsichtlich der Teilnahme an der Wahl des Europäischen Parlaments einerseits und hinsichtlich des Wahlrechts auf kommunaler Ebene anderseits: Artikel 39 Aktives und passives Wahlrecht bei den Wahlen zum Europäischen Parlament (1) Die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger besitzen in dem Mitgliedstaat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen zum Europäischen Parlament unter denselben Bedingungen wie die Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaats. (2) Die Mitglieder des Europäischen Parlaments werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier und geheimer Wahl gewählt. Artikel 40 Aktives und passives Wahlrecht bei den Kommunalwahlen Die Unionsbürgerinnen und Unionsbürger besitzen in dem Mitgliedstaat, in dem sie ihren Wohnsitz haben, das aktive und passive Wahlrecht bei Kommunalwahlen unter denselben Bedingungen wie die Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaats. 23. In manchen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist dieser Grundsatz gesetzlich, aber zumindest in folgenden Mitgliedstaaten sogar als Verfassungsnorm festgelegt: a. Bulgarien: Verfassung Art. 42 Abs. 3; b. Bundesrepublik Deutschland: Grundgesetz Art. 28 Abs. 1 dritter Satz; c. Estland: Verfassung § 156 Abs. 3; d. Finnland: Grundgesetz § 14 Abs. 2 und § 121 Abs.1; e. Frankreich: Verfassung Art. 88-3; f. Italien: Verfassung Art. 51 Abs. 2; g. Österreich: Bundes-Verfassungsgesetz Art. 117 Abs. 2 fünfter Satz; h. Portugal: Verfassung Art. 8 Abs. 3 und 4, Art. 263 Abs. 1, Art. 264 Abs. 2 und Art. 265 Abs. 1 Bst. b; i. Polen: Verfassung Art. 169 und Art. 170; j. Rumänien: Verfassung Art. 16 Abs. 4;
29 ABl. C 83 vom 30. März 2010, S. 389; ausserdem vgl. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= OJ:C:2010:083:0389:0403:DE:PDF. Vgl. ausserdem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) Art. 22.
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k. Schweden: Verfassung Kap. XI § 6 in Verbindung mit § 9; l. Slowenien: Verfassung Art. 43 Abs. 2; m. Slowakei: Verfassung Art. 30 Abs. 1 zweiter Satz und n. Spanien: Verfassung Art. 13 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 23 und Art. 140.30 24. Im erläuternden Bericht31wird dazu was folgt vermerkt: b. «Die meisten Rechtsvorschriften sehen als Bedingung die Staatsangehörigkeit vor. Jedoch zeichnet sich eine gewisse Entwicklung dahingehend ab, dass ansässigen Ausländern politische Rechte auf kommunaler Ebene gewährt werden entsprechend der Konvention des Europarates über die Beteiligung der Ausländer am öffentlichen Leben auf lokaler Ebene (STE 144). Daher wird empfohlen, das Wahlrecht auf lokaler Ebene nach einer gewissen Aufenthaltsdauer zu gewähren. Darüber hinaus führte die europäische Integration dazu, dass den europäischen Bürgern die Wahlberechtigung und das Recht auf Wählbarkeit bei den Kommunalwahlen und den Wahlen zum Europäischen Parlament in dem Mitgliedstaat, in dem sie ansässig sind, gewährt wird (Vertrag zur Gründung der EU [recte: der Europäischen Gemeinschaft, wi] Artikel 19). Das Kriterium der Staatsangehörigkeit kann ausserdem Probleme mit sich bringen, wenn ein Staat den Personen die Bürgerschaft verweigert, die seit mehreren Generationen ansässig sind, in dem er sich z. B. auf sprachliche Überlegungen beruft. Ausserdem müssen Personen mit doppelter Staatsangehörigkeit nach der Europäischen Konvention über die Staatsangehörigkeit (STE 166 Artikel 17) über die gleichen Rechte bei Wahlen verfügen wie andere Inländer. (Der EuGh für Menschenrechte geht weiter: Eur. Komm. für Menschenrechte Nr.28858/95, Entscheidung vom 25.11.96, Gantchev gegen Bulgarien, D.R. 87 S. 130).» 25. Als Fazit lässt sich ziehen, dass der weitaus grösste Teil ausländischer EU-Staatsangehöriger auf dem Boden der Europäischen Union in ihrem Gaststaat das kommunale Wahlrecht geniesst. Staaten der Europäischen Union tendieren klar zur Einräumung des lokalen Wahlrechts an Steuern zahlende Ausländerinnen und Ausländer, hingegen gerade nicht zur Ausdehnung des lokalen Wahlrechts auf ihre eigenen Auslandbürger. Schweizer Staatsangehörige kommen entsprechend in den Genuss dieses kommunalen Wahlrechts am Ort ihres ausländischen Wohnsitzes in der EU nur, insofern sie auch die Staatsangehörigkeit eines EU-Staates besitzen, also Doppelbürger sind. Viele von ihnen erfüllen aber dieses Kriterium (vgl. Rz. 34 Tabb. 6 und 7 hiernach). F OSZE-Empfehlungen 26. In ihrem Schlussbericht vom 31. Januar 2012 zur Beobachtung der eidgenössischen Gesamterneuerungswahlen vom 23. Oktober 2011 vermerkt die OSZE in Ziff. IV Bst. B wörtlich was folgt: «While the Swiss political system is based upon the principles of federalism and subsidiarity, it is unusual for a country to have different eligibility requirements and conditions for citizens to be elected to the same body of the national parliament (Council of States). The federal and cantonal authorities could reflect on the extent to which these differences may affect the principle of equality of political rights of all citizens and the extent to which they comply with international standards.16», und in Fussnote 16 wird auf folgendes verwiesen: «See, for example: Paragraph 7.5 of the 1990 OSCE Copenhagen Document, which provides that participating States will «respect the right of citizens to seek political or public office, individually or as representatives of political parties or organizations, without discrimination». Paragraph 4 of the 1996 UN Human Rights Committee General Comment 25 stipulates that any restrictions on the right to stand for office should be «based on objective and reasonable criteria.» The 2002 Code of Good Practice in Electoral Matters of the Venice Commission of the Council of Europe, Principle 1.1.1, stipulates the right of «all» citizens to stand for election and that where age limits apply to candidacies, they should not exceed 25, except where there are qualifying ages for specific offices.» 27. In den von der OSZE-Beobachterdelegation genannten Quellen finden sich jedoch gerade keine Aussagen, welche die Deutung dieser Beobachterdelegation stützen würden. Die einschlägigen Teile des Kopenhagener OSZE-Dokuments von 1990 (publiziert in BBl 1991 I 1072f) sagen in der zitierten
30 Einige neuste Verfassungen (Kroatien, Ungarn) sind derzeit noch nicht in einer mir verständlichen Sprache greifbar. 31 Angenommen von der Venedig-Kommission auf ihrer 52. Tagung (Venedig, 18.–19. Oktober 2002).
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Ziffer 7.5 wörtlich: «7. Um zu gewährleisten, dass der Wille des Volkes die Grundlage für die Autorität der Regierung bildet, werden die Teilnehmerstaaten: (7.5) – das Recht der Bürger achten, sich ohne Benachteiligung um politische oder öffentliche Ämter zu bewerben, sei es als Einzelperson oder als Vertreter politischer Parteien und Organisationen; (…)» Diese Bestimmung steht in engstem Zusammenhang mit der vorangehenden, hier ebenfalls zu zitierenden Norm: «(7.2) – zulassen, dass alle Vertreter in zumindest einer der Kammern des nationalen Gesetzgebungsorgans vom Volk frei gewählt werden;» Diese Bestimmung ist keineswegs irrtümlich, sondern sehr bewusst ins OSZE-Dokument eingeflossen, weil beispielsweise weder Grossbritannien (Oberhausgesetz Art. 2 und 3) noch Irland (Verfassung Art.18) noch Frankreich (Verfassung Art. 24 Abs. 2) noch die Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz Art. 51) noch die Russische Föderation (Verfassung Art. 96) die zweite Parlamentskammer direkt vom Volk wählen lassen. Es wäre eine schlechterdings nicht zu vertretende Fortentwicklung des OSZE-Normbestandes auf dem blossen Interpretationsweg, den Gliedstaaten zu gestatten, die Wahl ihrer Vertreter in der zweiten Parlamentskammer beispielsweise (wie in Deutschland) dem willkürlichen Entscheid des Regierungschefs zu überlassen und zugleich die Fixierung der Wahlnormen durch Rechtsatz dieser Gliedstaaten (wie in der Schweiz) zu untersagen. 28. Keineswegs aussagekräftiger ist der Hinweis auf Paragraph 4 des Allgemeinen Kommentars des UNO- Menschenrechtsausschusses von 1996 zu Artikel 25 der UNO-Pakte II32. Dass die Kriterien jedweder Beschränkung der Wählbarkeit objektiv und nachvollziehbar sein müssen, ist unbestritten. Problematisch hingegen ist die Berufung auf diese Aussage im Zusammenhang der Ständeratswahlen, solange die weitverbreiteten gleichartigen Restriktionen33 durch die UNO nicht universell als sachfremd bezeichnet worden sind. 29. Was die in Frage gestellten unterschiedlichen kantonalen Normen zur Ständeratswahl anbetrifft, mag es von Interesse sein, zum aktiven Wahlrecht die Verfassung der USA zu konsultieren: Art. 1 Sect. 2 (hinsichtlich des Repräsentantenhauses) und Amendment XVII (hinsichtlich des Senats) schreiben von Bundesrechts wegen vor, dass die Wähler in jedem Gliedstaat denselben Bedingungen
32 Allgemeine Bemerkung Nr. 25, Das Recht auf Teilnahme am öffentlichen Leben, das Wahlrecht und das Recht auf gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst (Artikel 25), 57. Sitzung (1996) (orig.: General Comment No. 25: The right to participate in public affairs, voting rights and the right of equal access to public service (Art. 25): 12.07.1996. CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, General Comment No. 25. (General Comments) (Fundstelle: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm). 33 Vgl. nur etwa die unterschiedlichen Alterseinschränkungen für die Wählbarkeit in die erste und in die zweite Kammer sowie zum Amt der Staatspräsidentschaft folgender Staaten: Tabelle 4 Staat Wählbarkeit zur 1. Kammer Wählbarkeit zur 2. Kammer Wählbarkeit als Präsident Bemerkungen Alter Jahre Verfassung Art. Alter Jahre Verfassung Art. Alter Jahre Verfassung Art.
Deutschland Volljährigkeit 38 Abs. 2 (51) 40 54 Abs. 1
Griechenland 25 55 – – 40 31 Irland 21 16 21 18 Abs. 2 35 12 Abs. 4
Italien 25 56 Abs. 3 40 58 50 84 Abs. 1 aktives Wahlrecht zum Senat erst ab 25 (V Art. 58) Polen 21 99 Abs. 1 30 99 Abs. 1 35 127 Russland 21 97 Abs. 1 96 Abs. 2 > Gesetz 35 81 Abs. 2
Tschechien 21 19 Abs. 1 40 19 Abs. 2 40 19 iVm. 57 ab 2013 Volkswahl des Präsidenten (Verfassungsänderung vom 08.02.2012) USA 25 I Sect. 2 Subsect. 2 30 I Sect. 3 Subsect. 3 35 II Sect. 1 Subsect. 5
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genügen müssen, die dieser Gliedstaat für das Wahlrecht zur grössten Gliedstaatenparlamentskammer (manche US-Gliedstaaten haben Zweikammerparlamente) vorschreibt. Von rudimentären Bundesvorgaben wie den Amendments XV (Verbot der Aberkennung des Wahlrechts wegen Rasse, Hautfarbe oder ehemaligen Sklavenstands), XIX (Frauenstimmrecht) und XXIV (Verbot der Aberkennung des Wahlrechts wegen Steuersäumnis) abgesehen, überlässt es die amerikanische Bundesverfassung den Gliedstaaten, die Voraussetzungen des aktiven Wahlrechts festzulegen. 30. Mehr als anfechtbar ist schliesslich die Berufung auf den Verhaltenskodex für Wahlen der Venedig-Kommission des Europarates von 2002, wenn behauptet wird, Ziff. «1.1.1 … stipulates the right of ‹all› citizens to stand for election and that where age limits apply to candidacies, they should not exceed 25, except where there are qualifying ages for specific offices», weil das Zitat – ungekennzeichnet! – entscheidend unvollständig ist; die Stelle heisst in extenso zitiert wie folgt: «a. Altersbedingung: iii. das Recht auf Wählbarkeit sollte vorzugsweise mit dem gleichen Alter wie die Wahlberechtigung erworben werden, jedoch spätestens mit 25 Jahren mit Ausnahme von besonderen Funktionen (Senator, Staatschef).» (im englischen Original: ist dem Schlusswort «specific offices» in Klammern beigefügt: «(e.g. member of the upper house of parliament, Head of State).» Exakt die zweite Parlamentskammer, um die es hier geht, wird also selbst für ein höheres Wählbarkeitsalter von den Darlegungen des europäischen Wahlrechtserbes ausgenommen. Die Inanspruchnahme des Verhaltenskodexes für Wahlen des Venedig-Komitees für diese Kritik ist folglich unseres Erachtens verfehlt und angesichts der problematischen Zitierweise nicht aussagekräftig. V Faktische Bedeutung der Frage A Koinzidenz von Nationalratswahl und Ständeratswahl 31. Noch vor fünfzehn Jahren wählten die Kantone OW, NW, GL, ZG und GR ihre Vertretung für den Ständerat jeweils im Jahr vor der Gesamterneuerungswahl des Nationalrats.34 Heute weicht nurmehr AI (Landsgemeinde) für die Ständeratswahl vom Nationalratswahltag ab. B Anzahl stimmberechtigter Auslandschweizerinnen und -schweizer 32. Bis zu den Gesamterneuerungswahlen 2011 haben sich rund 125 500 Auslandschweizer Bürgerinnen und Bürger in die Stimmregister von Kantonen und/oder Gemeinden eintragen lassen (vgl. Rz. 3 hiervor). Von 5.1 Mio Stimmberechtigten sind also 0.125 Mio oder 2.4 % AuslandschweizerInnen. Jede 40. stimmberechtigte Person ist heute eine Auslandschweizerin oder ein Auslandschweizer. 33. Die Auslandschweizer Stimmberechtigten verteilen sich nach Kontinenten etwa wie folgt: Tabelle 5 Kontinent Auslandschweizer Stimmberechtigte (gerundet) absolut in % Europa 103 600 72.4 Amerika 23 000 16.1 Afrika 3 800 2.6 Asien 8 600 6.0 Australien und Ozeanien 4 000 2.8
34 Detaillierte Angaben aller Rechtsquellen bei WILI, S. 675f § 49 Fn. 19.
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C Anteil an Doppelbürgerinnen und Doppelbürgern 34. Beachtenswert ist der überaus starke Anteil an Doppelbürgerinnen und Doppelbürgern unter den Angehörigen der Fünften Schweiz. Im Verlaufe der vergangenen drei Jahrzehnte hat er sich mit der Erhöhung der Mobilität, mit dem Anwachsen der Migration und zufolge weltweit wachsenden Verzichts auf Normen gegen die Doppelbürgerschaft stark erhöht. Tabelle 6 Auslandschweizer: Stimmberechtigte, Doppelbürgerinnen und Doppelbürger, Eintragsfähige nach Kontinenten Kontinent Auslandschweizer gerundet Bemerkungen total davon Doppelbürger eintragsfähig stimmberechtigt absolut in % Europa 435 000 318 000 73.1 337 000 103 500 alle Angaben nach EDA- Statistik vom 03.02.2012 DB VERA Afrika 20 000 12 000 60.0 15 000 4 000 Asien 43 500 24 700 56.8 29 000 8 500 Australien/Ozeanien 30 500 23 800 78.0 24 000 4 000 Amerika 174 500 131 500 74.7 140 000 23 000 Alle 703 500 510 000 72.5 545 000 143 00035 Tabelle 7 Auslandschweizer: Stimmberechtigte, Doppelbürgerinnen und Doppelbürger, Eintragsfähige nach ausgewählten Staaten Staat Auslandschweizer gerundet Bemerkungen total davon Doppelbürger eintragsfähig stimmberechtigt absolut in % Frankreich 184 000 152 000 82.6 144 000 44 000 alle Angaben nach EDA- Statistik vom 03.02.2012 Datenbank VERA Deutschland 79 000 50 000 63.3 60 500 19 000 USA 75 500 55 000 72.8 60 000 11 500 Italien 49 500 40 000 80.8 39 000 14 000 Kanada 39 000 28 000 71.8 32 500 4 700 Grossbritannien 30 000 20 700 69.0 23 000 5 700 Summe 457 000 345 700 75.6 359 000 98 900 D Auslandschweizer Wahlbeteiligung 35. Die reale Beteiligung der Auslandschweizerinnen und -schweizer an Urnengängen wird nur von einem Viertel aller Kantone (nämlich in LU, UR, BS, AI, SG, TG und VS) ausgewiesen. Bei den Nationalratswahlen 2011 betrug sie:
35 Vgl. Fn. 1 hiervor.
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Tabelle 8 Wahlbeteiligung der Auslandschweizer Stimmberechtigten 2011 in sieben Kantonen K a n to n
Auslandschweizerinnen und -schweizer Total Inland- und Auslandschweizer V o te é le c tr o n iq u e f ü r
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i n P ro ze n t LU 3 626 1 251 34.5 260 101 132 448 50.9 16.4 A 2011 2857 UR 351 94 26.8 26 110 13 001 49.8 23.0 A 2011 1481 BS 6 594 1 954 29.6 114 064 57 337 50.3 X 20.7 P AI 267 41 15.4 11 358 4 232 37.3 21.9 A 24.10.2011,2 SG 6 542 2 161 33.0 311 495 145 657 46.8 X 13.8 www.wahlen.sg.ch Wahlbeteiligung TG 2 536 962 37.9 160 453 74 975 46.7 8.8 P VS 928 226 24.3 205 917 127 351 61.8 37.5 www.vs.ch Total 20 844 6 689 32.1 1 089 498 555 001 50.9 18.8 36. Fazit: Gegenüber der Wahlbeteiligung der Inlandschweizer Stimmberechtigten 2011 liegt jene der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer, die sich ins Stimmregister haben eintragen lassen, mit regional starken Schwankungen (zwischen einem Drittel und drei Fünfteln) in allen sieben Kantonen zusammen um ein gutes Drittel tiefer. E Parlamentarische Vorstösse 37. Eingeladen durch ein Postulat MARIO FEHR (07.3331), hat der Bundesrat die Konferenz der Kantone mit Schreiben vom 18. Juni 2010 gebeten zu prüfen, ob die Ständeratswahlen AuslandschweizerInnen nicht flächendeckend zur Teilnahme geöffnet werden könnten. De facto geht es einzig um die 25 Sitze der verbleibenden 15 Kantone LU, UR, OW, NW, GL, ZG, BS, SH, AR, AI, SG, AG, TG, VD und VS. Anlässlich des Föderalistischen Dialogs vom 1. Oktober 2010 ersuchte der Bundesrat die Kantone um Auskunft über ihre Vorkehrungen und wies darauf hin, dass die drei Kantone BS, SG und AG, welche Auslandschweizerinnen und -schweizer an den Gesamterneuerungswahlen vom 23. Oktober 2011 erstmals via Vote électronique teilnehmen liessen, von besonderem Interesse seien. Soweit ersichtlich, reagierten die Kantone eher zurückhaltend. Einzig in BS und SG wurden parlamentarische Vorstösse eingereicht: In BS nahm der Regierungsrat am 7. Februar 2012 zur Motion 11.5253 BASCHI DÜRR vom 22. September 2011 zunächst ablehnend Stellung; nachdem aber der Grosse Rat am 21. März 2012 den Vorstoss überwiesen hatte, unterbreitete der Regierungsrat am 28. März 2013 fristgerecht eine entsprechende Vorlage, die nun vom Grossen Rat zu beraten ist. In SG hingegen wurde die Motion 42.11.25 FDP-Fraktion vom 26. September 2011 in der Debatte vom 29. November 2011 vom Kantonsrat bereits abgelehnt. 38. In Beantwortung einer Interpellation HANS-JÜRG FEHR (11.3854) «Ständeratswahlrecht für Auslandschweizer und -schweizerinnen» vom 28. September 2011 hatte der Bundesrat auch die Frage zu beantworten, welche Möglichkeiten er sehe, die Kantone zur Einräumung des Ständeratswahlrechts an Auslandschweizerinnen und -schweizer zu bewegen. Er verwies auf BV Art. 150 Abs. 3 (Ziff. 1 der Antwort des Bundesrates vom 23. November 2011) und fügte in Ziff. 4 bei: «Weil es sich um einen kantonalen Zuständigkeitsbereich handelt, stehen dem Bundesrat derzeit keine Mittel zur Verfügung, mit denen er die Kantone ohne Ständeratswahlrecht für die im Ausland wohnenden Schweizerinnen
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und Schweizer dazu verpflichten könnte, ihre Position zu revidieren. Weil der Bundesrat aber die Interessen der an Bedeutung gewinnenden Fünften Schweiz berücksichtigen möchte, schliesst er nicht aus, unter Wahrung der kantonalen Souveränität längerfristig nochmals bei den betroffenen Kantonen zu intervenieren. Betroffen sind insgesamt 25 Ständeratssitze der Kantone Luzern, Uri, Obwalden, Nidwalden, Glarus, Zug, Basel-Stadt, Schaffhausen, Appenzell Ausserrhoden, Appenzell Innerrhoden, St. Gallen, Aargau, Thurgau, Waadt und Wallis. Bei dieser Gelegenheit wird der Bundesrat allenfalls auf die Kompromisslösung im Kanton Zürich hinweisen.» VI Auslegung der Bundesverfassung in Praxis und Doktrin A Judikatur 39. Das Bundesgericht (BGE 125 I 21) qualifiziert das aktive und passive Wahlrecht als derart fundamentale Prinzipien des demokratischen Rechtsstaats, dass sie nur aus zwingenden Gründen eingeschränkt werden dürfen. Für zumutbar hielt BGE 124 I 297 bei der Wählbarkeit eine Altersschranke von 70 Jahren bei einem Notar. 40. Das Bundesgericht hatte sich im Zusammenhang der Berner Ständeratsersatzwahl vom Frühjahr 2011 mit spezifischen Fragen der Ausübung des Wahlrechts von Auslandschweizer Stimmberechtigten auseinanderzusetzen (Urteil 1C_243/2011, auszugsweise 2012 publiziert im Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht ZBl 113 [2012] 143ff): 41. BGE 1C_243/2011 E. 1.2: «Obschon der Ständerat ein Organ des Bundes ist, handelt es sich bei den Ständeratswahlen um kantonale Wahlen (Art. 150 Abs. 3 BV; Art. 56 Abs. 1 lit. d der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 [KV/BE; SR 131.212]). In kantonalen Angelegenheiten sind gemäss Art. 55 Abs. 1 KV/BE alle Schweizerbürgerinnen und Schweizerbürger stimm- und wahlberechtigt, die das 18. Altersjahr zurückgelegt haben und im Kanton wohnen. Weiter kommt das Stimm- und Wahlrecht in kantonalen Angelegenheiten Auslandschweizerinnen und Auslandschweizern zu, die das 18. Altersjahr zurückgelegt haben und deren Stimmgemeinde im Kanton Bern liegt (Art. 55 Abs. 2 KV/BE i.V.m. Art. 7 des kantonalen Gesetzes vom 5. Mai 1980 über die politischen Rechte [GPR/BE; BSG 141.1; mittlerweile nun Art. 5 des Gesetzes vom 5. Juni 2012 die politischen Rechte] sowie Art. 5 und 7 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1975 über die politischen Rechte der Auslandschweizer [SR 161.5]). Der Beschwerdeführer ist im dezentralen kantonalen Stimmregister (Art. 76a Abs. 1 GPR/BE) eingetragen und somit als stimmberechtigter Auslandschweizer zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 3 BGG). Er macht sinngemäss geltend, durch den späten Versand des Wahlmaterials sei ihm als Auslandschweizer eine Teilnahme an der Stichwahl verwehrt worden. Insoweit sei die Aktivbürgerschaft nicht richtig zusammengesetzt gewesen (vgl. BGE 116 Ia 359 E. 3b S. 365). (…) 42. BGE 1C_243/2011 E. 2: «Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens grundsätzlich frei. Art. 39 Abs. 1 BV überlässt ihnen mit Blick auf ihre Organisationsautonomie ausdrücklich die Regelung der Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten, wobei die Kantone ihre Regelungsbefugnis im Rahmen der Garantie der politischen Rechte durch Art. 34 BV sowie der bundesverfassungsrechtlichen Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV auszuüben haben (BGE 136 I 352 E. 2 S. 354; 136 I 376 E. 4.1 S. 378).» 43. BGE 1C_243/2011 E. 2.1: «Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann die Verletzung sämtlicher im Zusammenhang mit den politischen Rechten stehenden Vorschriften gerügt werden (BGE 128 I 34 E. 1b). Art. 34 BV gewährleistet unter anderem das aktive Wahlrecht. Dieses enthält als wesentlichen Teilgehalt den Anspruch auf ungehinderten Zugang zu Wahlen und damit die Zulassung zur Stimmabgabe als solcher (Art. 2 Abs. 1 GPR/BE; BGE 123 I 97 E. 1b/aa, 121 I 138 E. 3). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten zudem Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht deren freien Willen zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 136 I 364 E. 2.1). Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit ist etwa dann beeinträchtigt, wenn ein erheblicher Teil der Stimmberechtigten faktisch von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen wird, sodass nicht mehr von einer richtigen Zusammensetzung der Aktivbürgerschaft gesprochen werden kann (BGE 116 Ia 359 E. 3b S. 365). Ein
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solcher faktischer Ausschluss kann dadurch bewirkt werden, dass den Betroffenen die Wahlunterlagen gar nicht zugestellt werden (BGE 114 Ia 42 E. 4c S. 46). Weiter besteht die Gefahr, dass den Stimmberechtigten, wenn ihnen die Wahlunterlagen nicht rechtzeitig zugestellt werden, nicht genügend Zeit für die Auseinandersetzung mit den Profilen der Kandidierenden und für die politische Willensbildung verbleibt (vgl. BGE 104 Ia 236 E. 2b). Allerdings hat das Bundesgericht entschieden, der Umstand, dass es einem Teil der Stimmbürgerschaft, namentlich alten oder kranken Personen, aus unverschuldeten und nicht beeinflussbaren Gründen nicht möglich gewesen sei, an einer Wahl oder Abstimmung (in Form einer Landsgemeinde) teilzunehmen, führe für sich allein genommen nicht zu Ergebnissen, die den freien Willen der Stimmberechtigten nicht zuverlässig wiedergeben würden. Personengruppen mit unterschiedlichen politischen Ansichten seien davon gleichermassen betroffen, weshalb die Nichtteilnahme einzelner abstimmungswilliger Stimmberechtigter abstrakt betrachtet nicht geeignet sei, das Ergebnis einer Wahl in die eine oder andere Richtung wesentlich zu beeinflussen (BGE 121 I 138 E. 5d S. 148 f.).» 44. BGE 1C_243/2011 E. 2.2: «Die Vorinstanz gelangte aufgrund einer eingehenden Prüfung der Sach- und Rechtslage zum Schluss, dass die Gemeinde- und Kantonsorgane bei der Vorbereitung und Durchführung der Stichwahl vom 6. März 2011 weder (kantonale) gesetzliche Vorschriften noch die durch Art. 34 BV garantierten politischen Rechte verletzt hätten. Sie merkte an, dass der Gesetzgeber im Rahmen seiner Möglichkeiten bestrebt sei, die Rahmenbedingungen für die Ausübung des Stimmrechts der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer weiter zu verbessern. Künftig soll es den betroffenen Stimmberechtigten möglich sein, in kantonalen Angelegenheiten elektronisch abzustimmen und zu wählen (vgl. Art. 8 Abs. 2, Art. 11a Abs. 1 GPR/BE; vgl. auch die Verordnung vom 27. Oktober 2010 über die elektronische Stimmabgabe von Auslandschweizerinnen und Auslandschweizern [ESASV; BSG 141.114]), was in Zukunft die Probleme, welche dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde lägen, weitestgehend beseitigen dürfte. Weiter hielt das Verwaltungsgericht nach ausführlicher Würdigung der konkreten Umstände zusammenfassend fest, dass eine Beeinflussung des Wahlergebnisses ausgeschlossen werden könne. Selbst dann, wenn alle Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer, die am ersten Wahlgang, aber nicht am zweiten teilgenommen hätten, URSULA WYSS gewählt hätten, wäre die zwischen ihr und ADRIAN AMSTUTZ bestehende Stimmendifferenz nach den Darlegungen der Vorinstanz nicht aufgewogen worden. Weiter hätte es auch dann, wenn die Stimmbeteiligung der Auslandschweizerinnen und Auslandschweizer bei frühzeitigem Versand der Wahlunterlagen auf dem gleichen Niveau gelegen wäre wie jene der gesamten Stimmbürgerschaft, einer derart ungewöhnlichen Verteilung der Stimmen bedurft, dass ein anderer Ausgang der Stichwahl ausgeschlossen werden könne.» 45. BGE 1C_243/2011 E. 2.3: «Die Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Entscheid ist nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der vorinstanzlichen Erwägungen zu wecken. Ist jedoch auszuschliessen, dass die teilweise sehr späte Zusendung des Wahlmaterials an stimmberechtigte Auslandschweizer im Ergebnis zu einer Verfälschung des Wahlergebnisses führte, so besteht kein Anlass für die vom Beschwerdeführer beantragte Wiederholung des zweiten Wahlgangs. Das führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. (…)» B Doktrin 1 Grundsatz 46. Aufgrund des Wortlauts von Art. 150 Abs. 3 BV ist sich die Lehre darin einig, dass für Ständeratswahlen Wählbarkeit und Wahlberechtigung vom kantonalen Recht bestimmt werden. «Die Kantone können z.B. das aktive und passive Wahlrecht anders als das für die Nationalratswahlen massgebende Bundesgesetz über die politischen Rechte ordnen und auch Ausländern zuerkennen. Allerdings dürfen sie keine verfassungswidrigen Bestimmungen aufstellen. Insbesondere die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), die Gleichbehandlung der Geschlechter (Art. 8 Abs. 3 BV) und die allgemeine Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) müssen beachtet werden. Eine Altersgrenze, wie sie Art. 78 Abs. 5 der Verfassung des Kantons Glarus (SR 131.217) vorsieht, ist verfassungsrechtlich problematisch. Frei entscheiden die Kantone
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jedoch über eine Amtszeitbeschränkung.»36 Zum gleichen Ergebnis gelangt ANDREAS KLEY bei der Auslegung von BV Art. 3937. 47. Dogmatisch besonders intensiv setzen sich HANGARTNER/KLEY38 unter Hinweis auf LOE- WENSTEIN39, HEGER, JAAG und MARTI mit den Schranken der kantonalen Organisationsautonomie bei den Ständeratswahlen auseinander: «Als gleichberechtigte Abteilung im Zweikammersystem des schweizerischen Bundesparlamentes ist er (sc.l. der Ständerat, wi) ein zentrales Parlamentsorgan. Die Wahl seiner Mitglieder sollte daher grundsätzlich den Anforderungen genügen, die im Verfassungsstaat an eine Parlamentswahl gestellt werden.» Dementsprechend haben die Kantone beim Erlass des für die Ständeratswahl massgebenden Wahlrechts «zu berücksichtigen, dass es sich bei der Wahl der Ständeräte um eine Wahl in eine dem Nationalrat gleichgestellte Parlamentskammer handelt. Ferner haben sie selbstverständlich die Vorgaben zu beachten, welche die Bundesverfassung und, gestützt auf besondere Kompetenzen des Bundes, die Bundesgesetze an die Ausübung der politischen Rechte stellen.»40 Denn bereits aufgrund der älteren herrschenden Lehre41 müssen die «Abgeordneten in den Ständerat (…) vom Volk oder von der Volksvertretung des Kantons, also dem Kantonsparlament, gewählt werden. Ein Kanton dürfte hingegen nicht vorsehen, dass die Ständeräte von der Kantonsregierung ernannt werden. (…) Der Ständerat ist allerdings nicht die Volkskammer, sondern die Vertretung der Kantone. Er besitzt jedoch die gleichen Befugnisse wie der Nationalrat und kann somit verhindern, dass ein Beschluss der Volkskammer zum Parlamentsbeschluss wird. Aus demokratischen Gründen kann daher nicht in Frage kommen, dass die Kantonsregierung die Vertretung des Kantons im Ständerat bezeichnet. Die Kantone sahen es denn auch von Anfang an als selbstverständlich an, dass die Ständeräte vom Volk oder vom Kantonsparlament gewählt werden müssen.»42 Auch in den USA wurden die Mitglieder der föderativen Kammer, des Senates – Vorbild des schweizerischen Ständerats - zunächst von den Gliedstaaten-Parlamenten gewählt; seit 1913 ist indessen in den Vereinigten Staaten von Bundesverfassung wegen die direkte Volkswahl vorgeschrieben.43 48. Einen anderen Aspekt gewinnt der kantonalen Kompetenz zum Erlass des Ständeratswahlrechts TANQUEREL44 ab: «Depuis 1977, tous les cantons connaissent une élection directe (…). La légitimation démocratique directe de l’ensemble de l’Assemblée fédérale est donc bien une réalité. Elle ne résulte cependant pas, pour le Conseil des Etats, de la Constitution fédérale, mais de la convergence, sur ce point, des constitutions cantonales.» 49. Bei der Kommentierung von BV Art. 39 betont ANDREAS KLEY45 zum Stimmrecht für Auslandschweizer: «(…) Soweit die kantonale Verfassung zwingend den politischen Wohnsitz verlangt, scheidet ein Stimmrecht der Auslandschweizer in kantonalen Angelegenheiten von Verfassung wegen aus. Will die KV den Auslandschweizern ein Stimmrecht gewähren, so muss sie ausdrücklich entsprechende Ausnahmen vom Wohnsitzprinzip zulassen.» Er kritisiert insofern mit guten Gründen (namentlich
36 HÄFELIN/HALLER/KELLER, SS. 442-445, speziell S. 443 Rz. 1496 und im selben Sinn AUBERT/MAHON, Art. 150 ch. 6 pp. 1169s mit Fussnote 6: «Le droit cantonal pourrait, par exemple, exiger le domicile dans le canton; il pourrait fixer un âge minimum supérieur à celui de la majorité civique, par exemple vingt-cinq ou trente ans – quoique la tendance actuelle n’aille guère dans ce sens-là. Un canton a, de son côté, fixé un âge maximum au-delà duquel on ne peut plus être élu, ce qui était discutable mais qui a été admis. Et ici revient la question des étrangers. Aujourd’hui, ni le droit jurassien ni le droit neuchâtelois ne leur reconnaît l’éligibilité; mais rien ne leur interdit de le faire et il appartiendrait alors aux électeurs du canton de décider s’ils enverront un étranger au Conseil des Etats.» sowie ebd., Fn 6: «Voir, en sens contraire, une déclaration énigmatique faite au Conseil des Etats, BO 2001 CE 480. Mais l’idée qu’une règle de droit fédéral exigerait la nationalité suisse de tous les membres de l’Assemblée fédérale et pas seulement des conseillers nationaux est une invention qui ne trouve actuellement aucune base dans la Constitution.» 37 KLEY, Art. 39 SS. 760f Rz. 5: «Die in Abs. 1 ebenfalls erwähnte Zuständigkeit der Kantone, die Stimmrechtsausübung in Verfassung und Gesetzen zu regeln (BGE 131 I 442 E. 3.1, 446 f.), ist deklaratorischer Natur. Sie besteht ohnedies aufgrund der kantonalen Organisationsautonomie. Die Kompetenz besteht aber nach Massgabe der in Art. 34 Abs. 2 statuierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit sowie den Mindestanforderungen des Art. 51 Abs. 1 (vgl. Botsch. VE 96, 224; BGer 1P.563/2001, E. 2.1, ZBl 2002, 538) und ist durch die vielfältigen Vorgaben der darauf beruhenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung begrenzt. (…)» und ebd., S. 761 Rz. 6 in fine: «(…) Der subjektive Anspruch auf die politischen Rechte in den Kantonen hat der Anforderung der Allgemeinheit und Gleichheit des Stimmrechts zu genügen.» 38 HANGARTNER/KLEY, S. 602 Rz. 1488. 39 LOEWENSTEIN, SS. 181-186. 40 HANGARTNER/KLEY, SS. 603f Rz. 1493. 41 HANGARTNER/KLEY S. 604 Rz. 1495 Fn. 14 verweisen hierzu auf SCHOLLENBERGER, S. 499; FLEINER/ GIACOMETTI, S. 505 Anm. 12; TRIVELLI, p. 184; AUBERT: Art. 80 Rz. 16; anderer Meinung noch BURCKHARDT, S. 658. 42 HANGARTNER/KLEY, S. 604 Rz. 1495 unter Hinweis auf HIS III/1, S. 365. 43 Amendment XVII Ziff. 1 der US-amerikanischen Bundesverfassung; dazu ROSSUM, pp. 413f; PRITCHETT, pp. 181f. 44 TANQUEREL, besonders p. 308 ch. 23. 45 KLEY: Art. 39 SS. 762f Rz. 10. Zu OW vgl. aber Fn. 69 hiernach; das gesetzgeberische Versehen in SO entstand dadurch, dass in Art. 25 Abs. 1 KV-SO («Das Stimm- und Wahlrecht steht allen Kantonseinwohnern mit Schweizer Bürgerrecht zu, die das 18. Altersjahr zurückgelegt haben») kategorisch das Wohnsitzprinzip verankert wurde, im Gesetz dann aber gleichwohl auch Auslandschweizern politische Rechte eingeräumt wurden.
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SO) mehrere Kantone (zu Unrecht allerdings OW, der das gesetzgeberische Versehen 1995 korrigiert hat). Er ortet die Anknüpfung an das Kantonsbürgerrecht bzw. den früheren Wohnsitz im Kanton im Umstand, «dass die genannten Kantone auf das BRPAS verweisen. Dort hat die Regelung des Art. 5 Abs. 1 nur den Sinn, die Stimmgemeinde zu bestimmen, das schweizerische Bürgerrecht haben ja alle Stimmberechtigten. Wenn der Kanton aber auf diese Norm verweist, so begründet der frühere Wohnsitz das kantonale Auslandschweizerstimmrecht, ohne dass der Betreffende das Kantonsbürgerrecht besitzen muss. Zudem erscheint eine Verletzung von Abs. 3 möglich, da entsprechende Kontrollen aufwendig sind. Als sachlich richtig erscheint die Lösung, die allein auf das (kantonale) Heimatrecht abstellt. Denn aufgrund der Personalhoheit besteht dann eine genügende Verbindung zwischen Auslandschweizern und betreffendem Kanton; ein allfälliger früherer Wohnsitz ist hingegen ein (zu) loses Band.»46 50. Ausserdem kann auch die Interpretation von BV Art. 51 in der Lehre zum Verständnis beitragen, ob die Nichtberücksichtigung der Auslandschweizer im kantonalen Elektorat bundesverfassungswidrig sei. RUCH47 konstatiert dazu: «(…) Die Demokratieforderung berührt die Organisation der Kantone; sie schränkt in diesem Bereich die Verfassungsautonomie der Kantone ein und begrenzt die Möglichkeiten des horizontalen Föderalismus (…). Die BV will eine minimale Homogenität der Staatsorganisation der Kantone zustande bringen und aufrechterhalten (eine ‹Einheit in der Vielfalt›). Die Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 Satz 1 sind von allen Kantonen erfüllt.» 2 Völkerrecht 51. Unter Hinweis auf LUZIUS WILDHABER48 verifizieren HANGARTNER/KLEY49 ihre dogmatischen Überlegungen (vgl. Rz. 47 hiervor) auch anhand der Normen internationaler Übereinkommen, die von der Schweiz ratifiziert wurden: «Gemäss Art. 3 des von der Schweiz nicht ratifizierten ersten Zusatzprotokolls zur EMRK verpflichten sich die Vertragsstaaten, Wahlen abzuhalten, welche die freie Äusserung der Meinung des Volkes bei der Wahl der gesetzgebenden Körperschaften gewährleisten. Weil der Ständerat dem Nationalrat völlig gleichberechtigt ist, würde sich diese Bestimmung auch auf seine Wahl beziehen. Da sowohl die direkte als auch die indirekte Volkswahl zulässig sind50, müssen die Mitglieder des Ständerates nach der Regelung der EMRK entweder von den Stimmberechtigten des Kantons oder von der kantonalen Volksvertretung gewählt werden.»51 52. Unter Hinweis auf NOWAK52 konstatieren HANGARTNER/KLEY hinsichtlich des UNO-Paktes II: «Zum gleichen Ergebnis führt Art. 25 Bst. a des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte der UNO. Die Bestimmung räumt den Staatsbürgern das Recht ein, an der Gestaltung der öffentlichen Angelegenheiten unmittelbar oder durch frei gewählte Vertreter teilzunehmen. In der gewaltenteiligen Demokratie beschränkt sich dieses Recht auf die Wahl der gesetzgebenden Körperschaften. Daraus ergibt sich, dass der Ständerat unmittelbar oder mittelbar volksgewählt und damit direkt oder indirekt demokratisch legitimiert sein muss.»53 53. Auf der einen Seite darf selbst ein Staat, der das erste Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention EMRK ratifiziert hat, auch vor dessen Art. 3 für die Verleihung des Stimmrechts den Wohnsitz im Wahlgebiet vorschreiben.54
46 KLEY: Art. 39 S. 763 Rz. 11. Die versehentliche Erwähnung von OW im Zusammenhang der Kritik wird in der 3. Auflage des Kommentars getilgt. 47 RUCH, S. 941 Rz. 7 unter Verweis u.a. auf WIEDERKEHR, 629. 48 WILDHABER: Erstes Zusatzprotokoll Art. 3 Rz. 61. 49 HANGARTNER/KLEY, SS. 604f Rzz. 1496f. 50 HANGARTNER/KLEY, S. 605 Rz. 1496 Fn. 20 verweisen hierfür auch auf VAN DIJK/VAN HOOF, 480. 51 HANGARTNER/KLEY, SS. 604f Rz. 1496. Dies unterscheidet die Schweiz seit 1913 gerade von der Bundesverfassung der USA (Amendment XVII): vgl. Rz. 47 Fn. 43 hiervor. 52 NOWAK, Rzz. 12 und 15 zu Art. 25 des International Covenant on Civil and Political Rights. 53 HANGARTNER/KLEY, S. 605 Rz. 1497. 54 VILLIGER, SS. 447-449 Rzz. 679-681, hier: SS. 448f Rz. 681 betr. das von der Schweiz nicht ratifizierte Zusatzprotokoll Nr. 1 Art. 3 zum Wahlrecht: «Die Bestimmung schliesst nicht aus, dass der Wohnsitz im Wahlgebiet bestehen muss (…).» mit den Entscheidbelegen ebd., Fn. 37: «Vgl. Nrn. 35385/97, Luksch c. Deutschland, DR 89-B S. 175; X. und Y. c. Italien, DR 90-A S. 5; 27120/95, Clerfayt c. Belgien, DR 90-B S. 35; 9914/82, X. c. Niederlande, DR 33 S. 242; 7566/76, X. c. Grossbritannien, DR 9 S. 121; 15404/89, Purcell c. Irland, HRLJ 12, 1991, S. 260f. (…).»
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54. Anderseits ist aber dort, wo es eingeräumt wurde, das «Stimmrecht der Auslandschweizer (…) völkerrechtlich nicht zu beanstanden, denn es handelt sich um einen Ausdruck des Personalitätsprinzips.»55 55. Aus diesen Gründen gelangt HANGARTNER56 nach einem Rechtsvergleich mit europäischen Staaten, insbesondere der Bundesrepublik Deutschland, zur Beurteilung: «Im Rechtsvergleich darf die Lösung des Bundes und jener Kantone, die das Auslandschweizer-Stimmrecht kennen, als grosszügig bezeichnet werden, insbesondere seitdem die briefliche Stimmabgabe vom Ausland her zugelassen ist.» 3 Kantonale politische Rechte der Auslandschweizerinnen und -schweizer (u.a. BV Art. 150 Abs. 3) 56. Mit dem klaren Verfassungswortlaut von Art. 150 Abs. 3 BV sind sich die Kommentatoren darin einig, dass die Zusammensetzung des Elektorats für die Ständeratswahlen von den Kantonen geregelt wird.57 Spezielle Beachtung verdienen einige Präzisierungen der nachfolgenden Autoren: 57. AUBERT58: «Le corps électoral est celui du canton, c’est l’ensemble des personnes qui ont les droits politiques en matière cantonale. A vrai dire, ce corps ne se distingue guère de celui des électeurs fédéraux domiciliés dans le canton: même âge pour la majorité civique, mêmes causes d’exclusion. Mais il peut y avoir une différence pour les Suisses de l’étranger et surtout pour les étrangers eux-mêmes, maintenant que deux cantons leur ont donné le droit de vote (cf. ad art. 136 n° 3) (…)». 58. HANGARTNER/KLEY59: «Je nachdem, ob ein Kanton das Stimmrecht der Auslandschweizer kennt oder nicht, wirken somit auch die in den Angelegenheiten des Kantons stimmberechtigten Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland mit41. Es gibt also Mitglieder des Ständerates, die auch von Auslandschweizern mitgewählt werden, und solche, bei deren Wahl Auslandschweizer nicht mitentscheiden konnten.» HANGARTNER/KLEY erinnern daran, dass der Verfassungsvorentwurf 1977 den Kantonen das Auslandschweizerstimmrecht sogar verbieten wollte60, und ziehen als Fazit: «Das Stimmrecht der Auslandschweizer in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten ist wegen der in der Regel fehlenden Verbundenheit und Kenntnis der Verhältnisse und Abstimmungsgeschäfte noch problematischer als im Bund. Dies erklärt wohl, warum nur eine Minderheit von Kantonen es eingeführt hat.»61 59. POLEDNA62 vergleicht den Anteil der Bundesnormen und der kantonalen Regeln bei den Ständeratswahlen: «Die Ständeratswahlen werden einerseits durch das Bundesrecht, anderseits (und viel weitgehender) durch das kantonale Recht geregelt. Das Bundesrecht gibt die wichtigsten Grundsätze der Wahl vor (Allgemeinheit und Gleichheit der Wahl und Beachtung der Wahl- und Abstimmungsfreiheit) und weist die den Kantonen zustehende Anzahl von Ständeratssitzen zu. Im übrigen können die Kantone die Wahl näher regeln. Sie sind in diesem Rahmen frei hinsichtlich der Festlegung des aktiven und passiven Wahlrechts, des Zeitpunkts der Wahl und der Wahlperiodizität (Amtsdauer). Aus
55 So (unter Hinweis auf VERDROSS/SIMMA, S. 655) KLEY: Art. 39 S. 761 Rz. 7: «Die politischen Rechte in Bund, Kantonen und Gemeinden sind gemäss Abs. 2 Satz 1 grundsätzlich am Wohnsitz auszuüben. Dieser sog. politische Wohnsitz gemäss Art. 3 Abs. 1 BPR ist in der Regel jene Gemeinde, wo der Stimmberechtigte wohnt und angemeldet ist. Das Wohnsitzerfordernis im Bund hat lediglich die verfahrensrechtliche Bedeutung, dass der in der Schweiz niedergelassene Stimmberechtigte sein Stimmrecht im Bund am Wohnort wahrnimmt. Dagegen hängt das subjektive Stimmrecht im Bund gemäss Art. 136 Abs. 1 überhaupt nicht vom Wohnsitz in der Schweiz ab. Das zeigt auch Art. 40 Abs. 2, wonach der Bund Vorschriften über die Ausübung der politischen Rechte der Auslandschweizer im Bund erlassen kann, was mit dem BG über die politischen Rechte der Auslandschweizer vom 19. Dezember 1975 (SR 161.5, nachfolgend BPRAS) geschehen ist.» 56 HANGARTNER, Stimmrecht S. 248. 57 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER I, p. 35 n. 84; HALLER, p. 115 n. 257 und p. 120 n. 271; HANGARTNER/KLEY, SS. 603f Rzz. 1492f und S. 607 Rz. 1505 («Wahlberechtigt bei den Ständeratswahlen sind die Stimmberechtigten des Kantons»); RHINOW, S. 145 Rzz. 788-790, hier: Rz. 789; TSCHANNEN, SS. 332f § 24 Rzz. 3-4, S. 402 § 30 Rz. 8 erstes Lemma und SS. 423f § 32 Rzz. 7 und 9; LANZ, Art. 150, SS. 2321-2323, speziell S. 2323 Rz. 7 («Die Wählbarkeit bzw. die Amtsdauer ist in einzelnen Kantonen eingeschränkt. Im Kanton Genf muss ein Mitglied des StR mindestens 27 Jahre alt sein [Art. 51 und 104 KV GE], im Kanton Glarus darf es nicht älter als 65 Jahre alt sein [Art. 78 Abs. 4 KV GL]. Im Kanton Jura ist die Amtsdauer auf 12 Jahre beschränkt [Art. 66 Abs. 1 KV JU]).» Zur Fortentwicklung in GE 2012 vgl. hiervor, Rz. 10 Fn. 9. 58 AUBERT/MAHON, Art. 150, pp. 1168 à 1171 und vor allem p. 1169s. ch. 5 sowie p. 1170 note 5. 59 HANGARTNER/KLEY, S. 608 Rz. 1506; vgl. auch ebd., S. 52 Rzz. 116 und 117. 60 HANGARTNER/KLEY, S. 53 Fn. 136 unter Hinweis auf VE 1977 Art. 39 und den Bericht der Expertenkommission, S. 100. 61 HANGARTNER/KLEY, S. 53 Rz. 118. Vgl. Rz. 5 hiervor. 62 POLEDNA, S. 369 Rz. 17 (II. Ständeratswahlen, A. Regelungszuständigkeit); in Fnn. 36f verweist POLEDNA auf BGE 121 I 138ff und bemerkt, dass die Kantone das Wahlgeheimnis nicht beachten müssen und dass der Ständerat denn auch keine bestimmte Amtsperiode kennt.
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diesem Grund werden die Ständeratswahlen, obschon sie ein Organ des Bundes betreffen, als kantonale Wahlen betrachtet.» 60. DENISE BUSER63 schält die beschränkte Tragweite von BV Art. 150 Abs. 3 heraus: «Die Befugnis der Kantone zur Einführung des Stimmrechts für Auslandschweizer und -schweizerinnen in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten ergibt sich bereits aus Art. 3 BV. Der Bund hat nur die Kompetenz, Regeln über die Ausübung der politischen Rechte der Auslandschweizer und -schweizerinnen in Bundessachen zu erlassen.» 4 Förderungskompetenzen des Bundes zugunsten der Fünften Schweiz (BV Art. 40) 61. Den Verfassungskommentatoren zeigen Wortlaut und Entstehungsgeschichte, dass der Bund wie ehedem unter der früheren Bundesverfassung (aBV Art. 45bis)64 die Ausübung politischer Rechte von Auslandschweizerinnen und -schweizern einzig auf die Bundesebene beschränkt regeln darf. «Für die Frage, ob und wie Auslandschweizer an kantonalen Wahlen und Abstimmungen teilnehmen können, gilt das kantonale Recht.(…)»65 62. HANGARTNER66 hat es in der Festschrift AUBERT 1995 erstmals unternommen, die neu entstandenen kantonalen Regelungen zum Stimmrecht der Auslandschweizer kritisch zu sichten, systematisch zu ordnen und zu beurteilen: Legitim erscheint ihm einzig die Einräumung des Stimmrechts an im Ausland lebende Kantonsbürgerinnen und -bürger, nicht jedoch die Anknüpfung an einen früheren, bloss vorübergehenden Wohnsitz im Kanton: «Es fehlt die sachliche Grundlage, wenn ein Kanton Personen das Stimmrecht verleiht, die weder seine Bürger sind noch im Kanton wohnen. (…) Die Regelung der Stimmrechtsausübung darf (…) nicht mit der Grundatzfrage der Stimmrechtseinräumung vermengt werden. Dass ein Schweizer Bürger irgendwann einmal, vielleicht sogar nur ganz kurz, in einem anderen Kanton als seinem Heimatkanton gelebt hat, ist kein zureichender Grund, ihm das Stimmrecht in diesem Kanton zu verleihen. Die angebliche Übernahme der Bundesregelung durch die Kantone (…) beruht auf einem Missverständnis.» HANGARTNER schliesst: «Lateinische Klarheit und ‹germanischer Nebel› kennzeichnen somit die Art und Weise, wie französisch- und italienischsprachige Kantone einerseits und deutschsprachige Kantone anderseits den Auslandschweizern das Stimmrecht einräumen.» Das Missverständnis kann bedeutsame Folgen haben, wie HANGARTNER (op. cit. S. 247) zeigt: «Wenn der Kanton, wie es zum Teil richtigerweise geschieht, die Heimatgemeinde als Stimmgemeinde bezeichnet, der Stimmberechtigte in eidgenössischen Angelegenheiten aber eine frühere Wohnsitzgemeinde als Stimmgemeinde gewählt hat, fallen die Stimmgemeinden in eidgenössischen und kantonalen Angelegenheiten auseinander. Diese Ungereimtheit kann befriedigend nur dadurch behoben werden, dass der Bund auch hinsichtlich der Ausübung der politischen Rechte zum naheliegenden Heimatprinzip übergeht.» 5 Schlussfolgerungen 63. In seltener Einmütigkeit leitet die Doktrin bis heute aus BV Art. 39, Art. 40, Art. 51 und Art. 150 Abs. 3 ab, dass die Gesetzgebungskompetenz für die Wahl des Ständerates abgesehen von klaren bundesverfassungsrechtlichen Vorgaben kantonale Prärogative geblieben ist und dass bis dato auch keine internationalen Schranken diese Befugnis beschneiden.
63 DENISE BUSER, S. 105 Rz. 263. 64 Vgl. BBl 1997 I 225 mit Fn. 84 unter Hinweis auf ETIENNE GRISEL, Art. 45bis Rz. 10. 65 KELLERHALS, Art. 40, S. 768 Rz. 5 unter Hinweis auf HANGARTNER, Stimmrecht S. 242. 66 HANGARTNER, Stimmrecht S. 244: «Auch einige Kantone räumen den Auslandschweizern das Stimmrecht ein. Sie treffen allerdings unterschiedliche Lösungen. Die Kantone Tessin, Genf und Jura erklären ihre Bürger im Ausland als stimmberechtigt. Diese Lösung ist richtig. Sie entspricht der Ordnung im Bund. Grundlage der Regelung ist die Personalhoheit, die dem Kanton gegenüber den Kantonsbürgern (so wie dem Bund gegenüber den schweizerischen Staatsangehörigen) zusteht. Die Kantone Obwalden, Basel-Landschaft und Solothurn ermöglichen demgegenüber jenen Auslandschweizern die Ausübung des Stimmrechts, die entweder Kantonsbürger sind oder früher einmal im Kanton gewohnt haben. Diese Regelung ist nicht legitim.» Die versehentliche und niemals umgesetzte Obwaldner Regelung wurde jedoch noch vor Erscheinen von HANGARTNERS Kritik korrigiert. Die versehentliche Kritik KLEYS (Art. 39 S. 763 Rz. 11) von 2008 ist in der 3. Auflage des Kommentars getilgt; vgl. Rz. 49 mit Fn. 46 sowie Fn. 55 hiervor.
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C Zum Vergleich: Bundesbehördlicher Umgang mit Altersschranken bei kantonalen Wahlen 64. Der Bundesrat hat sich sukzessive deutlicher gegen die Zulassung von Altersschranken zunächst für Legislativämter und später generell für Behörden ausgesprochen, welche vom Volk gewählt werden.67 Freilich hat die Bundesversammlung eine maximale Altersschranke für die Wählbarkeit in den Regierungsrat und in den Ständerat noch 198968 und allein in den Regierungsrat noch 199669 anlässlich der Gewährleistung der Kantonsverfassungen akzeptiert, derweil minimale Altersschranken sowohl allein für den Regierungsrat70 als auch für den Staatsrat ebenso wie für den Ständerat71 älteren Datums sind und mittlerweile sowohl im Kanton Freiburg (weiland ebenfalls 25 Jahre) als auch im Kanton Genf (weiland 27 Jahre) mit den neuen Kantonsverfassungen abgeschafft worden sind. VII Zur Stellung der zweiten Parlamentskammer im internationalen Vergleich 65. Zwar haben sich manchenorts die Verhältnisse seit dem Befund HANGARTNERS von 1996 (vgl. Rz. 62 hiervor) erheblich gewandelt; doch zeigt auch die neue Erhebung der Venedig-Kommission (vgl. Rz. 19 Tab. 3 hiervor; Regelungseinzelheiten vgl. Anhang IX Tab. 19) nur einen Teilaspekt der Problemstellung. Zusätzlich zu berücksichtigen sind neben neueren Regelungen einer eigenen Vertretung der Auslandbürgerinnen und -bürger in nationalen Parlamenten mit vorreservierten Sitzen (vgl. dazu Anhänge V–VIII, Tabb. 15–18) auch Unterschiede hinsichtlich des Charakters der zweiten Kammer in ausländischen Staaten und der Entscheidbefugnisse der zweiten Kammer in Bundesstaaten (dazu vgl. auch Rz. 66 Tab. 10 hiernach):
67 BBl 1942 418 und 584, 1959 I 1425 und 1578, 1968 II 53 und 1288, 1989 III 736 und 739-743, 1996 I 1029, 2004 2116f, 2136–2142 und 2145 = http://www.admin.ch/ch/d/ff/2004/2113.pdf (Bericht des Bundesrates vom 21. April 2004 über Altersschranken auf kantonaler und kommunaler Ebene für Mitglieder der Exekutive und der Legislative [in Erfüllung der Motion EGERSZEGI-OBRIST. Forderung eines Berichts bezüglich Seniorendiskriminierung 02.3413 n, die der N am 21. März 2003 als Postulat überwiesen hat]). Dazu vgl. SCHWEIZER: Art. 8 Abs. 1 und 2 S. 209 Rz. 65 in fine. 68 KV-GL Art. 78 Abs. 4 (heute: 5). 69 KV-AR Art. 66. 70 KV-SZ § 26 Abs. 5: 25 Jahre. 71 aKV-GE Art. 51 in Verbindung mit Art. 104: 27 Jahre gegenüber nKV-GE Art. 48 Abs. 1: 18 Jahre.
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Tabelle 9 Die Stellung der zweiten Parlamentskammer in Staaten Europas Staat (zitiert sind jeweils die einschlägigen Verfassungsartikel) Bundesstaat 2. Kammer existiert Entscheidbefugnis Instruktionsbindung? ja nein nein ja gleich wie 1. Kammer reduziert nein ja, an Belgien 1 67 36/74/78f 42 Bulgarien 2 62/63 Deutschland 20/79 50 51/63/74a 51 Landesregierung Dänemark 1/3 28 Estland 2 59 Finnland 1/4 24 Frankreich 1 24 39/46 27 Griechenland 1 51 Grossbritannien A B C D Irland 5 18 20f 15 X Italien 5 55 70–82 67 Kroatien 1 70 80/81 74 Lettland 2/3 5 – Litauen 3 5/55 – Luxemburg 1/2 50 – Niederlande 123 51 82 67 Österreich 2 34 42 56 Polen 3 97 95/121 104/108 Portugal 6 147 – Rumänien 1 61 75 anders 69 Schweden I.1/7 III.1 – Slowakei 3 72 – Slowenien 4 96 97 107 <> 96 Interessen Spanien 2 66 81/90 79 Tschechien 1 15 46f 26 Summe 3 22 11 14 1 13 11 1 Schweiz 1/3 148 156/159 161 Legende zu Tabelle 8: A = Government of Wales Act vom 31.07.1998, Scotland Act vom 19.11.1998, Northern Ireland Act vom 19.11.1998. B = Veto-Bill von 1911 C = Veto-Bill von 1911, Section 1 Subsection 1 und Section 6 D = Ungeschriebener Grundsatz; vgl. aber Bill of Rights von 1689, Section 8! 66. Einzig der Einheitsstaat Italien – Föderalisierungsbestrebungen sind dort bisher rudimentär geblieben – kennt in Europa heute so wie die Schweiz ein Zweikammerparlament mit identischen Kompetenzen beider Häuser. Und auch weltweit sieht es nicht anders aus: Soweit überhaupt Zweikammerparlamente vorhanden sind, haben weder die bedeutendsten aussereuropäischen Bundes-
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staaten (Äthiopien, Argentinien, Australien, Brasilien, Indien, Kanada, Nigeria, Russland und die Vereinigten Staaten) noch andere besonders wichtige Staaten wie Japan oder Südafrika identische Kompetenzen beider Parlamentskammern vorgesehen: Tabelle 10 Zweite Parlamentskammern in ausgewählten Staaten ausserhalb Europas Staat Wahlkörper Funktion gegenüber 1. Kammer Bemerkungen
*) ist kein Bundesstaat Wahlperiode Volk andere gleich anders Äthiopien 5 Jahre möglich Cst. 61 III/67 Cst. 61 III Cst. 55<>62
Argentinien 6 Jahre Cst. 54 + 56 Cst. 52, 53 + 59 aber gleiche Funktion in der Gesetzgebung: Cst. 78/83 Australien 6 Jahre Cst. 7 + 8 Cst. 53 Brasilien 8 Jahre Cst. 46 Cst. 51 <> 52 alle 4 Jahre 1/3 bzw. 2/3 erneuert Indien 6 Jahre Cst. 80 IV Cst. 109 alle 2 Jahre 1/3 erneuert Japan 6 Jahre Cst. 46 Cst. 59/60 *) alle 2 Jahre 1/3 erneuert Kanada lebenslang BNA 3 ja BNA 53 ausser bei Verfassung und Finanzgesetzen in der Gesetzgebung gleiche Funktion Nigeria 4 Jahre Cst. 75 II Cst. 12 III Russland 4 Jahre Cst. 32 Cst. 95 Cst. 102 <> 105
Südafrika Cst. 60/61 Cst. 73–78 *) Eigener Beginn je Provinz USA 6 Jahre Art. I Sect. 2 subsect. 2 + Amendment XVII Art. I Sect. 2, 3 + 7 alle 2 Jahre 1/3 erneuert 67. Zuweilen dient die zweite Kammer in ausländischen Staaten nebst anderem der spezifischen parlamentarischen Vertretung von Auslandbürgerinnen und -bürgern. So weisen u.a. Frankreich, Italien, Kroatien und Kolumbien ein Zweikammerparlament auf. Keiner dieser Staaten ist ein Bundesstaat. Mit einigen wenigen anderen Staaten (in Europa: Portugal; in Afrika: Algerien, Angola, Kap Verde und Moçambique, in Lateinamerika: Equador und Panama, vgl. Anhang V–VIII Tabb. 15–18) kennen die Grundgesetze dieser Staaten vorreservierte Sitze für Auslandbürger. Überwiegend kennen Staaten diese Lösung, welche aktiv oder passiv von Kolonialismus und/oder Kriegen geprägt wurden oder wirtschaftlich bedingt eine ausgeprägt hohe Anzahl Emigranten aufweisen.
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VIII Die Antwort der Bundesverfassung zum Problem A Grundsätze der Verfassungsauslegung 68. «Nach herrschender Lehre und Praxis gelten für die Auslegung der Verfassung im wesentlichen die gleichen Grundsätze, wie für die Auslegung öffentlich rechtlicher Normen tieferer Stufe.(…) Das Problem allerdings, dass der Bundesverfassung von 1874 mit den Jahren die innere Systematik immer mehr fehlte und das Verhältnis der aus verschiedenen Epochen stammenden Bestimmungen unte