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VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 90
JAAC 2/2009 du 10 juin 2009
2009.7 (p. 90-123) Rapport sur l'annexe de l'ordonnance sur l'organisation du gouvernement et de l'adminstration (OLOGA) ChF, section du droit Rapport du 12 décembre 2008
Mots clés: Distinction d’ordre organisationnel, administration fédérale centrale et décentralisée, modèle des quatre cercles, critères typologiques, critère de la personnalité juridique. Stichwörter: Organisationsrechtliche Abgrenzung, zentrale und dezentrale Bundesverwaltung, 4- Kreise-Modell, typologische Kriterien, Kriterium der Rechtspersönlichkeit. Termini chiave: Delimitazione organizzativa, amministrazione federale centralizzata e decentralizzata, modello dei quattro cerchi, criteri tipologici, criterio della personalità giuridica.
Regeste: Le rapport propose de procéder désormais au classement des unités administratives dans le secteur décentralisé ou dans le secteur externe sur la base d’une combinaison de critères typologiques de distinction: Le critère de la forme juridique ou de la forme d’organisation (p.ex. établissement ou société anonyme) sert de premier critère – provisoire – de distinction. Sont ensuite considérés concrètement les types de tâches au sens du rapport sur le gouvernement d’entreprise (FF 2006 7799): la tâche administrative confiée est-elle une tâche ministérielle, une prestation à caractère monopolistique, une tâche de surveillance de l’économie ou de la sécurité ou encore une prestation fournie sur le marché ? Un autre critère de distinction est le degré de participation de la Confédération en tant que qu’organisme de financement à l’exécution des tâches. Pour les sociétés anonymes, la participation financière se mesure au taux de participation au capital-actions. La Confédération participe par exemple à hauteur de 52 % au capital-actions de Swisscom et à hauteur de 99,94 % à celui de Skyguide. La participation financière peut aussi varier d’un établissement à l’autre: la RFA est par exemple financée intégralement par la Confédération (qui perçoit aussi tous ses excédents comptables), tandis que l’institut Swissmedic est financé conjointement par la Confédération et les cantons. Il faut en outre prendre en considération la participation organisationnelle. Celle-ci s’exprime par exemple dans le fait qu’un établissement soit organisé et porté dans le cadre d’un partenariat social. C’est par exemple le cas pour la CNA et Publica. Les possibilités qu’a le Conseil fédéral, en tant qu’autorité exécutive suprême, d’exercer une influence sont dans ces cas réduites. Il est enfin aussi très important se savoir si l’exécutif (le Conseil fédéral ou un département) dirige une organisation en nommant ou révoquant ses organes de direction suprêmes. Entrent alors en ligne de compte notamment les organes stratégiques de direction (conseils d’administration ou conseils d’institut) et les organes opérationnels (direction), dont l’exécutif nomme les membres – en particulier pour les établissements – sur la base des actes législatifs déterminants ou en raison de leur rôle en tant qu’assemblée générale d’une société anonyme.
Regeste: Der Bericht schlägt vor, die Zuordnung der Verwaltungsträger zum dezentralen oder zum externen Bereich neu aufgrund einer Kombination von typologischen Abgrenzungskriterien vorzunehmen:
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Das Kriterium der Rechts- bzw. Organisationsform (z.B. Anstalt oder Aktiengesellschaft) dient dabei als erstes bzw. provisorisches Abgrenzungskriterium. Danach werden im konkreten Fall die Aufgabentypen im Sinne des Corporate-Governance-Berichts (BBl 2006 8233) als weitere Abgrenzungskriterien herangezogen: handelt es sich bei der übertragenen Verwaltungsaufgabe um eine Ministerialaufgabe, um Dienstleistungen mit Monopolcharakter, um eine Aufgabe der Wirtschafts- und der Sicherheitsaufsicht oder um Dienstleistungen am Markt? Als weiteres Kriterium spielt für die Zuordnung auch eine Rolle, inwieweit der Bund als finanzieller Träger an der Aufgabenerfüllung partizipiert. Die finanzielle Trägerschaft zeigt sich bei Aktiengesellschaften namentlich an der prozentualen Beteiligung am Aktienkapital. An der Swisscom z.B. hat der Bund nunmehr eine Beteiligung von 52 %, an der Skyguide hingegen eine Beteiligung von 99,94 %. Auch bei Anstalten kann die finanzielle Beteiligung variieren. Die EAV z.B. wird finanziell vollständig vom Bund getragen (und der Bund vereinnahmt auch ihren Rechnungsüberschuss), während die Swissmedic unter der gemeinsamen finanziellen Trägerschaft von Bund und Kantonen steht. Zudem ist auch die organisatorische Trägerschaft in Betracht zu ziehen. Sie äussert sich z.B. darin, dass eine Anstalt sozialpartnerschaftlich organisiert und getragen wird. Dies ist z.B. der Fall bei der SUVA und bei der Publica. Die mögliche Einflussnahme des Bundesrates als oberste vollziehende Bundesbehörde ist in diesen Fällen dementsprechend reduziert. Von erheblicher Bedeutung ist schliesslich auch, ob die Exekutive (der Bundesrat oder ein Departement) eine Organisation steuert, indem sie ihre obersten Leitungsorgane wählt bzw. abberuft. In Betracht fallen dabei namentlich die strategischen Leitungsorgane (Verwaltungs- bzw. Institutsräte) sowie die operativen Leitungsorgane (Direktionen), welche die Exekutive insbesondere bei Anstalten aufgrund der massgeblichen Erlasse oder aufgrund ihrer Stellung als Generalversammlung einer Aktiengesellschaft besetzt. Regesto: Nel rapporto si propone di classificare gli enti incaricati di svolgere compiti amministrativi in settori decentralizzati o esterni in base a una combinazione di criteri tipologici. Il criterio della forma giuridica o del tipo di organizzazione (ad es. istituto o società anonima) costituisce un primo e provvisorio criterio di delimitazione. Come ulteriori criteri di delimitazione possono essere presi in considerazione nel caso concreto i tipi di compiti definiti nel rapporto sul governo d’impresa (FF 2006 7545): il compito amministrativo trasferito rappresenta un compito ministeriale, una prestazione a carattere monopolistico, un compito di vigilanza sull’economia e sulla sicurezza oppure una prestazione sul mercato? Un ulteriore criterio di classificazione è rappresentato dall’entità della partecipazione finanziaria della Confederazione nell’adempimento dei compiti. Nelle società anonime la responsabilità finanziaria si riflette segnatamente nella partecipazione percentuale nel capitale azionario. Se presso Swisscom la Confederazione ha ad esempio una partecipazione del 52 per cento, presso Skyguide è del 99,94 per cento. Anche presso gli istituti la partecipazione finanziaria può variare. Presso la RFA la responsabilità finanziaria è integralmente assunta dalla Confederazione (che incassa pure le eccedenze), mentre presso Swissmedic è condivisa da Confederazione e Cantoni. Occorre inoltre prendere in considerazione la responsabilità organizzativa. In un istituto, ad esempio, l’organizzazione e la responsabilità sono prerogative delle parti sociali: è il caso ad esempio della SUVA e di Publica. In questi casi la possibile influenza del Consiglio federale quale suprema autorità d’esecuzione è quindi ridotta. Infine, è estremamente importante determinare se l’autorità esecutiva (il Consiglio federale o un dipartimento) influisce sull’organizzazione, nominando o destituendo gli organi direttivi supremi. Sono presi segnatamente in considerazione gli organi direttivi strategici (consigli d’amministrazione o d’istituto) e gli organi direttivi operativi (direzioni) che l’esecutivo nomina, in particolare negli istituti, sulla base delle normative applicabili o per il loro statuto di assemblea generale di una società anonima. Base juridique: Loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA, RS 172.010); Ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA; RS 172.010.1) Rechtliche Grundlagen: Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010); Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordung vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.1 Basi legali: Legge del 21 marzo 1997 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (LOGA; RS 172.010); Ordinanza del 25 novembre 1998 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (OLOGA; RS 172.010.1)
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Annexe de l’ordonnance sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA) Rapport du Conseil fédéral
du 12 décembre 2008
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Condensé Etat de la question La liste des unités administratives internes à l’administration fédérale figure dans l’annexe de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLO- GA ; RS 172.010.1). Il n’existe toutefois pas de critères unifiés et incontestés pour déterminer si une unité administrative est rattachée à l’administration fédérale décentralisée ou si elle constitue un exécutant externe de tâches de l’administration. Dans la pratique, il en résulte des difficultés d’interprétation et d’exécution récurrentes, ce qui est d’autant plus dommageable que l’attribution à l’une ou à l’autre catégorie entraîne souvent des conséquences juridiques importantes (par exemple en ce qui concerne le champ d’application d’un acte). Lors de sa séance du 16 janvier 2008, le Conseil fédéral a chargé la Chancellerie fédérale de réexaminer l’annexe de l’OLOGA, en collaboration avec les départements, et de lui présenter un rapport pour la fin de 2008. Objet et structure du rapport Le présent rapport élabore des critères permettant de tracer la limite entre unités de l’administration fédérale décentralisée et exécutants externes de tâches de l’administration. A l’occasion d’une révision ultérieure de l’annexe de l’OLOGA, ces critères permettront de dresser une liste juridiquement pertinente des unités administratives faisant partie de l’administration fédérale décentralisée. Le rapport est structuré comme suit : l’historique de l’annexe de l’OLOGA, sa portée juridique et les motifs justifiant sa révision sont présentés tout d’abord au chiffre 1. Les principes du droit organisationnel sont ensuite exposés au chiffre 2. Les conséquences du rattachement à l’administration fédérale décentralisée ou au domaine externe occupent le chiffre 3 et le chiffre 4 est consacré au modèle de gestion d’entreprise dit « des 4 cercles ». Un certains nombre de critères formels et typologiques pour une nouvelle délimitation entre unités rattachées et unités externes sont examinés et définis au chiffre 5 et évalués au chiffre 6. Enfin, les conclusions occupent le chiffre 7. Résultat et suite des travaux Le rattachement des exécutants de tâches de l’administration au domaine décentralisé ou au domaine externe s’effectuera sur une nouvelle base combinant des critères de délimitation typologiques. Le critère de la forme juridique ou de la forme d’organisation (établissement ou société anonyme, p. ex.) ne jouera que le rôle d’un critère de délimitation préliminaire, voire provisoire. En un deuxième temps, la typologie des tâches de l’administration, au sens du rapport sur le gouvernement d’entreprise, fournira des critères de délimitation plus ciblés : la tâche déléguées relève-t-elle des pouvoirs publics (tâche ministérielle), s’agit-il d’une prestation de services ayant un caractère monopolistique, d’une tâche de surveillance portant sur l’économie ou la sécurité, ou encore d’une prestation de services fournie sur le marché ? Autre critère de rattachement : le taux de participation financière de la Confédération. Dans le cas des sociétés anonymes, la participation financière à l’exécution des tâches se manifeste en particulier par le taux de participation au capital-actions. A titre d’exemple, la Confédération ne participe qu’à hauteur de 52 % au capital de Swisscom, alors que ce taux s’élève à 99,94 % en ce qui concerne Skyguide. En ce qui concerne les établissements, la participation financière peut également varier. La responsabilité de financer la Régie fédérale des alcools, p. ex., incombe entièrement à la Confédération (qui encaisse également l’excédent comptable de cette régie), alors que le financement de Swissmedic est assuré conjointement par la Confédération et par les cantons. Le critère de la responsabilité organisationnelle devra également être pris en compte. Son importance est notamment manifeste lorsqu’un établissement est organisé et géré sur le mode du partenariat social, comme c’est le cas, p. ex., avec la CNA et la PUBLICA. Les capacités d’intervention du Conseil fédéral, à titre d’autorité exécutive fédérale suprême, sont alors réduites en conséquence. Le fait que l’exécutif (Conseil fédéral ou département) puisse exercer la direction d’une organisation en nommant ou en révoquant les organes directeurs suprêmes est également essentiel. Il s’agit là notamment des postes que l’exécutif pourvoit dans les organes de direction stratégique (conseil d’administration ou d’institut) et de direction opérationnelle (direction), essentiellement au sein des établissements, en vertu des actes législatifs applicables ou du statut d’assemblée générale d’une société anonyme que l’exécutif revêt. Dans le domaine de l’administration fédérale décentralisée, l’OLOGA devra être entièrement révisée sur la base du nouveau schéma de délimitation entre unités de l’administration fédérale décentralisée et exécutants externes de tâches de l’administration. En fonction des critères de délimitation typologiques, certaines unités administratives pourront être rattachées à l’« administration fédérale décentralisée » directement dans l’ordonnance. Il s’agit en l’occurrence :
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a) des corporations, établissements et fondations autonomes érigés par la législation fédérale, dans la mesure où ils ne fournissent pas de prestations sur le marché et ne sont pas gérés sur le mode du partenariat social, et b) des sociétés anonymes dans lesquelles la Confédération dispose d’une majorité en termes de capital ou de voix, dans la mesure où elles ne fournissent pas de prestations sur le marché. L’annexe de l’OLOGA comprendra donc une liste aussi complète que possible des diverses organisations répondant à ces critères typologiques. Elle comprendra également toutes les unités de l’administration fédérale décentralisée qui ne disposent pas de la personnalité juridique, comme les commissions à pouvoir décisionnel. Les organisations qui ne font pas partie de l’administration fédérale décentralisée ne devront figurer ni dans l’OLOGA ni dans l’annexe.
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Table des matières
Bibliographie ........................................................................................................... 97 Liste des abréviations ............................................................................................. 98 Titres abrégés et sigles d’actes législatifs .......................................................... 100 1. Introduction ................................................................................................. 102 1.1 Etat de la question et objectifs du rapport ..................................................... 102 1.2 Aperçu du contenu ........................................................................................ 102 1.3 Historique de l’annexe de l’OLOGA .............................................................. 102 1.4 Nécessité d’une révision ............................................................................... 103 2. Principes de droit organisationnel ............................................................ 104 2.1 L’administration fédérale ............................................................................... 104 2.1.1 L’administration fédérale centrale ................................................................. 104 2.1.2 L’administration fédérale décentralisée ........................................................ 105 2.1.3 Délimitations du droit organisationnel en vigueur ......................................... 106 2.1.4 Les commissions extraparlementaires .......................................................... 106 a) Les commissions à pouvoir décisionnel .................................................. 107 b) Les commissions consultatives ............................................................... 107 2.1.5 Les autres unités administratives rattachées à l’administration .................... 107 2.1.6 Les établissements et les entreprises autonomes ........................................ 108 2.2 Les exécutants externes de tâches de l’administration ................................. 110 2.2.1 Interprétation littérale .................................................................................... 110 2.2.2 Historique ...................................................................................................... 110 2.2.3 La notion de « tâches de l’administration » ................................................... 110 2.2.4 Transfert de tâches à des exécutants externes ............................................ 111
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3. Conséquences du rattachement à l’administration fédérale décentralisée ou au domaine externe ............................................................................... 112 4. Le modèle des quatre cercles : un modèle d’économie d’entreprise .... 115 5. Critères envisageables pour une nouvelle délimitation .......................... 115 5.1 La personnalité juridique ............................................................................... 116 5.2 Critères de délimitation typologiques ............................................................ 116 5.2.1 Choix de la forme juridique et de la forme d’organisation ............................. 116 5.2.2 Caractère de la tâche administrative ............................................................ 117 5.2.3 Pilotage (responsabilité financière et organisationnelle ; liens avec le pouvoir exécutif) ........................................................................................................ 118 5.2.4 Combinaison des critères typologiques et classification ............................... 119 6. Evaluation des deux modèles .................................................................... 121 6.1 Le critère de la personnalité juridique ........................................................... 121 6.2 Evaluation des critères typologiques ............................................................ 122 7. Conclusions ................................................................................................ 122
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Bibliographie Sauf indication contraire, les ouvrages mentionnés ci-dessous sont cités par le nom de l’auteur suivi de l’indication des pages, des paragraphes et/ou des chiffres marginaux. Biaggini Giovanni Kommentar zu Art. 178, in : Ehrenzeller Bernhard et al. (éd.), Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar (St.Galler Kommentar), 2e éd., Zurich/St.Gall/Bâle/Genève 2008 Eichenberger Kurt Commentaire de l’art. 102, in : Aubert Jean-François et al. (éd.), Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, classeur IV, Bâle/Zurich/Berne (état en juin 1988) Furrer Christian Bundesrat und Bundesverwaltung : ihre Organisation und Geschäftsführung nach dem Verwaltungsorganisationsgesetz, Bundesgesetz vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung, Berne 1986 Gutzwiller Max Das Recht der Verbandspersonen, Grundsätzliches, in : Gutzwiller Max et al. (éd.), Schweizerisches Privatrecht, vol. II, Bâle/Stuttgart 1967
Häfelin Ulrich / Haller Walter Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5e éd., Zurich 2001 Häfelin Ulrich / Müller Georg Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich/Bâle/Genève 2002 Müller Andreas Rechtsfragen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, in : Jaag Tobias (éd.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zurich 2000
Sägesser Thomas Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997, Stämpflis Handkommentar SHK, Berne 2007 cité : Sägesser, LOGA idem Die Bundesbehörden, Bundesversammlung - Bundesrat - Bundesgericht, Kommentar, Beiträge und Materialien zum 5. Titel der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 2000 cité : Sägesser, Autorités fédérales Tschannen Pierre / Zimmerli Ulrich Allgemeines Verwaltungsrecht, 2e éd., Berne 2005 Vogel Stefan Einheit der Verwaltung – Verwaltungseinheiten, Grundprobleme der Verwaltungsorganisation - Rechtliche Rahmenbedingungen, Konzepte, Strukturen und Formen für die Organisation von Aufgabenträgern der öffentlichen Verwaltung, Zurich 2008
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Liste des abréviations aCst. ancienne Constitution AEnEC Agence de l’énergie pour l’économie AFF Administration fédérale des finances AIEP Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision al. alinéa d’un article art. article ASR Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ASRE Assurance suisse contre les risques à l’exportation BO Bulletin officiel CDF Contrôle fédéral des finances CFF Chemins de fer fédéraux ch. chiffre ch. marg. chiffre marginal ChF Chancellerie fédérale CNA Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents COMCO Commission de la concurrence ComCom Commission fédérale de la communication ElCom Commission fédérale de l’électricité EPF écoles polytechniques fédérales EPFL Ecole polytechnique fédérale de Lausanne EPFZ Ecole polytechnique fédérale de Zurich FF Feuille fédérale FINMA Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers GMEB gestion par mandat de prestations et enveloppe budgétaire Identitas SA société anonyme Identitas IFAEPE Institut fédéral pour l’aménagement, l’épuration et la protection des eaux IFFP Institut fédéral des hautes études en formation professionnelle IFSN Inspection fédérale de la sécurité nucléaire IPI Institut fédéral de la propriété intellectuelle IPS Institut Paul-Scherrer ISDC Institut suisse de droit comparé JAAC jurisprudence des autorités administratives de la Confédération let. lettre d’un article ou d’un alinéa LFEM Laboratoire fédéral d’essai des matériaux et de recherches n.b.p. note de bas de page op. cit. opere citato, ouvrage cité p-Cst projet de Constitution fédérale PFPDT Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence poste La Poste Suisse PostReg Autorité de régulation postale PPP Suisse Association Public Private Partnership Suisse Pro Helvetia Fondation suisse pour la culture Pro Helvetia PTT Entreprise suisse des postes, téléphones et télégraphes (jusqu’en 1997)
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PUBLICA Caisse fédérale de pensions PUBLICA RFA Régie fédérale des alcools RO Recueil officiel du droit fédéral RS Recueil systématique du droit fédéral RUAG RUAG Holding SA s. / ss. et suivant(e) / et suivant(e)s SA société anonyme Sapomp SA Sapomp Wohnbau SA SCH Société suisse de crédit hôtelier SG Secrétariat général Skyguide Swiss Air Navigation Service Ltd Swisscom Swisscom (Suisse) SA Swissmedic Institut suisse des produits thérapeutiques vol. volume WSL Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage
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Titres abrégés et sigles d’actes législatifs CC code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210 LAA loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents, RS 832.20 LApEl loi du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité, RS 734.7 LASRE loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation, RS 946.10 LCart loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels), RS 251 LCFF loi du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux, RS 742.31 LEne loi du 26 juin 1998 sur l’énergie, RS 730.0 LET loi fédérale du 30 avril 1997 sur l’organisation de l’entreprise fédérale de télécommunications (loi sur l’entreprise de télécommunications), RS 784.11 LFC loi du 7 octobre 2005 sur les finances de la Confédération (loi sur les finances), RS 611.0 LGG loi fédérale du 21 mars 2003 sur l’application du génie génétique au domaine non humain (loi sur le génie génétique), RS 814.91 L-IDC loi fédérale du 6 octobre 1978 sur l’Institut suisse de droit comparé, RS 425.1 LIE loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à faible et à fort courant (loi sur les installations électriques), RS 734.0 LIFSN Loi du 22 juin 2007 sur l’Inspection fédérale de la sécurité nucléaire, RS 732.2 LIPI loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle, RS 172.010.31 LITC loi fédérale du 4 octobre 1963 sur les installations de transport par conduites de combustibles ou carburants liquides ou gazeux (loi sur les installations de transport par conduites), RS 746.1 LOA loi fédérale du 19 septembre 1978 sur l’organisation et la gestion du Conseil fédéral et de l’administration fédérale (loi sur l’organisation de l’administration, LOA), RO 1979 114 (abrogée par l’art. 63 LOGA) LOGA loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, RS 172.010 loi concernant la fondation Pro Helvetia loi fédérale du 17 décembre 1965 concernant la fondation Pro Helvetia, RS 447.1 loi sur l’alcool loi fédérale du 21 juin 1932 sur l’alcool, RS 680 loi sur la promotion des exportations loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la promotion des exportations, RS 946.14 loi sur les EPF loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les écoles polytechniques fédérales, RS 414.110 LOP loi fédérale du 30 avril 1997 sur l’organisation de l’entreprise fédérale de la poste (loi sur l’organisation de la Poste), RS 783.1 LParl loi du 13 décembre 2002 sur l’Assemblée fédérale (loi sur le Parlement), RS 171.10 LPers loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération, RS 172.220.1 LPTh loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (loi sur les produits thérapeutiques), RS 812.21 LPUBLICA loi fédérale du 20 décembre 2006 régissant la Caisse fédérale de pensions (loi relative à PUBLICA), RS 172.222.1 LR loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la recherche (loi sur la recherche), RS 420.1
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LRCF loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité), RS 170.32 LTC loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications, RS 784.10 LTF loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110 LTr loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (loi sur le travail), RS 822.11 OLOGA ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, RS 172.010.1 ORaP ordonnance du 22 juin 1994 sur la radioprotection, RS 814.501 Ordonnance sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi sur la surveillance des marchés financiers ordonnance du 16 janvier 2008 sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 2007 sur la surveillance des marchés financiers, RS 956.1 Org DFE ordonnance du 14 juin 1999 sur l'organisation du Département fédéral de l'économie, RS 172.216.1 Org DFJP ordonnance du 17 novembre 1999 sur l’organisation du Département fédéral de justice et police, RS 172.213.1 Org Swissmedic ordonnance du 28 septembre 2001 sur l’organisation de l’Institut suisse des produits thérapeutiques, RS 812.216 OSNA ordonnance du 18 décembre 1995 sur le service de la navigation aérienne, RS 748.132.1 PA loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative, RS 172.021
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1. Introduction 1.1 Etat de la question et objectifs du rapport Le 24 mai 2006, à l’occasion de l’approbation des mandats de prestations confiés à neuf unités administratives, le Conseil fédéral a décidé que les nouveaux candidats GMEB, au sens de l’art. 44 OLO- GA, allaient dorénavant devoir lui être soumis pour approbation par les départements compétents, avant l’élaboration des mandats de prestations. Il a confié au DFF, en collaboration avec la Chancellerie fédérale, le mandat de préparer l’adaptation correspondante de l’OLOGA et de la lui soumettre ensuite. Les travaux relatifs à cette adaptation ont montré que la liste des unités administratives figurant dans l’annexe de l’OLOGA devait être entièrement revue et que des éclaircissements assez importants étaient nécessaires. En particulier, la question de la délimitation entre, d’une part, l’administration fédérale décentralisée et, d’autre part, les organisations et les personnes de droit public ou privé extérieures à l’administration fédérale et chargées d’exécuter des tâches de l’administration en vertu de l’art. 2, al. 4, LOGA (ci-après : les exécutants externes) n’est pas complètement réglée. Le problème concerne essentiellement le statut des établissements de droit public juridiquement « autonomes ». Il n’existe pas de critères unifiés permettant de rattacher les unités administratives à l’administration fédérale décentralisée. La réglementation de l’OLOGA est donc imprécise et entraîne un risque d’incertitude juridique. C’est pourquoi le Conseil fédéral, lors de sa séance du 16 janvier 2008, a chargé la ChF de procéder, en collaboration avec les départements, à un examen général de l’annexe de l’OLOGA et de lui présenter un rapport pour la fin de 2008. Le présent rapport vise donc à pallier l’absence de critères unifiés permettant le classement univoque des unités administratives à rattacher à l’administration fédérale décentralisée et, par conséquent, à introduire des critères de démarcation permettant de tracer la limite entre les exécutants décentralisés et les exécutants externes de tâches de l’administration. Pour ce faire, le rapport élabore des critères univoques qui permettront de répertorier de manière juridiquement pertinente les unités de l’administration fédérale décentralisée qui devront figurer dans l’annexe de l’OLOGA.
1.2 Aperçu du contenu L’historique de l’annexe de l’OLOGA, son importance juridique et les motifs justifiant sa révision sont présentés tout d’abord (ch. 1.3). Les principes du droit organisationnel sont ensuite exposés au ch. 2. Les conséquences du rattachement à l’administration fédérale décentralisée ou au domaine externe occupent le ch. 3 et le ch. 4 est consacré au modèle de gestion d’entreprise dit « des 4 cercles ». Un certains nombre de critères formels et typologiques pour une nouvelle délimitation entre unités rattachées et unités externes sont examinés et définis au ch. 5 et évalués au ch. 6. Enfin, les conclusions occupent le ch. 7.
1.3 Historique de l’annexe de l’OLOGA Les unités administratives de l’administration fédérale présentent une grande diversité de formes. Une description juridique abstraite des diverses catégories se heurte à de grandes difficultés, raison pour laquelle les unités administratives (offices et services, offices et services administrativement rattachés, établissements et entreprises de la Confédération, commandements militaires) avaient déjà été énumérées dans une liste figurant à l’art. 58 de l’ancienne LOA1. A l’échelon de la loi, aucune liste de ce type n’a été reprise dans la LOGA. Seule y figure encore l’organisation de base de l’administration fédérale : départements, offices et, le cas échéant, groupements d’offices, ainsi que les unités de l’administration fédérale décentralisée, à teneur des dispositions régissant l’organisation de l’administration fédérale (art. 2, al. 1 à 3, LOGA). La loi ne précise pas quels sont les départements, offices ou groupements existants. Elle n’en fixe pas non plus le nombre. Cette solution a été retenue en raison de la flexibilité qu’elle permet2. Dans le cadre des travaux préparatoires concernant l’OLOGA, qui est l’ordonnance d’exécution de la LOGA, il a été décidé de dresser une liste complète des unités de l’administration fédérale dans l’annexe de l’OLOGA et ce, en distinguant l’administration fédérale centrale de l’administration fédérale décentralisée. Les départements ont reçu le mandat de communiquer à la ChF les unités administratives à inscrire dans l’annexe de l’OLOGA, en précisant si celles-ci étaient rattachées à l’administration fédérale centrale ou décen- 1 RO 1979 114, 127 à 134. 2 Message du 20 octobre 1993 concernant la LOGA ; FF 1993 III 949.
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tralisée. On a ainsi renoncé d’emblée à établir des critères précis, tant pour la distinction entre unités rattachées à l’administration et unités externes que pour le rattachement à l’administration fédérale centrale ou décentralisée, avec pour conséquence que l’introduction dans l’annexe et le rattachement à l’administration fédérale décentralisée ou centrale ont été laissés plus ou moins à l’appréciation des départements. L’annexe de l’OLOGA a pris une grande importance dans la pratique car les actes du droit fédéral y font souvent référence. Peu de temps après l’entrée en vigueur de l’OLOGA le 1er janvier 19993, il a toutefois fallu constater que les unités de l’administration fédérale décentralisée ne figuraient pas toutes dans l’annexe. Outre les commissions à pouvoir décisionnel, la question concernait d’autres unités dont le statut (rattachement ou non à l’administration fédérale décentralisée) était peu clair, voire litigieux. A l’occasion des travaux de révision de l’OLOGA entrepris en 2001, on a donc tenté de développer des critères permettant de statuer sur le rattachement d’unités administratives à l’administration fédérale décentralisée. En raison de l’extraordinaire diversité organisationnelle que présente l’administration fédérale décentralisée, la tâche s’est toutefois révélée très difficile à réaliser. De ce fait, il a même été question d’abroger purement et simplement l’annexe de l’OLOGA ou de la réduire à une simple liste des unités administratives de l’administration fédérale centrale. Conformément à la volonté du Conseil fédéral, l’annexe devait pourtant continuer à jouer son rôle de moyen d’information et de guide dans le domaine de l’administration fédérale décentralisée. Le 21 août 2002, à la demande de la ChF, le Conseil fédéral a donc décidé de modifier l’art. 6, al. 3 et 4, OLOGA et d’y arrêter que l’annexe de l’OLOGA ne comprendrait plus, à côté des unités de l’administration centrale, que les principales unités de l’administration fédérale décentralisée. Le rattachement des unités administratives à l’administration fédérale décentralisée n’a de ce fait plus qu’une valeur déclarative4 ; par contre, ce même rattachement fixé dans les ordonnances organisationnelles du Conseil fédéral a gardé son caractère constitutif pour les départements et pour la Chancellerie fédérale. Le Conseil fédéral a en outre chargé la ChF et les départements de veiller à ce que les projets d’actes législatifs ne contiennent plus désormais de renvois à l’annexe de l’OLOGA. La modification est entrée en vigueur le 1er octobre 20025.
1.4 Nécessité d’une révision Seules les « principales » unités de l’administration fédérale décentralisée figurent dans l’annexe de l’OLOGA. L’art. 6, al. 1, let. f, et 3, OLOGA rattache explicitement les établissements « autonomes » à l’administration fédérale décentralisée. L’annexe contient entre autres des établissements autonomes comme le domaine des EPF (et le LFEM qui lui est rattaché) ou comme la RFA. D’autres établissements « autonomes », comme la poste et la CNA, sont par contre absents de la liste. Faut-il en conclure que, d’après le droit en vigueur, ces deux entités ne comptent pas parmi les principales unités de l’administration fédérale décentralisée ou qu’elles sont extérieures à l’administration fédérale, contrairement à ce que laisse entendre la teneur de l’art. 6, al. 1, let. f, et 3, OLOGA ? Cet exemple montre que l’annexe ne peut pas jouer son rôle de guide pour la composition de l’administration fédérale décentralisée. La modification de l’art. 6, al. 3 et 4, OLOGA en 2002 ne s’est donc pas révélée concluante. Pour que l’annexe puisse fournir des informations sur la composition de la totalité de l’administration fédérale et sur sa division en administration fédérale centrale et décentralisée, il faut élaborer des critères de délimitation clairs – au regard de la Constitution et des lois – entre personnes juridiques exécutant des tâches de l’administration. Ces critères doivent être fixés à l’échelon de l’ordonnance, avec les modifications correspondantes de l’annexe de l’OLOGA. L’OLOGA et son annexe doivent être conçues de manière à permettre de déterminer de façon univoque si une unité administrative juridiquement autonome fait partie ou non de l’administration fédérale. Le cas échéant, les ordonnances organisationnelles du Conseil fédéral applicables aux départements et à la Chancellerie fédérale devront elles aussi être adaptées.
3 RO 1999 1258 4 L’annexe de l’OLOGA devait à l’origine être constitutive pour l’administration centrale et décentralisée. Conformément à la demande de la ChF du 17 juillet 2002, la modification de l’art. 6 OLOGA limite la valeur constitutive de l’annexe de l’OLOGA à la composition de l’administration fédérale. 5 RO 2002 2827
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2. Principes de droit organisationnel La Constitution fédérale n’arrête que peu de principes de droit organisationnel. Elle se limite à désigner l’administration fédérale comme administration exécutive (art. 178, al. 1, Cst.) et à indiquer les organes qui la composent au plus haut niveau (art. 178, al. 2, et 179 Cst.). Elle règle en outre les conditions auxquelles des tâches de l’administration peuvent être confiées à des organismes et à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l’administration fédérale (art. 178, al. 3, Cst.). Les dispositions énoncées à l’art. 178 Cst. sont précisées à l’échelon de la loi (art. 2 LOGA) et de l’ordonnance (art. 6 à 8 OLOGA). La loi opère la distinction entre administration fédérale (art. 2, al. 1 à 3, LOGA) et exécutants externes de tâches de l’administration (art. 2, al. 4, LOGA). Le droit organisationnel établit ainsi les principes qui régissent la structure de l’administration fédérale. Cette dernière se compose de l’administration fédérale centrale et de l’administration fédérale décentralisée (art. 2, al. 2 et 3, LOGA). Ces données sont concrétisées à l’échelon de l’ordonnance (art. 6 OLOGA) et établissent les principes d’après lesquels est dressée la liste des unités administratives figurant dans l’annexe de l’OLOGA et dans les ordonnances organisationnelles correspondantes de la Chancellerie fédérale et des départements. Les principes auxquels obéit le droit organisationnel sont analysés ci-après, dans le but de montrer quels sont les domaines réglés en toute clarté et quelles sont les zones d’ombre.
2.1 L’administration fédérale L’ancienne Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst.) laissait la question de la composition de l’administration fédérale ouverte. La réponse était laissée au législateur6. La LOA7 partait du principe que les « tâches de l’administration fédérale » dont l’exécution ne pouvait pas être assurée par le Conseil fédéral ou la Chancellerie fédérale devaient être réparties entre les départements (art. 42, al. 1, aCst.). L’attribution par la loi de tâches administratives spéciales à des établissements ou à des entreprises de la Confédération, à des institutions d’économie mixte ou à des organismes privés était réservée (art. 42, al. 2, aCst.). Cette réserve visait le transfert de compétences relevant de la puissance publique à une entité extérieure à l’administration fédérale8. On ne trouvera pas non plus de définition de la notion d’« administration fédérale » dans la Constitution fédérale du 18 avril 1999 en vigueur. L’art. 178, al. 2, Cst. dispose bien que « l’administration fédérale est divisée en départements ». On pourrait en déduire qu’au regard de la Constitution seule l’administration centrale organisée en départements constituerait l’« administration fédérale ». Cette déduction ne correspond toutefois pas à la volonté du constituant9. En ce qui concerne l’exécution des tâches confiées à l’administration fédérale, la Constitution ne prévoit qu’une alternative sommaire : soit c’est l’« administration fédérale » qui exécute une tâche (art. 178, al. 1 et 2), soit l’exécution est transférée à un exécutant externe (art. 178, al. 3, Cst.). La distinction vise manifestement à établir quelle « entité » exécute effectivement une tâche fédérale (exécutant interne ou externe à l’administration fédérale) et non à définir les formes organisationnelles de l’administration (pour les unités placées au-dessous de l’échelon départemental). C’est pour cette raison d’ailleurs qu’elle n’entre pas en contradiction avec le droit organisationnel de la Confédération, fondé sur un schéma tripartite un peu plus différencié (cf. ch. 2.2.4) d’après lequel l’exécution des tâches de la Confédération est attribuée à l’administration fédérale centrale, à l’administration fédérale décentralisée ou au domaine extérieur à l’administration (cf. art. 2 LOGA et 6 à 8 OLOGA). Dans ce schéma, les unités centrales et décentralisées font partie de l’administration fédérale au sens de l’art. 178, al. 1, Cst., dirigée par le Conseil fédéral.
2.1.1 L’administration fédérale centrale L’administration fédérale centrale se compose de la Chancellerie fédérale et des départements avec leurs unités subordonnées : les secrétariats généraux, les offices et les offices GMEB, ainsi que les groupements d’offices (art. 2, al. 1 et 2, LOGA). Ce n’est qu’à l’échelon de l’ordonnance que cette structure administrative est explicitement définie comme administration fédérale centrale (art. 6, al. 1, let. a à d, et 3, OLOGA). Les unités administratives subordonnées constituant l’administration fédérale centrale sont énumérées individuellement dans l’annexe de l’OLOGA, département par département jusqu’à l’échelon des offices (art. 6, al. 4, OLOGA). Dans ce contexte, la désignation des unités administratives (bureau, direction ou secrétariat d’Etat, p. ex.) ne joue aucun rôle. Les unités situées à un
6 Cf. Eichenberger, art. 102, ch. marg. 181 ss. 7 RO 1979 114, 123 8 Furrer, art. 42 et renvois. 9 Cf. Biaggini, ch. marg. 9 in fine.
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échelon inférieur à celui des offices, comme les représentations suisses à l’étranger ou les unités GMEB subordonnées à des offices, ne figurent pas sur la liste. Font également partie de l’administration fédérale centrale d’autres organes permanents d’état-major, de planification et de coordination (art. 55 LOGA), ainsi que des groupes de travail interdépartementaux (art. 56 LOGA).
2.1.2 L’administration fédérale décentralisée L’organisation et les tâches de l’administration fédérale sont réglées dans la LOGA, sous réserve de dispositions de droit spécial. Ce principe s’applique notamment à l’administration fédérale décentralisée (art. 2, al. 3, LOGA). Il s’agit là d’unités administratives qui sont certes rattachées « administrativement » aux départements10 mais dont la position, différente d’une unité à l’autre, est fixée par les actes organisationnels qui les régissent11. A l’art. 6, al. 3, OLOGA, le Conseil fédéral a arrêté que l’administration fédérale décentralisée comprend, premièrement, les commissions à pouvoir décisionnel ainsi que d’autres unités rattachées administrativement, deuxièmement, les établissements et les entreprises autonomes. Les unités organisationnelles rattachées à l’administration fédérale décentralisée à l’échelon de l’ordonnance sont donc de nature très diverse, comme le montre d’ailleurs leur liste (non exhaustive) formant l’annexe de l’OLOGA (art. 6, al. 4, OLOGA). Elles ont en commun le fait qu’elles sont administrativement subordonnées à la Chancellerie fédérale ou à un département mais qu’elles disposent d’une plus grande autonomie que les unités de l’administration fédérale centrale pour l’exécution de leurs tâches.
- Les unités décentralisées exécutent leurs tâches sans être liées par des instructions (art. 8, al. 2, OLOGA). Quant aux commissions extraparlementaires, elles peuvent en outre être pourvues d’un pouvoir décisionnel ; cette délégation de pouvoir présuppose une base légale (cf. le nouvel art. 57a, al. 2, LOGA)12. - La surveillance exercée sur les unités décentralisées est limitée ; son objet, son ampleur et les principes qui la régissent sont réglés dans la législation spéciale et elle dépend du degré d’autonomie de chaque unité (art. 8, al. 4 LOGA et 24, al. 3, OLOGA). L’exécution des tâches n’étant pas liée à des instructions, la surveillance exercée par l’autorité compétente est limitée d’autant. Un contrôle portant sur le fond est matériellement exclu mais la gestion des affaires est soumise à contrôle, par quoi il faut également comprendre un contrôle du taux de succès des procédures et de leur efficacité. L’examen de l’exécution des tâches ne comprend donc pas seulement un volet quantitatif, mais également un volet qualitatif13.
L’annexe de l’OLOGA rattache notamment les unités suivantes à l’administration fédérale décentralisée : - Présence Suisse14 - Commission fédérale des banques - Commission de la concurrence - Commission fédérale de la communication (ComCom)15
10 La terminologie employée dans le présent rapport doit être soigneusement distinguée de la notion de « Dezentralisation », telle qu’elle apparaît dans l’ouvrage de Tschannen/Zimmerli (§ 5, ch. marg. 11 et 15). Dans cet ouvrage, la décentralisation se réfère au transfert de tâches de l’administration à des exécutants administratifs extérieurs à l’administration centrale. Que ces exécutants soient spécialement créés ou que l’Etat s’appuie sur des organisations déjà existantes ne joue aucun rôle en la matière. Peu importe également que l’exécutant soit une entité de droit public ou de droit privé. Conformément à l’acception de Tschannen/Zimmerli, la totalité des exécutants administratifs extérieurs à l’administration centrale sont considérés comme relevant de l’administration décentralisée ou de l’administration d’Etat indirecte. 11 Message du 20 octobre 1993 concernant la LOGA ; FF 1993 III 949, 1011. 12 FF 2008 2087. L’entrée en vigueur de la révision de la LOGA portant sur les commissions extraparlementaires est prévue pour le 1er janvier 2009. 13 Sägesser, LOGA, ad art. 8, ch. marg. 49 s. 14 Présence Suisse est rattachée au DFAE comme unité de l’administration fédérale décentralisée et figure à ce titre dans l’annexe de l’OLOGA. Entre-temps, le Conseil fédéral, par décision du 28 mars 2007, a dissout la Commission Présence Suisse et l’a intégrée au DFAE. La modification correspondante de la LOGA a été adoptée par le Parlement (FF 2008 2087). Le délai référendaire est échu le 10 juillet 2008 sans que le référendum ait été demandé. L’entrée en vigueur est prévue pour le 1er janvier 2009. 15 La ComCom, créée par la LTC, est l’autorité indépendante chargée des concessions et de la régulation dans le domaine des télécommunications. Elle se compose de sept membres nommés par le Conseil fédéral et n’est
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- Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) - Ministère public de la Confédération - Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) - Institut suisse de droit comparé (ISDC) - Ecoles polytechniques fédérales et instituts de recherche rattachés (EPF) - Swissmedic - Contrôle fédéral des finances (CDF) - Régie fédérale des alcools (RFA) - Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) - Service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication16 - Bureau d’enquête sur les accidents d’aviation et Bureau d’enquête sur les accidents ferroviaires17 Exemples d’unités qui ne sont pas énumérées dans l’annexe de l’OLOGA tout en étant rattachées à un département à titre d’unités de l’administration fédérale décentralisée en vertu de dispositions de droit organisationnel : - Autorité de régulation postale (PostReg)18 - Institut fédéral des hautes études en formation professionnelle (IFFP)19 - Assurance suisse contre les risques à l'exportation (ASRE)20 - Commission fédérale de l’électricité (ElCom)21
2.1.3 Délimitations du droit organisationnel en vigueur Comme exposé au ch. 2.1.2, les exécutants décentralisés de tâches de l’administration font partie de l’administration fédérale conformément à l’art. 2, al. 3, LOGA, sous réserve de dispositions contraires des actes organisationnels qui leur sont applicables. Au niveau de l’ordonnance, les établissements juridiquement autonomes sont rattachés à l’administration fédérale décentralisée (art. 6, al. 1, let. f, OLOGA). Dans l’annexe de l’OLOGA, seule une partie des établissements sont rattachés à l’administration fédérale décentralisée22, alors que d’autres ne le sont pas (poste, CNA). L’art. 6, al. 4, OLOGA, dispose bien que seules les principales unités de l’administration fédérale décentralisée figurent en annexe. Or, en raison de leur importance, la poste et la CNA devraient indubitablement y figurer. Vu qu’en plus ni les dispositions de droit organisationnel de la LAA applicables à la CNA, ni la LOP ne rattachent ces établissements à l’administration fédérale décentralisée, leur absence de l’annexe de l’OLOGA peut être interprétée comme suit : la poste et la CNA ne font pas partie de l’administration fédérale décentralisée. Selon cette interprétation, le Conseil fédéral détermine de facto, par voie d’ordonnance, quels sont les établissements juridiquement autonomes qui font partie de l’administration fédérale (décentralisée) et quels sont ceux qui sont entièrement extérieurs à l’administration fédérale.
2.1.4 Les commissions extraparlementaires Les commissions extraparlementaires n’ont pas la personnalité juridique, bien qu’il soit envisageable qu’elles en aient une. L’exécution de tâches peut être confiée à une commission extraparlementaire (commission à pouvoir décisionnel ou commission consultative) lorsque des savoirs spécialisés dont l’administration fédérale ne dispose pas sont requis, que la participation précoce des cantons ou
soumise à aucune directive du Conseil fédéral ou du département en ce qui concerne ses décisions. Elle est indépendante des autorités administratives et dispose de son propre secrétariat. 16 Conformément à l’Org DFJP, le Service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication est rattaché administrativement au SG DFJP (art. 4, al. 3, Org DFJP). Ce service figure dans l’annexe de l’OLOGA à titre d’unité de l’administration fédérale décentralisée. 17 Actuellement : Service d’enquête sur les accidents des transports publics. 18 Administrativement rattaché au SG DETEC, art. 40 OPO ; art. 13a Org DETEC. 19 Art. 15a Org DFE. 20 Art. 15b Org DFE. 21 L’ElCom est l’autorité fédérale indépendante de régulation dans le domaine de l’électricité. Elle surveille le respect de la loi sur l’approvisionnement en électricité et de la loi sur l’énergie, prenant les mesures et rendant les décisions nécessaires à cet effet. 22 Domaine des écoles polytechniques fédérales, EPFZ, EPFL, IPS, FNP, LFEM, IFAEPE, Swissmedic, ISDC, IPI, ASR, RFA, PUBLICA.
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d’autres cercles intéressés l’exige ou encore que la tâche doit être exécutée par une unité de l’administration fédérale décentralisée non liée à des instructions23.
a) Les commissions à pouvoir décisionnel Contrairement aux commissions consultatives, les commissions à pouvoir décisionnel, comme la Commission de la concurrence24, la Commission fédérale de la communication25 et la Commission fédérale de l’électricité26, p. ex., sont des organes habilités à rendre des décisions (nouvel art. 57a, al. 2, LOGA27). Les tâches transférées peuvent relever de l’administration restrictive28. Le principal moyen d’action des commissions à pouvoir décisionnel consiste à prendre des décisions au sens de l’art. 5 PA mais elles peuvent également recourir à des moyens d’action informels (activités de conseil, p. ex.). La création d’une commission à pouvoir décisionnel exige une base légale formelle29. La compétence de créer des commissions à pouvoir décisionnel, et donc de les modifier ou de les dissoudre, appartient donc au législateur. Ce dernier ne subordonne pas directement les commissions à pouvoir décisionnel au Conseil fédéral et ne les place pas non plus en dehors des structures départementales. En règle générale, il les rattache administrativement à une unité administrative (secrétariat général ou office fédéral, p. ex.). Ces commissions font donc à juste titre partie de l’administration fédérale décentralisée30 (art. 6, al. 1, let. e, et 3, OLOGA), raison pour laquelle la question de leur rattachement ne sera pas approfondie ci-après.
b) Les commissions consultatives Les commissions consultatives conseillent en permanence le Conseil fédéral et l’administration fédérale dans l’accomplissement de leurs tâches ; contrairement aux commissions à pouvoir décisionnel, elles ne disposent d’aucune compétence décisionnelle directe (nouvel art. 57a, al. 1, LOGA)31. A l’occasion des travaux visant à préparer une nouvelle réglementation de l’indemnisation des commissions extraparlementaires, il est apparu que la délimitation des compétences et la définition du champ d’activité économique et social des commissions à pouvoir décisionnel et des commission consultatives étaient souvent floues, malgré les distinctions formelles établies par ce nouvel art. 57a. Des commissions à pouvoir décisionnel à la compétence strictement délimitée coexistent avec des commissions consultatives qui, en raison de la qualité de leurs savoirs spécialisés dans des domaines extrêmement sensibles (éthique32, génétique33 et protection contre les rayonnements ionisants34, p. ex.) exercent une très forte influence sur les prises de décision. La réglementation des indemnités qu’il s’agit d’élaborer devra prendre en compte ces particularités. Ce n’est qu’à la lumière des dispositions d’exécution du nouvel art. 57g LOGA35, relatif à l’indemnisation des membres des commissions extraparlementaires, qu’une décision définitive pourra être prise quant au rattachement des commissions consultatives à l’administration fédérale décentralisée ou à l’administration fédérale centralisée.
2.1.5 Les autres unités administratives rattachées à l’administration En doctrine, outre les commissions extraparlementaires, d’autres unités administrativement rattachées ne disposant pas de la personnalité juridique, comme le PFPDT, le Ministère public de la Confédéra-
23 Nouvel art. 57b LOGA (FF 2008 2087). L’entrée en vigueur de cette disposition est prévue pour le 1er janvier 2009. Cf. également le message du 12 septembre 2007 concernant la réorganisation des commissions extraparlementaires, FF 2007 6273, 6284. 24 Art. 19, al. 1, LCart. 25 Art. 56, al. 2, LTC. 26 Art. 8, al. 3, et 21 à 23, LApEl. 27 Cf. n.b.p. 12. 28 Tschannen/Zimmerli, § 4, ch. marg. 3 : il y a administration restrictive lorsque l’exécutant des tâches de l’administration restreint des droits ou des libertés individuels ; des devoirs et des charges sont imposés au citoyen par le biais de l’administration restrictive, qui donne des ordres et recourt en règle générale à des procédures relevant de la puissance publique 29 Et non plusieurs : Sägesser, LOGA, art. 157, ch. marg. 26, 30. 30 Cf. également le Rapport sur le gouvernement d’entreprise, FF 2006 7799, 7834. 31 Cf. n.b.p. 12. 32 Art. 23 LGG. 33 Art. 35 LAGH ; RS 810.12 ; art. 30 ss. OAGH ; RS 810.122.1. 34 Art. 9 ORaP. 35 Cf. n.b.p. 12.
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tion, l’AIEP36, le Service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, le Bureau d’enquête sur les accidents d’aviation et le Bureau d’enquête sur les accidents ferroviaires (actuellement « Service d’enquête sur les accidents des transports publics »), sont considérées comme faisant partie de l’administration fédérale décentralisée37. Ces unités administratives ne sont pas juridiquement autonomes et doivent donc être inscrites dans l’annexe de l’OLOGA.
2.1.6 Les établissements et les entreprises autonomes a) Définition Conformément à l’art. 6, al. 3, OLOGA, l’administration fédérale décentralisée se compose notamment des établissements et des entreprises autonomes. La notion d’« entreprise » n’est pas définie dans l’OLOGA, alors que le terme apparaît fréquemment dans le droit public fédéral, p. ex. dans la loi sur le travail38 ou dans la loi fédérale sur l’assuranceaccidents39, sans toutefois qu’il y soit fait référence à une forme juridique ou organisationnelle particulière. Historiquement, la notion en question découle des anciennes entreprises d’armement et des régies de la Confédération (CFF, PTT, p. ex.). Le terme n’a plus de signification univoque aujourd’hui40. En doctrine, un « établissement » se définit comme une organisation créée par une loi et pourvue d’un champ d’activité clairement délimité dans lequel elle jouit d’une large autonomie41. Les établissements sont des unités organisationnelles de droit public instituées par le législateur et séparés de l’administration fédérale (centrale) au point de vue organisationnel42. Contrairement aux commissions à pouvoir décisionnel (ch. 2.1.4), les établissements disposent en règle générale de ressources financières et humaines propres. Leur degré d’autonomie dépend de leur base légale concrète. Le fait qu’un établissement dispose ou non de la personnalité juridique n’est par contre pas essentiel43. En pratique, notamment en ce qui concerne la relation que les clients entretiennent avec l’établissement, ce facteur n’a qu’une importance secondaire dans la mesure où la Confédération est également garante, à titre subsidiaire, des engagements pris par les exécutants administratifs juridiquement autonomes44. Les établissements pourvus de la personnalité juridique peuvent agir en leur nom propre et disposer de leur propre capital. Les établissements dépourvus de la personnalité juridique agissent au nom de la collectivité chargée de l’exécution et disposent de valeurs en capital appartenant à cette collectivité45. Dans le langage courant, les établissements disposant de la personnalité juridique sont désignés comme établissements autonomes. La notion d’« établissement autonome », au sens juridique, doit être clairement séparée de l’usage courant du terme. Dans la législation, l’autonomie ne désigne pas l’autonomie juridique au sens de la possession d’une personnalité juridique propre, mais l’autonomie organisationnelle46. Au point de vue du droit organisationnel, l’établissement pourvu de la personnalité juridique est une organisation de la Confédération séparée de l’administration fédérale centrale. Il ne peut toutefois pas être décrit abstraitement sur la base de ses activités. Comme entité de droit organisationnel, il se prête à l’exécution de toutes sortes de tâches relevant de l’Etat. La personnalité juridique de 36 L’AIEP est organisée sur le modèle d’un tribunal et exerce également des fonctions correspondantes (art. 86, al. 1, LTF). 37 Sägesser, LOGA, art. 2, ch. marg. 72 s. 38 LTr. 39 LAA. 40 Sägesser, LOGA, art. 2, ch. marg. 117 s. 41 Vogel, § 12, ch. 2.1, p. 281. 42 Pour cette définition, cf. Tschannen/Zimmerli, § 7. 43 Conformément à l’art. 8, al. 3, OLOGA, les étalissements et les entreprises autonomes sont « en règle générale » dotés d’une personnalié juridique propre. Cette disposition est manifestement de nature purement déclaratoire. Récemment, les établissements de droit publics ont de plus en plus fréquemment été dotés de la personnalité juridique, en conformité avec leur autonomie (Tschannen/Zimmerli, § 7, ch. marg. 6, 7, 9). 44 Cf. art. 19, al. 1, let. a, LRCF. 45 Häfelin/Müller, ch. marg. 1320, 1323. 46 De même aux art. 2 LOP et 1, al. 1, de la loi fédérale sur l’ISDC, p. ex.
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l’établissement permet l’autonomisation juridique d’un secteur administratif47. Malgré cette autonomisation, l’établissement fait encore partie d’un tout (de rang supérieur) et ne peut pas être considéré comme une unité isolée dans la structure administrative de l’Etat. Contrairement à une personne juridique de droit privé, l’établissement ne dépend pas de lui-même, il dépend d’un organisme externe48. Sans appartenir directement à la structure hiérarchique de l’administration centrale, il dépend néanmoins juridiquement et financièrement de l’entité-mère, c’est-à-dire de la Confédération49. Comme le dit Vogel, il faut donc constater que l’établissement, de par sa nature, se prête particulièrement bien à l’autonomisation, sans aller jusqu’à la séparation à laquelle il faut mettre des limites pour des raisons systémiques. Bien qu’il jouisse des droits civils et qu’il en ait l’exercice, l’établissement (de même que ses organes) est dépourvu de certaines compétences décisionnelles essentielles. Les buts sont fixés par une entité externe et sont relativement rigides. Enfin, le rattachement contraignant de l’établissement à une entité responsable exprime précisément le principe fondamental de l’unité de l’administration. L’influence concrète exercée par l’entité-mère peut toutefois varier considérablement d’un établissement à l’autre50. Entité juridique constituée au fil de l’histoire, l’établissement n’est pas soumis aux dispositions du droit privé ; seul le droit public lui est applicable. C’est ainsi que, dans le code civil, le droit public demeure réservé pour les corporations51 et les établissements de droit public de la Confédération et des cantons (art. 59, al. 1 et 3, CC). En règle générale, l’établissement pourvu de la personnalité juridique a ses propres organes et constitue une entité comptable distincte (cf. art. 8, al. 3, OLOGA). L’établissement ne se présente pas seulement comme entité de droit public, mais encore comme un patrimoine juridique autonome affecté à un but52, forme analogue à celle de la fondation de droit privé que connaît le droit privé suisse53. Cette définition ne s’applique d’ailleurs ni inconditionnellement ni exclusivement. Certains établissements, comme les écoles polytechniques fédérales de Lausanne et de Zurich ou les instituts fédéraux de recherche, sont inconcevables sans dotation en personnel (par opposition à une dotation exclusivement en capital)54. Dans les lois qui les instaurent, les établissements sont parfois désignés par le terme d’« institut » ou par un terme analogue. C’est le cas par exemple de l’Institut fédéral de la propriété intellectuelle ou de l’Institut suisse des produits thérapeutiques « Swissmedic ». Les bases légales correspondantes55 montrent toutefois clairement qu’il s’agit chaque fois d’établissements qui disposent de la personnalité juridique56. En d’autres termes, l’expression « institut » ne renvoie pas à une forme juridique mais fait partie du nom de l’unité concernée. b) Rattachement des établissements et entreprises à l’administration fédérale décentralisée Au vu de l’art. 2, al. 3, LOGA, conformément auquel les unités administratives décentralisées font partie de l’administration fédérale à teneur des dispositions régissant son organisation, on peut se 47 Vogel, § 12, ch. 2.2. 48 Vogel, § 12, ch. 2.3, avec notes bibliographiques. 49 Cf. ATF 105 Ib 348, 357. 50 Vogel, §12, ch. 2.2, p. 283. 51 La forme juridique de la corporation est celle d’une personne juridique dont le « corps » est constitué de différentes personnes physiques ou morales. La corporation de droit public est définie comme unité organisationnelle à structure affiliative créée par un acte étatique ou par un contrat de droit public, dotée de la personnalité juridique, chargée d’une tâche officielle à l’exécution de laquelle ses affiliés participent. Contrairement à celle de l’établissement, sa structure est caractérisée par sa nature démocratique-associative. Dans ce sens, on peut parler de corps autogéré. Les communes corporatives et les communes alpestres de droit ancien en sont des exemples (cf. Vogel, § 13, ch. 1.2, p. 3007). 52 Avec deux postes à temps complet, le Fonds de sécurité routière est le plus petit établissement de la Confédération doté de sa propre personnalité juridique ; cf. l’art. 3 de la loi sur une contribution à la prévention des accidents. 53 Vogel, p. 282. 54 Cf. Gutzwiller, § 51. 55 Art. 1 LIPI et 68 LPTh. 56 Vogel, p. 74, critique les « formes hybrides » des établissements situés à la limite de l’administration centrale et décentralisée. Pour lui, la désignation d’une unité par les termes d’établissement, de fondation, d’institut ou d’entreprise ne fournit presqu’aucune indication quant à son degré d’autonomie. Lorsque l’Etat fonde une société anonyme de droit spécial sans y adjoindre une quelconque participation externe, les structures de la société anonyme restent de facto gelées – faute de sociétaires – et l’unité peut matériellement être assimilée à un établissement de droit public. A titre d’exemple, Vogel cite les CFF, entreprise dans laquelle aucune participation privée n’existe à ce jour (art. 10, al. 2, LCFF).
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demander si le rattachement des établissements et des entreprises à l’administration fédérale décentralisée (art. 6, al. 3, OLOGA) est bien conforme à la loi. La réponse dépend de ce que le législateur a voulu dire par « à teneur des dispositions régissant son organisation ». Si l’on comprend par là que le législateur est tenu de disposer explicitement qu’un établissement ou une entreprise (voire une autre unité administrative) est rattachée à l’administration fédérale décentralisée, force sera de constater que le législateur n’a prévu de rattachement de cet ordre pour ses établissements dans aucun des actes organisationnels formels entrés en vigueur avant la LOGA. Il est donc hautement invraisemblable que le législateur ait voulu comprendre ainsi la formule en question au moment d’édicter la LOGA. Le message relatif à la LOGA ne contient d’ailleurs aucune indication en ce sens. Il est toutefois possible de comprendre autrement l’expression « à teneur des dispositions régissant son organisation », à savoir comme une délimitation négative. Il faudrait alors comprendre quelque chose comme « les unités administratives décentralisées font partie de l’administration fédérale pour autant que les actes organisationnels qui les régissent n’en disposent pas autrement. » Cette interprétation paraît bien plus plausible si l’on considère encore l’al. 4 : en vertu de cet alinéa, la Confédération peut confier des tâches administratives à des organisations et à des personnes de droit public ou privé qui sont extérieures à l’administration fédérale. Dans le premier cas, il s’agit de transférer des tâches à des unités rattachées à l’administration fédérale (dont fondamentalement les établissements créés et gérés par la Confédération), dans le second cas, il s’agit de transférer des tâches à des exécutants administratifs externes (que la Confédération ne crée ni ne gère). Entre ces deux cas de figure en quelque sorte idéaux, il existe cependant des types intermédiaires dont le rattachement à l’administration fédérale est problématique parce qu’il arrive que la Confédération ne se contente pas de transférer des tâches de l’administration à un exécutant externe mais qu’elle participe en même temps à son capital social. Cette question est développée ci-dessous au ch. 2.2. A titre de constat provisoire, on peut déjà retenir ici que le rattachement des établissements et des entreprises à l’administration fédérale décentralisée, prévu à l’art. 6, al. 3, OLOGA, pour autant que l’acte constitutif correspondant n’en dispose pas autrement, ne contredit pas l’art. 2, al. 3, LOGA.
2.2 Les exécutants externes de tâches de l’administration 2.2.1 Interprétation littérale Conformément à l’art. 178, al. 3, Cst., la loi peut confier des tâches de l’administration à des organismes et à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l’administration fédérale. Cette disposition a manifestement fait passer la teneur presque identique de l’art. 2, al. 4, LOGA à l’échelon constitutionnel. La formulation de la Constitution se distingue toutefois sur un point capital de celle de la LOGA : là où cette dernière porte que le transfert de tâches se fait par le biais de la « législation fédérale », donc potentiellement aussi par voie d’ordonnance, la Constitution porte « la loi ». Par cette disposition, la Constitution statue que le transfert de tâches à des organismes et à des personnes extérieurs à l’administration s’effectue sous réserve d’une loi : si on veut confier des tâches de l’administration à des organismes ou à des personnes de droit public ou de droit privé qui sont extérieurs à l’administration fédérale, alors il faut que le législateur le prévoie. 2.2.2 Historique L’interprétation littérale est confirmée par l’historique de la disposition analysée ici. L’étude de sa genèse montre en effet que l’art. 178, al. 3, Cst. a suscité un vif débat, alors que les deux alinéas précédents du projet présenté par le Conseil fédéral (art. 166 p-Cst.57) avaient été adoptés sans problème par les deux chambres. La solution proposée par les commissions compétentes, mais finalement rejetée, aurait permis de définir globalement, dans une loi générale comme la LOGA, les conditions permettant d’effectuer un transfert de tâches. La version en vigueur, conforme au projet du Conseil fédéral, exige au contraire une délégation de pouvoirs sous la forme d’une loi spécifique58. Par conséquent, les transferts de tâches s’effectuent exclusivement par le biais d’une loi spéciale taillée sur mesure. 2.2.3 La notion de « tâches de l’administration » La notion de « tâches de l’administration » n’est pas clairement définie dans la Constitution. Dans un sens restreint, une tâche de l’administration peut être définie comme une tâche d’intérêt public, inscrite dans la Constitution ou dans la législation, et devant être exécutée par l’administration. En ce sens, il s’agit d’une tâche exécutive59. L’expression « tâches de l’administration » est toutefois deve- 57 FF 1997 I 597, 636 58 Biaggini, ch. marg. 1, 32, avec renvois ; BO 1998 N. 112, 366 s. 59 Cf. Biaggini, ch. marg. 29 s. ; Sägesser, Autorités fédérales, ad art. 178 Cst, ch. marg. 813 à 816 ; Sägesser, LOGA, ad art. 2, ch. marg. 130.
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nue d’usage courant pour désigner les activités administratives des exécutants de tâches de l’administration60. Ces tâches peuvent relever ou non de la puissance publique. On peut p. ex. les répartir entre les catégories suivantes61 :
a) tâches relevant de l’ordre public, comme la police de sécurité et des transports, l’inspection du travail, la police du commerce, l’inspection des bâtiments et la lutte contre les dangers naturels de toute nature ; b) tâches sociopolitiques, comme la protection des travailleurs, la protection des locataires et des consommateurs, ou encore la gestion du logement social, des bourses d’études, des assurances sociales et de la prévoyance publique ; c) tâches de pilotage, comme l’aménagement du territoire, le règlement des droits de propriété dans le droit foncier rural, l’application de la politique de l’énergie et des transports, l’application des politiques économiques (politique de l’emploi, politiques conjoncturelle, monétaire, régionale et agricole), et d) tâches d’infrastructure, comme la construction et la gestion de réseaux de transport (rail, route, transport aérien) ou d’installations de distribution (eau, électricité, gaz) et d’élimination (déchets).
L’incertitude demeure toutefois quant à savoir si la notion de « tâches de l’administration » figurant à l’art. 178, al. 3, Cst. ne devrait pas également être interprétée dans un sens plus large, jusqu’à y inclure la compétence d’édicter des réglementations purement secondaires, pour autant que la Constitution elle-même ne l’exclue pas formellement (art. 164, al. 2, Cst.). D’après cette interprétation, une tâche de l’administration ne serait pas forcément une tâche purement exécutive. Par contre, les activités des pouvoirs publics qualifiées d’« activités administratives auxiliaires » ne font pas partie des tâches de l’administration62.
2.2.4 Transfert de tâches à des exécutants externes L’art. 178, al. 3, Cst. traite du transfert de tâches de l’administration. La disposition constitutionnelle ne contient que des indications très générales quant aux formes organisationnelles et juridiques possibles pour des exécutants de tâches de l’administration situés à l’extérieur de l’administration fédérale63. La Constitution porte que les organismes et les personnes auxquels des tâches de l’administration sont confiées « sont extérieurs à l’administration fédérale », c’est-à-dire qu’il s’agit d’exécutants externes. Le rapport à l’administration fédérale n’existe que dans la mesure où ces organismes et ces personnes exécutent des tâches de l’administration64. La doctrine dominante n’en rattache pas moins à l’administration fédérale décentralisée certains organismes ou certains exécutants auxquels des tâches de l’administration ont été confiées. Selon Häfelin/Haller, il s’agit là avant tout des établissements de droit public de la Confédération. Ces exécutants de tâches de l’administration, rendus autonomes matériellement et en termes de personnel, prennent en charge un certain nombre de tâches fédérales dans les limites de leur autonomie. Les établissements publics qualifiés d’autonomes disposent de la personnalité juridique. Les CFF, autrefois établissement de droit public non autonome de la Confédération, sont aujourd’hui une société anonyme de droit spécial (art. 2 LCFF). Il est également possible de transférer des tâches de l’administration à une fondation de droit public de la Confédération (exemple : la fondation Parc national suisse)65. Biaggini lui-même, qui ne
60 Tschannen/Zimmerli, § 1, ch. marg. 18. 61 Tschannen/Zimmerli, § 3. 62 JAAC 60.1, ch. 4. Dans ce domaine, la doctrine ne connaît ni définitions ni délimitations claires. Les expressions « administration auxiliaire » et « activités administratives annexes » sont fréquemment prises l’une pour l’autre. Parfois on leur reconnaît un sens différent, parfois les contenus notionnels proposés se recoupent. Par « activités administratives annexes » la doctrine dominante entend aujourd’hui les activités de droit privé exercées par l’Etat pour se procurer les biens et les prestations nécessaires à l’exécution des tâches officielles. Ces activités des pouvoirs publics ne font partie ni de leurs tâches administratives ni de leurs tâches exécutives. Ces activités n’exigent pas de base légale. Il s’agit par exemple de l’acquisition de prestations de tiers et de biens matériels dont l’administration, les ateliers et les entreprises ont besoin (matériel de bureau, énergie, véhicules, p. ex.), de prestations internes à l’administration pour construire ou entretenir des infrastructures (travaux de nettoyage, de construction ou de rénovation de bureaux, p. ex.), de l’attitude de la Confédération, à titre d’employeur, à l’égard des employés travaillant dans l’administration auxiliaire, dans la mesure où cela ne concerne pas les rapports de travail relevant de la puissance publique dans le cadre des rapports de service, ou encore de la création ou du financement par la Confédération d’une crèche pour les enfants de ses employés. 63 Cf. Biaggini, ch. marg. 30 s. ; pour la notion d’« exécutant externe », cf. Müller, p. 114, ch. II/A. 64 Sägesser, Autorités fédérales, ad art. 178 Cst., ch. marg. 829. 65 Häfelin/Haller, p. 487, ch. marg. 1700.
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rapporte l’art. 178, al. 3, Cst. qu’aux « véritables » transferts de tâches (dont il excepte nommément le transfert de tâches à un établissement66) concède que l’art. 178, al. 3, Cst. n’exclut nullement des formes moins radicales d’externalisation des tâches67. L’art. 178, al. 3, Cst. ne contient sur ce point aucune indication permettant de savoir quels sont les exécutants de tâches de l’administration qui sont rattachés à l’administration fédérale décentralisée et lesquels ne le sont pas. Le simple fait qu’une organisation dispose d’une très large autonomie n’est pas une raison suffisante pour faire douter de son appartenance à l’administration. Ce qui est déterminant, c’est bien plutôt de savoir si oui ou non l’Etat a transféré les objectifs finaux à l’organisation de manière directe et juridiquement contraignante68. Le droit administratif fédéral connaît un grand nombre d’unités administratives séparées de l’administration fédérale centrale au point de vue organisationnel. Plus préciséement, on peut les répartir en deux groupes :
a) pour ce qui est du premier groupe, la Confédération transfère une tâche à une organisation existante qu’elle n’a pas créée et dans laquelle elle n’a aucune participation en capital ; c’est notamment le cas avec l’AEnEC, la base légale pour le transfert de tâches étant l’art. 17 LEne ; l’Inspection fédérale des pipelines selon l’art. 17, al. 1, LITC et l’Inspection fédérale des installations à courant fort selon l’art. 22 LIE présentent une situation analogue (toutes deux sont gérées par des associations professionnelles privées) ; dans tous ces cas, on a affaire à un transfert « réel » ou « complet » de tâches à un exécutant externe, caractérisé par le fait que la Confédération ne participe en aucune manière à l’exécution des tâches par les exécutants externes ;
b) pour ce qui est du second groupe, la Confédération transfère une tâche à une unité organisationnelle qu’elle a créée et rendue autonome. On en prendra pour exemple les établissements, déjà souvent évoqués, mais aussi les sociétés anonymes de droit spécial Swisscom et CFF69, de même que Skyguide SA70, conçue comme entité de droit privé. Dans ces cas-là, il n’y a pas de transfert de tâches à un tiers déjà existant : la Confédération continue à prendre part à l’exécution des tâches, soit comme seule propriétaire de l’organisation (ce qui est le cas de tous les établissements et de Skyguide ou des CFF, p. ex., dont la Confédération détient respectivement 99,94 et 100 % du capital-actions), soit comme copropriétaire de l’organisation, avec un risque financier correspondant (Swisscom, p. ex., dont la Confédération détient 52 % du capital-actions).
Par contre il n’y a pas de transfert à un exécutant externe lorsque la Confédération ne fait que participer à une entreprise qui exécute des tâches d’intérêt public ne faisant pas partie des tâches de l’administration réglées par la loi. L’Association PPP Suisse71 et l’hôtel Bellevue Palace72, à Berne, en sont des exemples.
3. Conséquences du rattachement à l’administration fédérale décentralisée ou au domaine externe Différents actes législatifs prévoient des conséquences juridiques concrètes liées à l’appartenance d’une organisation à l’administration fédérale décentralisée (cf. tableau détaillé ci-dessous). Ainsi, il se peut que le champ d’application d’un acte dépende de cette appartenance ou que d’importantes dispositions matérielles fassent appel à la notion d’administration fédérale ou d’administration fédérale décentralisée. D’éventuelles réattributions d’organisations du domaine externe à l’administration à 66 Biaggini, ch. marg 27. 67 Biaggini, ch. marg 35. 68 Vogel, § 6, 1.4, p. 188. 69Art. 1 à 3 LET et 1 à 4 et 8 LCFF. 70 Formellement, Skyguide est une société anonyme de droit privé qui tient chaque année une assemblée générale, lors de laquelle les droits d’actionnaire de la Confédération sont exercés par un représentant muni des instructions du chef du DETEC et de celui du DDPS. La Confédération détient 99,94 % des actions, les 0,06% restants appartenant entre autres aux cantons aéroportuaires, aux associations de transport aérien et aux associations de personnel (cf. art. 2, al. 2, 5 et 6, OSNA, RS 748.132.1 ; http://www.skyguide.ch). 71 Dans le cas du « Private Public Partnership », les tâches sont exécutées par des unités de l’administration associées à des partenaires privés, dans le cadre d’une collaboration réglée par un contrat à plus ou moins long terme (http://pppschweiz.ch). 72 Le BELLEVUE PALACE, qui est l’unique hôtel à cinq étoiles de la ville fédérale, appartient pour 99,7% à la Confédération ; à ce sujet : http://www.victoria-jungfrau-collection.ch/desktopdefault.aspx/tabid-121/305_read-444
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celui de l’administration décentralisée ou vice-versa peuvent donc entraîner des conséquences considérables. Les exemples ci-après en témoignent :
a) Loi sur les finances (LFC ; RS 611.0) Art. 2, let. f La présente loi s’applique : f. aux unités de l’administration fédérale décentralisée qui n’ont pas de comptabilité propre. Art. 5, let. b Le compte d’Etat de la Confédération comprend : b. les comptes annuels des unités de l’administration fédérale décentralisée et des fonds de la Confédération qui tiennent une comptabilité propre soumise à l’approbation de l’Assemblée fédérale (comptes spéciaux).
Art. 55, al. 1, let. c, et 2, let. a 73 1 Sont regroupés sur le plan comptable, selon le principe de la consolidation globale, pour l’examen du compte d’Etat : c. les unités de l’administration fédérale décentralisée qui tiennent leur propre comptabilité. 2 Le Conseil fédéral peut, par une ordonnance : a. exclure de la consolidation globale des unités de l’administration fédérale décentralisée qui tiennent leur propre comptabilité ou leur prescrire des principes pour l’établissement de leurs comptes ; Art. 61, al. 1 1 L’AFF peut, sauf dispositions contraires d’autres lois fédérales, rattacher des unités de l’administration fédérale décentralisée qui tiennent leur propre comptabilité à la trésorerie centrale pour la gestion de leurs liquidités.
Si p. ex. la fondation Pro Helvetia, qui fait partie aujourd’hui du domaine externe à l’administration, était rattachée aux unités administratives décentralisées de l’administration fédérale, cela aurait les conséquences suivantes en vertu de la LFC : - Comme la fondation est dotée d’une comptabilité propre, elle ne tomberait pas sous le coup de la LFC, même si elle était considérée comme une unité décentralisée (art. 2, let. f). - Par contre, elle devrait être incluse dans la consolidation globale (art. 55, al. 1, let. c), à moins qu’elle en soit expressément exclue par le Conseil fédéral (art. 55, al. 2, let. a). - L’AFF pourrait rattacher la fondation à la trésorerie centrale pour la gestion de ses liquidités (art. 61, al. 1).
b) Loi sur le personnel de la Confédération (LPers ; RS 172.220.1) Art. 2. al. 1, let. c et e 1 La présente loi s’applique au personnel : c. de la Poste Suisse régie par la loi du 30 avril 1997 sur l’organisation de la Poste74; e. des unités administratives décentralisées visées à l’art. 2, al. 3, LOGA, si les lois spéciales n’en disposent pas autrement ;
Art. 3, al. 2 2 Les départements, la Chancellerie fédérale, les groupements, les offices et les unités administratives décentralisées sont considérés comme employeurs dans la mesure où le Conseil fédéral leur délègue les compétences nécessaires à cet effet. Art. 6a, al. 1, let. a, ch. 2 1 Le Conseil fédéral édicte les principes applicables : a. au salaire (prestations annexes comprises) des cadres du plus haut niveau hiérarchique et des autres membres du personnel rémunérés de manière comparable :
73 LFC en vigueur depuis le 1er mai 2006 sous réserve de ce qui suit : l’art. 55 entrera en vigueur le 1er janvier 2009 et l’art. 41 à une date ultérieure (RO 2008 321). Les art. 37a et 37b dans la version du 7 octobre 2005 sont en vigueur depuis le 1er janvier 2008 (RO 2008 321). 74 RS 783.1
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2. des autres entreprises et établissements de la Confédération soumis à la présente loi en leur qualité d’unités administratives décentralisées ;
Art. 32a, al. 2 2 Les unités administratives de l’administration fédérale décentralisée dotées de la personnalité juridique et d’une comptabilité propre dont le personnel est régi par un statut dérogeant à la présente loi en vertu d’une loi spéciale, ou qui ont les compétences d’un employeur en vertu des art. 3, al. 2, et 37, al. 3, assurent également leurs employés auprès de PUBLICA. Elles peuvent assurer leur personnel auprès d’une autre institution de prévoyance si le Conseil fédéral les y autorise et qu’aucune loi spéciale ne prévoie d’autre solution. Art. 32b, al. 2 2 Les unités administratives de l’administration fédérale décentralisée dotées de la personnalité juridique et d’une comptabilité propre sont considérées comme employeur pour leur personnel. Art. 32d, al. 2 2 Les unités administratives de l’administration fédérale décentralisée dotées de la personnalité juridique et d’une comptabilité propre qui sont soumises à la présente loi sans dérogation prévue par une loi spéciale et sans compétences d’employeur au sens des art. 3, al. 2, et 37, al. 3, créent avec le Conseil fédéral en sa qualité d’employeur une caisse de prévoyance commune (Caisse de prévoyance de la Confédération), à moins qu’une loi spéciale ne prévoie une autre solution. Tout employeur faisant partie de la Caisse de prévoyance de la Confédération est partie au contrat commun d’affiliation.
La notion d’ « employeur » revêt une importance primordiale dans la LPers. Par conséquent, un transfert vers l’administration fédérale décentralisée ou, vice-versa, de cette dernière vers le domaine externe aurait des conséquences majeures pour les conditions d’engagement du personnel de l’unité organisationnelle concernée (soumission à la LPers ou non). Si Pro Helvetia était rattachée aux unités administratives décentralisées, la LPers s’appliquerait intégralement. Il faudrait donc en outre, afin que le statut juridique du personnel soit maintenu, qu’une loi spéciale exclue toute soumission à la LPers (partie relative au droit du personnel). Au niveau de la prévoyance, un rattachement aux unités administratives décentralisées entraînerait avant tout une certaine perte d’autonomie, notamment en ce qui concerne l’élaboration d’un règlement de prévoyance distinct75, la compétence de négocier librement avec PULICA concernant le maintien ou la résiliation du contrat d’affiliation à la Caisse fédérale de pensions76, la fixation du montant de la cotisation indépendamment de la fourchette de financement de la prévoyance prévue à l’art. 32g et la compétence de négocier librement avec PUBLICA concernant les modalités de sortie en cas de résiliation du contrat d’affiliation77. Face à cette perte d’autonomie de Pro Helvetia, on constaterait un renforcement de l’influence de la Confédération. Par ailleurs, si RUAG Holding SA - entreprise externe, à laquelle s’applique le CO - était soumise à la LPers, cela aurait des conséquences dans divers domaines : pour résilier le contrat de l’employé, l’employeur ne pourrait plus invoquer que les motifs prévus à l’art. 12, al. 6, LPers, ce qui correspondrait à une restriction considérable, étant donné qu’en vertu du CO il n’est en règle générale pas nécessaire d’indiquer des motifs de résiliation (sous réserve de la résiliation abusive et de la résiliation en temps inopportun). S’agissant du montant de la rémunération, RUAG n’aurait plus non plus toute latitude. Elle devrait au moins faire approuver par le Conseil fédéral un règlement indiquant les principes et les valeurs indicatives de la rémunération du personnel. Il en irait de même des valeurs indicatives concernant les horaires de travail et les prestations annexes, qui devraient aussi être définies dans un règlement approuvé par le gouvernement. A l’inverse, une unité décentralisée, dont le personnel est doté d’un statut de droit public et relève de la LPers, gagnerait considérablement en liberté si elle était rattachée au domaine externe et dotée d’un statut de droit privé par une modification de la loi (c’est notamment le cas de la poste). A la différence d’une unité décentralisée, elle ne devrait alors respecter que les conditions-cadres du CO et ne serait même pas obligée de conclure une convention collective de travail. Le Conseil fédéral ne pourrait fixer que certains jalons en matière de politique du personnel dans le cadre de la fixation des objectifs spécifiques à l’entreprise.
75 Art. 32c, al. 2, LPers. 76 Art. 4, al. 2, LPUBLICA et 32a, al. 2, LPers). 77 Art. 32f LPers.
Rapport ChF/Section du droit
VPB/JAAC/GAAC 2009, édition du 10 juin 2009 115
4. Le modèle des quatre cercles : un modèle d’économie d’entreprise Le modèle des quatre cercles est un principe directeur d’organisation et de gestion du Conseil fédéral applicable à la gestion de l’administration. Le Conseil fédéral décrit la fonction et la signification