Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC
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VPB 3/2008 vom 3. September 2008
2008.26 (S. 350-389) Verfahren der Erneuerungswahl von Richterinnen und Richtern des Bundes Gutachten im Auftrag der Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung Regina Kiener, Prof. Dr. iur., Universität Bern Unter Mitarbeit von Beatrice Durrer, Stéphanie Fässler, Melanie Krüsi, alle Bern Gutachten vom 28. Januar 2008
Stichwörter: Nichtwiederwahl von Richterinnen und Richtern, richterliche Unabhängigkeit, parlamentarisches Verwaltungsverfahren, Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung. Mots clés: Non-réélection de juges, indépendance des juges, procédure administrative parlementaire, commission judiciaire de l’Assemblée fédérale (Chambres réunies). Termini chiave: Non rielezione di giudici, indipendenza dei giudici, procedura amministrativa parlamentare, Commissione giudiziaria dell’Assemblea federale plenaria.
Regeste: Die Rechtsnatur der Wahl von Richterinnen und Richtern durch die Vereinigte Bundesversammlung ist in Lehre und Rechtsprechung nicht geklärt. Ausser Zweifel steht jedoch, dass die Wiederwahl bzw. Nichtwiederwahl von eidgenössischen Richterinnen und Richtern als Rechtsanwendungsakte einzustufen sind. Im Verfahren vor der Gerichtskommission bzw. vor der Vereinigten Bundesversammlung sind deshalb insbesondere die grundrechtlichen Verfahrensgarantien des Art. 29 BV massgebend (Ziff. II). Die für das Verfahren der Gerichtskommission im Zusammenhang mit einem Antrag auf Nichtwiederwahl massgebenden Erlasse und Normen entsprechen jenen, welche die Kommission bei einem Amtsenthebungverfahren zu beachten hat. Mit Blick auf die Europäischen Menschenrechtskommission (EMRK) und den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) erweist es sich als nicht unproblematisch, dass gegen Entscheide der Bundesversammlung über eine Nichtwiederwahl kein Rechtsmittel vorgesehen ist (Ziff. III). Eine Nichtwiederwahl ist von der Wirkung her mit einer Amtsenthebung vergleichbar und wie diese rechtsstaatlich ambivalent. Das Erneuerungswahlverfahren mit einer allfälligen Nichtwiederwahl ist deshalb so eng als möglich an das Amtsenthebungsverfahren anzugleichen (Ziff. IV). Eine gesetzliche Pflicht zur Evaluation sämtlicher Richterinnen und Richter, die sich zur Wiederwahl stellen, ist nicht vorgesehen. Die Gerichtskommission entscheidet über die Untersuchung nach pflichtgemässem Ermessen. Zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts stehen ihr die im Parlamentsgesetz vorgesehenen Informationsrechte und somit nur eine beschränkte Zahl von Beweismitteln zur Verfügung. Der betroffene Richter seinerseits hat Anspruch auf eine gesetzlich zuständige und rechtmässig zusammengesetzte Behörde und Anspruch auf rechtliches Gehör, woraus sich im Einzelnen der Anspruch auf vorgängige Äusserung und Mitwirkung im Verfahren, auf vollständige Akteneinsicht, auf Entscheidbegründung und auf Vertretung und Verbeiständung ableiten lassen (Ziff. IV 3-6).
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Bei einem Antrag der Gerichtskommission auf Wahl oder Nichtwiederwahl eines Richters oder einer Richterin ist der Ermessensspielraum der Kommission in verschiedener Hinsicht durch die Verfassung eingeschränkt (Ziff. IV 7). Gleich wie für das Amtsenthebungsverfahren empfiehlt es sich für die Gerichtskommission, die grundsätzlichen im parlamentarischen Verwaltungsverfahren geltenden Regeln generell-abstrakt festzuhalten. Einen Antrag auf Nichtwiederwahl soll die Gerichtskommission nur dann stellen, wenn sie unter gleichen Umständen auch einen Antrag auf Amtsenthebung stellen würde (Ziff. V). Regeste: La nature juridique de l’élection des juges par l’Assemblée fédérale (Chambres réunies) n’est pas clarifiée dans la doctrine et la jurisprudence. Il ne fait toutefois aucun doute que la réélection ou la non-réélection de juges fédéraux doivent être considérées comme des actes d’application du droit. Par conséquent, dans la procédure devant la commission judiciaire ou devant l’Assemblée fédérale (Chambres réunies), les garanties générales de procédure, notamment, prévues à l’art. 29 Cst. sont déterminantes (ch. II). Les normes et les actes législatifs déterminants pour la procédure que doit suivre la commission judiciaire en cas de proposition de non-réélection correspondent à ceux auxquels elle doit se conformer en cas de procédure de révocation. A la lumière de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et du Pacte international relatif aux droits civiques et politiques (pacte II de l’ONU), il s’avère problématique qu’aucune voie de droit ne soit prévue contre les décisions de l’Assemblée fédérale sur la non-réélection (ch. III). De par ses effets, une non-réélection est comparable à une révocation et, à l’instar de celle-ci, elle est en contradiction avec l’Etat de droit. La procédure de réélection comprenant une éventuelle nonréélection doit par conséquent être assimilée autant que possible à la procédure de révocation (ch. IV). Aucune obligation légale d’évaluer tous les juges qui se représentent n’est prévue. La commission judiciaire décide de l’examen en due discrétionnarité. Pour constater les faits pertinents du point de vue juridique, elle dispose du droit à l’information prévu par la loi sur le Parlement et donc d’un nombre restreint de moyens de preuve. Le juge concerné a droit, de son côté, à une autorité compétente en vertu de la loi et composée conformément à cette dernière, il a le droit d’être entendu, d’où l’on peut déduire le droit de s’exprimer préalablement et de participer à la procédure, le droit de consulter tous les documents, le droit d’exiger une motivation de la décision et le droit de se faire représenter et assister (ch. IV 3-6). Lorsque la commission judiciaire fait une proposition d’élection ou de non-réélection d’un juge, sa marge de manœuvre est limitée à différents égards par la Constitution (ch. IV 7). Comme pour la procédure de révocation, il est recommandé que la commission judiciaire s’en tienne de façon générale et abstraite aux règles fondamentales en vigueur dans la procédure administrative parlementaire et qu’elle ne formule une proposition de non-réélection que si, dans les mêmes circonstances, elle formulait aussi une proposition de révocation (ch. V). Regesto: La natura giuridica dell’elezione dei giudici da parte dell’Assemblea federale plenaria non è chiarita né nella dottrina né nella giurisprudenza. Tuttavia, la rielezione o la non rielezione dei giudici federali deve indubbiamente essere qualificata come atto di applicazione della legge. Nella procedura davanti alla Commissione giudiziaria, ovvero davanti all’Assemblea federale plenaria, sono determinanti in particolare le garanzie procedurali dell’art. 29 Cost. (n. II). Gli atti legislativi e le norme determinanti per la procedura della Commissione giudiziaria in relazione con una proposta di non rielezione sono i medesimi di quelli che la Commissione deve osservare per la procedura di destituzione. Risulta tuttavia problematico il fatto che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II) non prevedano un rimedio giuridico contro le decisioni dell’Assemblea federale sulla non rielezione (n. III). In considerazione delle sue conseguenze e della sua ambivalenza sotto il profilo dello Stato di diritto, una non rielezione è paragonabile alla destituzione. La procedura di elezione per il rinnovo con un’eventuale non rielezione deve pertanto essere equiparata il più possibile alla procedura di destituzione (n. IV).
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La legge non prevede un obbligo di valutare tutti i giudici disponibili a essere rieletti. La Commissione giudiziaria decide di avviare l’indagine facendo uso del proprio potere di apprezzamento. Per accertare i fatti giuridicamente rilevanti, sono a sua disposizione i diritti d’informazione previsti nella legge sul Parlamento e solo un numero limitato di mezzi di prova. Dal canto suo, il giudice interessato può esigere che la procedura sia condotta da un’autorità la cui competenza e composizione sono previste dalla legge e ha inoltre il diritto di essere sentito, diritto che deriva in particolare dal diritto di esprimersi prima della decisione e di collaborare nella procedura; ha diritto inoltre all’esame completo degli atti, alla motivazione della decisione e alla rappresentanza e al patrocinio (n. IV 3-6). In caso di proposta da parte della Commissione giudiziaria di eleggere o non rieleggere un giudice la Costituzione limita sotto diversi aspetti il margine di apprezzamento della Commissione (n. IV 7). Parimenti alla procedura di destituzione per la Commissione giudiziaria, sarebbe opportuno fissare in modo generale e astratto le norme fondamentali valide nella procedura amministrativa parlamentare. La Commissione giudiziaria potrebbe proporre la non rielezione solo se nelle stesse circostanze proporrebbe anche la destituzione (n. V).
Rechtliche Grundlagen: Art. 29, 35, 145 Satz 2, 191c BV (SR 101); Art. 40a, 45, 135 Abs. 2, 150 ParlG (SR 171.10); Art. 9 Abs. 1 SGG (SR 173.71); Art. 9 Abs. 2 VGG (SR 173.32). Base juridique: Art. 29, 35, 145 2ème phrase, 191c Cst. (RS 101); art. 40a, 45, 135 al. 2, 150 LParl (RS 171.10); art. 9 al. 1 LTPF (RS 173.71); art. 9 al. 1 LTAF (RS 173.32). Base giuridico: Art. 29, 35, 145 2 frase, 191c Cost. (RS 101); art. 40a, 45, 135 cpv. 2, 150 LParl (RS 171.10); art. 9 cpv. 1 LTPF (RS 173.71); art. 9 cpv. 1 LTAF (RS 173.32).
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Inhaltsverzeichnis
I. Einleitung............................................................................................................355 1. Ausgangslage und Auftrag............................................................................355 2. Vorgehen ......................................................................................................356 II. Rechtsnatur von parlamentarischen Wahlakten ............................................356 1. Vorbemerkungen ..........................................................................................356 2. Erstmalige Wahl............................................................................................356 3. Wiederwahl ...................................................................................................359 4. Nichtwiederwahl und Antrag auf Nichtwiederwahl ........................................360 5. Fazit ..............................................................................................................360 III. Rechtliche Grundlagen ....................................................................................360 1. Bundesgesetze .............................................................................................360 2. Bundesverfassung ........................................................................................361 3. Hinweis: EMRK und UNO-Pakt II..................................................................362 IV. Verfahren bei einem Antrag auf Nichtwiederwahl.........................................368 1. Vorbemerkungen: Besonderheiten und Schwierigkeiten ..............................368 2. Anwendbares Recht .....................................................................................370 3. Einleitung des Verfahrens.............................................................................371 4. Ablauf des Verfahrens ..................................................................................372 5. Verfahrensfristen ..........................................................................................375 6. Rechte der Betroffenen.................................................................................376 7. Abschluss des Verfahrens vor der Kommission............................................381 8. Kommunikation .............................................................................................381 V. Erkenntnisse .....................................................................................................382
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Anhang....................................................................................................................383 VI. Erlasse ..............................................................................................................383 1. Bundesrecht..................................................................................................383 2. Kantonales Recht .........................................................................................383 3. Internationales Recht ....................................................................................384 VII. Materialien .......................................................................................................385 VIII. Literatur ..........................................................................................................387
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I. Einleitung 1. Ausgangslage und Auftrag Gemäss Art. 40a Abs. 1 ParlG ist die Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung zuständig für die Vorbereitung der Wahl und Amtsenthebung von Richterinnen und Richtern der eidgenössischen Gerichte. Die Kompetenz der Gerichtskommission zur Vorbereitung der Wahl von Richterinnen und Richtern der eidgenössischen Gerichte umfasst auch die Kompetenz zur Vorbereitung der Erneuerungswahl nach Ablauf der Amtsdauer, welche den Antrag auf Nichtwiederwahl enthalten kann. Dementsprechend unterbreitet die Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung nicht nur die Wahlvorschläge (Art. 40a Abs. 3 ParlG), sondern auch allfällige Anträge, einen Richter oder eine Richterin nach Ablauf der Amtsdauer nicht wiederzuwählen. Diese Zuständigkeit der Gerichtskommission besteht seit dem 1. August 2003 (bezüglich des Bundesgerichts und des Bundesstrafgerichts) bzw. seit dem 1. Januar 2007 (bezüglich des Bundesverwaltungsgerichts). Eine Nichtwiederwahl von Richtern durch die Vereinigte Bundesversammlung ist in der bisherigen Geschichte des Bundesstaats kaum je vorgekommen1. Vor diesem Hintergrund erteilt uns die Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung folgenden Gutachtensauftrag: Es soll ein Gutachten zum Verfahren der Gerichtskommission für einen Antrag auf Amtsenthebung oder Nichtwiederwahl eines Richters oder einer Richterin ohne Bezug auf einen konkreten Einzelfall erstellt werden. Das Gutachten soll einen Vorschlag oder Vorschläge für ein Verfahren beinhalten und die einzelnen Schritte der Kommission möglichst konkret aufzeigen. Dabei soll insbesondere auf folgende Punkte eingegangen werden. − Vorverfahren − Einleitung des Verfahrens − Ablauf des Verfahrens − Sachverhaltsermittlung (Prozessmaxime, Beweismittel, Informationsrechte der Kommission etc.) − Verfahrensfristen − Rechte der Betroffenen (rechtliches Gehör, Rechtsbeistand, Akteneinsicht etc.) − Parteientschädigung − Einstellung des Verfahrens − Antragstellung an die Vereinigte Bundesversammlung Das Gutachten soll unter Wahrung des öffentlichen Interesses ausgeführt werden und im Ergebnis objektiv und neutral gestaltet sein. Die zur Verfügung gestellten oder zugänglich gemachten Unterlagen wie auch die von uns im Rahmen des Auftrages selbst beschaffenen Informationen und Daten sind vertraulich zu behandeln. Die Ergebnisse dieses Gutachtens stehen ausschliesslich der Auftraggeberin zur Verfügung. Solange die Ergebnisse nicht nach Geschäftsreglement oder durch Kommissionsbeschluss öffentlich zugänglich gemacht werden, dürfen sie nur mit schriftlicher Einwilligung der Kommissionspräsidentin weiterverwendet werden.
1 Ein Beispiel findet sich bei FLEINER/GIACOMETTI, S. 631 FN 7: 1942 wurde Bundesrichter Fazy bei den Erneuerungswahlen aus Altersgründen nicht wiedergewählt. Auch der Nichtwiederwahl von Hans Willi (eidgenössisches Versicherungsgericht) 1995 lag nicht eine Amtspflichtverletzung zugrunde, sondern eine Missachtung der freiwilligen Altersgrenze (AB 1995 N 2767 f.). Bei den Erneuerungswahlen für das Bundesgericht am 5. Dezember 1990 wurde Bundesrichter Schubarth zunächst nicht wiedergewählt, schaffte die erneute Wahl aber in den Ergänzungswahlen vom 12. Dezember 1990 (AB 1990 N II 2520 ff.). Dazu etwa HALLER, Rz. 44 zu Art. 107/108 [a]BV; BIAGGINI, Rz. 13 zu Art. 188 BV; BACHER, S. 47.
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In einem ersten Gutachten vom 7. November 2007 wurde die Fragestellung in Abstimmung mit der Präsidentin der Gerichtskommission auf die Frage der Amtsenthebung eingeschränkt; das vorliegende Gutachten befasst sich mit der Frage der Nichtwiederwahl.
2. Vorgehen Die Fragen werden in der uns vorgelegten Reihenfolge behandelt. Zunächst ist die Rechtsnatur von parlamentarischen Wahlakten zu klären (nachfolgend Ziff. II.), und es sind überblicksweise jene Regeln darzustellen, welche die Gerichtskommission im Rahmen entsprechender Zuständigkeiten generell zu beachten hat. Aufgeführt werden die einschlägigen, für die Kommission verbindlichen Normen des Bundesrechts sowie des Völkerrechts (nachfolgend Ziff. III). Vor diesem Hintergrund wird in einem nächsten Schritt das parlamentarische Verfahren der Ergänzungswahl dargestellt (nachfolgend Ziff. IV). Übergreifende Schlussfolgerungen finden sich in Ziff. V.
II. Rechtsnatur von parlamentarischen Wahlakten 1. Vorbemerkungen Zunächst ist die Rechtsnatur von parlamentarischen Wahlakten zu klären. Ergeht die Wahl bzw. Nichtwiederwahl von eidgenössischen Richtern in einem Verfahren im Sinn von Art. 29 BV, greifen die dort verankerten Garantien eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens. Art. 29 BV gewährleistet grundlegende Verfahrensrechte. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). In diesen Verfahren besteht ausserdem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). Die Verfahrensgarantien von Art. 29 BV gelten nur in Rechtsanwendungsverfahren, d.h. in Verfahren, die in einen individuell-konkreten Hoheitsakt münden und damit die Rechtsstellung des Einzelnen unmittelbar berühren. Erfasst sind dann insbesondere auch Rechtsanwendungsakte, die durch Parlamente ergehen2. Stellt die Wahl bzw. Nichtwiederwahl demgegenüber keinen Rechtsanwendungsakt dar, findet Art. 29 BV keine Anwendung; die Betroffenen können sich allein auf die allgemeinen, auch ausserhalb von Rechtsanwendungsverfahren geltenden Grundrechtsgarantien wie insbesondere das Willkürverbot und den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) oder die Grundrechte des Persönlichkeitsschutzes (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV) berufen.
2. Erstmalige Wahl Die Richterinnen und Richter des Bundesgerichts werden von der Vereinigten Bundesversammlung auf eine Amtszeit von sechs Jahren gewählt (Art. 145 Satz 2, Art. 157 Abs. 1 Bst. a, Art. 168 Abs. 1 BV; Art. 5 Abs. 1 und 9 Abs. 1 BGG). Gleiches gilt für die Richterinnen und Richter der erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte (Art. 157 Abs. 1 Bst. a, Art. 168 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 VGG und SGG).
a. Rechtsform des Wahlaktes Bezüglich der Rechtsform der Wahlakte der Vereinigten Bundesversammlung herrscht in der Lehre keine Einigkeit. Wahlakte ergehen einem Teil der Literatur zufolge in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses (vgl. Art. 163 Abs. 2 BV; Art. 29 Abs. 1 ParlG)3. Nach anderer Auffassung sind Wahlen durch die Vereinigte Bundesversammlung Personalentscheidungen, die in einem besonderen
2 KIENER/KÄLIN, S. 405. Vgl. auch BGE 129 I 232 E. 3.2 und 3.3 S. 236 ff. 3 SUTTER-SOMM, Rz. 18 zu Art. 163 BV; KIENER, Rz. 16 zu Art. 5 BGG; GEORG MÜLLER, S. 255; SÄGESSER, Neuordnung, S. 681.
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Verfahren (Art. 130 ff. ParlG) getroffen werden und daher nicht unter Art. 163 BV fallen, mithin auch nicht in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses ergehen4; sie werden deshalb als «Parlamentsbeschlüsse sui generis» bezeichnet5. Die Diskussion um die Rechtsform des Wahlaktes ist im vorliegenden Kontext nicht zielführend: Nicht alle Einzelakte, die in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses nach Art. 163 Abs. 2 BV ergehen, sind Verfügungen. – Im Gegenteil trifft nur auf wenige parlamentarische Entscheidkompetenzen der Begriff des Rechtsanwendungsaktes im Sinne eines individuell-konkreten Verwaltungsaktes gemäss Art. 5 VwVG zu6. Erlässt das Parlament Einzelakte, sind dies im Regelfall konkrete Beschlüsse von erheblicher politischer Bedeutung und von einem den Einzelfall überragenden Gültigkeitsgehalt, weshalb ihre Zuordnung ins (quasi-)legislative Verfahren als gerechtfertigt erachtet wird7. Sind nicht alle Einzelakte, die in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses nach Art. 163 Abs. 2 BV ergehen, Verfügungen, darf auch nicht der Schluss gezogen werden, alle Akte, die nicht in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses ergehen («Parlamentsbeschlüsse sui generis»8), seien keine Verfügungen.
b. Rechtsnatur des Wahlaktes Mit der Rechtsnatur von Wahlakten der Vereinigten Bundesversammlung hat sich die Lehre kaum auseinandergesetzt. Insbesondere wird keine Diskussion darüber geführt, ob es sich beim erstmaligen Wahlakt um einen Rechtsanwendungsakt bzw. eine Verfügung handelt. Es finden sich lediglich Äusserungen, dass Wahlen durch die Vereinigte Bundesversammlung mitwirkungsbedürftige Akte darstellen und als solche der Annahme durch die gewählte Person bedürfen9. Gleichzeitig wird argumentiert, Wahlakte der Bundesversammlung gehörten nicht zur Verwaltungs-, sondern zur Regierungstätigkeit, d.h. zu den «für das staatliche Leben grundlegenden Entscheidungen […], die weder Rechtsetzung noch reine Rechtsanwendung sind»10. aa) Qualifikation durch die Bundesversammlung als Gesetzgeberin Die Bundesversammlung hat in der Richterverordnung ausdrücklich bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis durch zustimmungsbedürftige Wahlverfügung der Bundesversammlung begründet wird (Art. 2 Abs. 1 RichterV). Die RichterV gilt nur für das Arbeitsverhältnis der Richterinnen und Richter am Bundesstrafgericht und am Bundesverwaltungsgericht (Art. 1 RichterV); für die Richterinnen und Richter am Bundesgericht fehlt eine entsprechende Norm in der einschlägigen Gesetzgebung11. Unseres Erachtens lässt es sich nicht vertreten, bezüglich der Rechtsnatur des Wahlaktes zwischen den zu wählenden Richterkategorien zu unterscheiden. Zwar sind allein die Bundesrichterinnen und Bundesrichter Magistratspersonen12; anders als die Richterinnen und Richter der erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte können sie während der Amtsdauer nicht ihres Amtes enthoben werden13 und liegt ihr Rücktrittsalter erst bei 68 statt bei 64 bzw. 65 Jahren14. Gleichzeitig besteht jedoch Über-
4 TSCHANNEN, Rz. 6 zu Art. 163 BV, m.w.H.; KLEY/FELLER, S. 243 f.; BIAGGINI, Rz. 11 zu Art. 163 BV. 5 KLEY/FELLER, S. 244. 6 EHRENZELLER, S. 20. 7 EHRENZELLER, S. 20. Vgl. auch KLEY/FELLER, S. 239 f., sowie HÄFELIN/HALLER, Rz. 1836. 8 Vgl. vorne Ziff. II. 2. a. 9 SÄGESSER, Bundesbehörden, Rz. 568; BIAGGINI, Rz. 6 zu Art. 168 BV. Vgl. auch EHRENZELLER, Rz. 5 zu Art. 168 BV; FISCHBACHER, S. 245. 10 HÄFELIN/HALLER, Rz. 1525. Schon GIACOMETTI zählte Wahlakte der Bundesversammlung zur Regierungstätigkeit, worunter er die staatliche Oberleitung verstand (FLEINER/GIACOMETTI, S. 522 ff.). Vgl. auch Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 21. Juli 1975, ZBl 1976 S. 16 ff., S. 17, sowie SCHILLING, S. 110 FN 103, welche Wahlen durch den kantonalen Regierungsrat als Regierungsakte betrachtet. Gemäss TSCHANNEN, § 33 Rz. 13 ff., gehören die Wahlen zu den «Regierungs- und Verwaltungsbefugnissen»; nach der Systematik von RHINOW, S. 377 ff., werden die Wahlkompetenzen neben der Gesetzgebung und der Kompetenz zum Erlass von Einzelakten dargestellt. 11 Bundesgerichtsgesetz; Bundesgesetz über Besoldung und berufliche Vorsorge der Magistratspersonen, vom 6. Oktober 1989, SR 172.121. 12 Vgl. Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetz über Besoldung und berufliche Vorsorge der Magistratspersonen. 13 Vgl. Art. 10 SGG und VGG. 14 Art. 9 Abs. 2 BGG im Vergleich zu Art. 9 Abs. 2 VGG und SGG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a BPG und Art. 21 Abs. 1 AHVG. – Zur Rechtsstellung der Mitglieder des Bundesgerichts siehe etwa BIAGGINI, Rz. 14 zu Art. 188 BV.
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einstimmung hinsichtlich der Wahlbehörde15, der Wählbarkeitsvoraussetzungen16, der Amtsdauer17 oder der Trägerin der Oberaufsicht18. Schliesslich gelten die Garantien der richterlichen Unabhängigkeit für beide Gerichtsinstanzen gleichermassen19. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass auch die Wahl der Bundesrichterinnen und Bundesrichter als zustimmungsbedürftige Wahlverfügung ergeht. bb) Optik des allgemeinen Verwaltungsrechts Verfügungen sind Anordnungen von Behörden, mit denen im Einzelfall ein Rechtsverhältnis geregelt wird, dies in einseitiger und verbindlicher Weise und gestützt auf öffentliches Recht20. Rechtsanwendung liegt vor, wenn und soweit generell-abstrakte Normen auf einen individuell-konkreten Einzelfall übertragen werden21. Diese Grundsätze gilt es auf Richterwahlen anzuwenden: Der Wahlakt geht von der Vereinigten Bundesversammlung und damit von einer Behörde aus; sie nimmt mit der Wahl eine hoheitlich-staatliche Aufgabe wahr. Die Frage, ob ein Hoheitsakt einen Rechtsanwendungsakt bzw. Verwaltungsakt darstellt, beurteilt sich auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nach der Behörde, von welcher der Hoheitsakt ausgeht; auch ein Parlament kann demnach Verfügungen erlassen. Entscheidend ist vielmehr, ob durch den Hoheitsakt generell-abstrakte Rechtsnormen auf einen Einzelfall übertragen werden (funktioneller Begriff des Verwaltungsaktes)22. Für Wahlen von Bundesbeamten und Beamten des kantonalen Rechts hat die Rechtsprechung und herrschende Lehre den Verfügungscharakter bejaht; die Rechtsanwendung ist in der Begründung eines Dienstverhältnisses gesehen worden23. Gleiches muss für Richterwahlen durch die Vereinigte Bundesversammlung gelten: Zwar sind die Wählbarkeitsvoraussetzungen sehr weit gefasst, und der Wahlbehörde kommt – jedenfalls bei der erstmaligen Wahl eines Bewerbers oder einer Bewerberin – ein grosses Auswahlermessen zu24. Gleichwohl wird durch die Wahl ein Dienstverhältnis begründet; die Gewählten treten in die Rechte und Pflichten von Richterinnen und Richtern ein, wie sie sich aus der einschlägigen Gesetzgebung ergeben25. Dass es sich bei der Wahl um einen mitwirkungsbedürftigen Akt handelt, ändert nichts an seiner Einseitigkeit26. Richterwahlen der Vereinigten Bundesversammlung stellen demnach auch aus dem Blickwinkel des allgemeinen Verwaltungsrechts der Sache nach Rechtsanwendungsakte bzw. Verfügungen dar.
15 Vgl. für Bundesrichter Art. 168 Abs. 1 BV und Art. 5 Abs. 1 BGG, für Bundesverwaltungsrichter und Bundesstrafrichter Art. 168 Abs. 2 BV und Art. 5 Abs. 1 VGG und SGG. 16 Vgl. für Bundesrichter Art. 143 i.V.m. Art. 136 BV und Art. 5 Abs. 2 BGG, für Bundesverwaltungsrichter und Bundesstrafrichter Art. 5 Abs. 2 VGG und SGG. 17 Vgl. für Bundesrichter Art. 145 BV sowie Art. 9 Abs. 1 BGG, für Bundesverwaltungsrichter und Bundesstrafrichter Art. 9 Abs. 1 VGG und SGG. 18 Art. 169 Abs. 1 BV; Art. 3 Abs. 1 BGG; Art. 3 Abs. 2 VGG und SGG. 19 Art. 191c BV, Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 2 BGG, VGG und SGG. 20 Zum Verfügungsbegriff statt vieler TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 28 Rz. 1 und Rz. 16 ff. 21 Vgl. GIACOMETTI, S. 39 f.; MOOR, S. 4. 22 Vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 und 3.3 S. 236 ff. zur Anwendbarkeit von Art. 29 BV. A.M. SEILER, Verwaltungsakt, S. 538. 23 Deutlich der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 21. Juli 1975, ZBl 1976 S. 16 ff., S. 17: «Die Ernennung eines Beamten (der Begriff der Wahl wird im allgemeinen nur verwendet, wenn es um die Besetzung einer Stelle durch ein Kollegialorgan geht) ist eine Anordnung öffentlichrechtlicher Natur im Einzelfall, welche die Begründung von Rechten und Pflichten – nämlich des Dienstverhältnisses – zum Gegenstand hat. In Literatur und Rechtsprechung ist denn auch anerkannt, dass es sich bei der Beamtenernennung um einen Verwaltungsakt handelt.» – Aus dem Entscheid geht hervor, dass für Wahlen Gleiches gilt. Vgl. auch etwa TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 28, Rz. 70; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 899; IMBODEN/RHINOW, Nr. 35 III. e; STEFAN MÜLLER, S. 117 und S. 85; JUD, S. 70 ff.; MEILI, S. 25 ff. 24 Vgl. Art. 40a ParlG, beachte dazu die Ausführungen im Gutachten BJ vom 6. November 2003, VPB 69.3, S. 8. 25 Vgl. etwa Recht auf Lohn und Zulagen der Bundesrichter gemäss Art. 1a ff. der Verordnung der Bundesversammlung über die Besoldung und berufliche Vorsorge der Magistratspersonen, bzw. Art. 5 ff. der RichterV für erstinstanzliche Richter; Ausstandpflichten der Richter am Bundesgericht gemäss Art. 34 und 35 BGG, bzw. Art. 38 VGG für Richter am Bundesverwaltungsgericht; Wohnsitzpflicht der Bundesrichter gemäss Art. 12 BGG, bzw. Art. 14 der RichterV für erstinstanzliche Richter. 26 TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 28 Rz. 31 f. sowie Rz. 70 ff.
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cc) Seitenblick: Einbürgerungsentscheide Interessant und auch ergiebig ist ein Vergleich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Rechtsnatur von Einbürgerungsentscheiden. Das Bundesgericht hat implizit festgehalten, dass es keine rechtsfreien Räume gibt, wo die Rechtsstellung des Einzelnen betroffen ist, und es sich deshalb bei Einbürgerungsentscheiden um Rechtsanwendungsakte handelt – dies selbst dann, wenn diese Akte durch kantonale oder kommunale Parlamente oder gar durch das Stimmvolk an der Urne ergehen27. Ähnlich lässt sich für die Richterwahlen argumentieren, denn sowohl Einbürgerungs- als auch Wahlverfahren werden durch entsprechendes Gesuch eingeleitet, und es besteht kein Rechtsanspruch auf Einbürgerung bzw. Wahl; in beiden Fällen verfügt das zuständige Organ über einen erheblichen Ermessensspielraum. Es wird jeweils eine einzelfallbezogene Prüfung der Voraussetzungen durchgeführt, und das Verfahren endet mit Erteilung des Bürgerrechts bzw. der Wahl oder aber mit Ablehnung der entsprechenden Gesuche, d.h. mit einer individuell-konkreten Anordnung, welche materiell alle Merkmale einer Verfügung erfüllt28. dd) Fazit Die Rechtsnatur der Wahl von Richterinnen und Richtern durch die Vereinigte Bundesversammlung ist in Lehre und Rechtsprechung nicht geklärt. Es bestehen indessen gewichtige Indizien dafür, entsprechende Akte als Rechtsanwendungsakte zu qualifizieren. Sollten bezüglich der Qualifikation des erstmaligen Wahlaktes nicht sämtliche Zweifel ausgeräumt sein, werden die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass jedenfalls die Wiederwahl bzw. Nichtwiederwahl von eidgenössischen Richtern als Rechtsanwendungsakt einzustufen ist.
3. Wiederwahl a. Bedeutung der Amtsdauer Die Mitglieder des Bundesgerichts und der erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte werden auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt29. Nach Ablauf der Amtsdauer enden die mit dem Richteramt verbundenen Rechte und Pflichten für Bundesrichter von Verfassung wegen (Art. 145 Satz 2 BV), für Bundesverwaltungs- und Bundesstrafrichter von Gesetzes wegen (Art. 9 Abs. 1 VGG und SGG). Eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses setzt eine erneute Wahl («Wiederwahl») voraus (vgl. Art. 135 Abs. 2 und 136 ParlG)30. Während der Amtsdauer wird das Richteramt (ausserordentlich) beendigt etwa durch Rücktritt (Demission), Erreichen der Altersgrenze (Art. 9 Abs. 2 BGG, VGG und SGG), Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzungen (Art. 5 Abs. 2 BGG, VGG und SGG), Tod oder Aufhebung der betreffenden Richterstelle31. Eine Amtsenthebung ist nur für Mitglieder der erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte vorgesehen (vgl. 10 VGG und SGG), während bei Bundesrichtern einzig die Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer offensteht32.
b. Grundsatz und Rechtsnatur der Wiederwahl Einmal gewählte Richterinnen und Richter haben nach Ablauf ihrer Amtsdauer keinen Rechtsanspruch auf Wiederwahl. In der Praxis werden sie aber fast ausnahmslos wiedergewählt33.
27 Grundlegend BGE 129 I 232 und BGE 129 I 217, seither ständige Praxis. 28 Vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 f. 29 Vgl. oben Ziff. II. 2. 30 Die Kompetenz der Vereinigten Bundesversammlung zur Wahl umfasst selbstverständlich auch die Kompetenz zur Wiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer (EHRENZELLER, Rz. 4 zu Art. 168 BV). 31 Vgl. KLEY, Rz. 4 zu Art. 9 BGG. 32 SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Rz. 7 zu Art. 9 BGG sowie Rz. 3 zu Art. 3 BGG. Im Fall Schubarth hat das Gesamtgericht (ausserhalb einer vorläufigen Einstellung nach Art. 14 Abs. 4 VG) beschlossen, den betroffenen Richter vorläufig nicht mehr in der Rechtsprechung einzusetzen (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Rz. 8 zu Art. 9 BGG; BBl 2004 5671). 33 AUBERT spricht deshalb von einer «inamovibilité de fait» (AUBERT, Rz. 1609). Vgl. etwa SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Rz. 5 zu Art. 9 BGG; SEILER, Praktische Fragen, S. 293; KIENER, Unabhängigkeit, S. 285 f.; GASS, S. 606; LIVSCHITZ, S. 253; BIRCHMEIER, Art. 5 [a]OG, S. 7.
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Bei der Wiederwahl dient als Wahlzettel im Parlament eine Namensliste der sich erneut zur Verfügung stellenden Mitglieder (Art. 136 Abs. 1 ParlG); die Wählenden können einzelne Kandidaten streichen (Art. 136 Abs. 2 ParlG), nicht aber eine Ergänzung des Wahlzettels vornehmen. Das Ermessen der Wahlbehörde ist damit im Vergleich zur erstmaligen Wahl deutlich eingeschränkt34. Darüber hinaus folgt aus dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV) eine Verpflichtung der Wahlbehörde zur Wahrung von Ansehen und Unabhängigkeit der Justiz und damit zur Kontinuität; Richterinnen und Richter sollen nur dann nicht wiedergewählt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt35. Es rechtfertigt sich deshalb umso mehr, hier der Sache nach von einer (mitwirkungsbedürftigen) Verfügung und damit von einem Rechtsanwendungsverfahren auszugehen36.
4. Nichtwiederwahl und Antrag auf Nichtwiederwahl Eine auf dem Wahlzettel aufgeführte Person ist dann nicht wiedergewählt, wenn sie aufgrund der Streichungen das absolute Mehr nicht erreicht (Art. 136 Abs. 3 ParlG). Durch Streichen vom Wahlzettel erklären die Parlamentarier, von ihrer Befugnis zur Wiederwahl in einem negativen Sinn Gebrauch zu machen; die Gesamtheit der Streichungen bildet einen einheitlichen Hoheitsakt, welcher individuellkonkret, verbindlich und erzwingbar ist. Die Nichtwiederwahl ist demnach der Sache nach eine Verfügung, welche das Begehren auf erneute Begründung eines richterlichen Dienstverhältnisses abweist37. Der Antrag der Gerichtskommission an die Vereinigte Bundesversammlung auf Streichung von der Liste ist folglich der Sache nach ein Antrag auf Erlass einer abweisenden Verfügung.
5. Fazit Die Vereinigte Bundesversammlung nimmt bei der Wahl bzw. Wiederwahl (oder eben: Nichtwiederwahl) eine staatliche Aufgabe wahr. Sie ist deshalb an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu deren Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Weil es sich bei der Wahl und erst recht bei der Wiederwahl bzw. Nichtwiederwahl der Sache nach um einen Rechtsanwendungsakt handelt, sind im Verfahren vor der Gerichtskommission bzw. vor der Vereinigten Bundesversammlung insbesondere die grundrechtlichen Verfahrensgarantien des Art. 29 BV massgebend38.
III. Rechtliche Grundlagen Nachfolgend werden überblicksweise jene Erlasse und Normen dargestellt, welche die Gerichtskommission im Zusammenhang mit einem Antrag auf Nichtwiederwahl zu beachten hat.
1. Bundesgesetze a) Die Vorschriften zum Verfahren der Gerichtskommission finden sich im Parlamentsgesetz. Gemäss Art. 40a Abs. 1 ParlG ist die Gerichtskommission zuständig für die Vorbereitung der Wahl von Richterinnen und Richtern der eidgenössischen Gerichte. Insbesondere hat sie gemäss Art. 40a Abs. 3
34 Zur erstmaligen Wahl bzw. Ergänzungswahl siehe Art. 137 Abs. 2 und 3 ParlG sowie FISCHBACHER, S. 244. 35 KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, S. 288. A.M. SEILER, Praktische Fragen, S. 294: Aus Art. 30 Abs. 1 BV Anspruch des Richters, nur aus sachlichen Gründen nicht wiedergewählt zu werden; verfassungsrechtlicher «bedingter» Anspruch auf Wiederwahl. Vgl. auch KLEY, Rz. 3 zu Art. 9 BGG: «Eine Nichtwiederwahl wegen geänderter parlamentarischer Mehrheiten ist denkbar, schadet aber der Autorität von Gericht und Recht.» 36 Vgl. die Ausführungen zur Rechtsnatur des Wahlaktes vorne Ziff. II. 2. b. 37 Vgl. betr. Beamte JUD, S. 224. Siehe bzgl. eines förmlichen Beschlusses über die Nichtwiederwahl eines Gymnasiallehrers auch BGE 104 Ia 26 E. 4d S. 30: «Nach Lehre und Praxis wird […] für die Wiederwahl eines Beamten keine ausdrückliche Bewerbung gefordert, sondern ein Stillschweigen wird ohne weiteres als Bewerbung betrachtet […]. Wird aber eine stillschweigende Bewerbung der im Dienste stehenden Beamten angenommen, so lässt sich sehr wohl die Auffassung vertreten, in der Nichtwiederwahl liege die Abweisung dieser Bewerbung, also eines Gesuches.» Siehe dazu auch Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden, VVGE 1978 bis 1980 Nr. 25 S. 37, E. 1. 38 Im Ergebnis gleich KAYSER, S. 59 f.
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ParlG ihre Wahlvorschläge der Vereinigten Bundesversammlung zu unterbreiten. Welcher Typus von Richterwahlen angesprochen ist, ergibt sich aus Art. 135 bis 137 ParlG: Gemäss Art. 135 ParlG finden vor Beginn der neuen Amtsdauer die Gesamterneuerungswahlen statt. Nach Massgabe von Art. 135 Abs. 2 ParlG erfolgt die Erneuerung des Gerichts entweder durch eine Wiederwahl (Art. 136 ParlG) oder – im Fall einer Vakanz oder Abwahl eines Mitglieds – durch eine Ergänzungswahl (Art. 137 ParlG). Die Befugnisse der Gerichtskommission erstrecken sich auf alle genannten Wahlvorgänge. Für das Wahlverfahren von bisherigen Richterinnen und Richtern, die sich der Wiederwahl stellen, gelten somit die Bestimmungen von Art. 136 ParlG. Verfahrensregeln finden sich in den allgemeinen Bestimmungen zu den Kommissionen (Art. 42 bis 49 ParlG) und in der Bestimmung über den Verkehr zwischen der Bundesversammlung und den eidgenössischen Gerichten (Art. 162 ParlG). Kraft Verweis in Art. 162 Abs. 1 Bst. c ParlG sind zudem die Bestimmungen über den Verkehr der Kommissionen mit dem Bundesrat sinngemäss anwendbar; damit sind insbesondere die in Art. 150, Art. 156 und Art. 157 ParlG festgelegten Informationsrechte und Verfahrensregeln einschlägig. b) Das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) ist im Wahlverfahren vor der Gerichtskommission wie auch vor der Vereinigten Bundesversammlung nicht anwendbar39. Im Verfahren vor der Gerichtskommission ebenfalls nicht einschlägig ist das Datenschutzgesetz; in seiner Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung kann es indessen der Kommission als allgemeine Leitschnur bei der Bearbeitung von Personendaten dienen40. Vergleichbare Grundsätze gelten bezüglich des Öffentlichkeitsgesetzes41.
2. Bundesverfassung a. Ausgangslage: Grundrechtsbindung (Art. 35 Abs. 2 BV) Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist nach Massgabe der Verfassung an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Staatsaufgaben sind sämtliche Tätigkeitsfelder, die kraft Verfassung oder Gesetz dem Staat übertragen sind42. Die Zuständigkeit der Vereinigten Bundesversammlung zur Wahl bzw. Nichtwiederwahl von Richterinnen und Richtern der eidgenössischen Gerichte (Art. 168 BV) stellt ohne weiteres eine staatliche Aufgabe dar. Die Bundesversammlung und die Gerichtskommission als deren Organ sind folglich an die Grundrechte gebunden, d.h. im Wahlverfahren sind die Grundrechte zu beachten.
b. Die einschlägigen Garantien a) Art. 29 BV gewährleistet die allgemeinen Verfahrensgarantien. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). In diesen Verfahren besteht ausserdem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). Die Garantien von Art. 29 BV gelten in Rechtsanwendungsverfahren und damit in allen Verfahren, die in einen individuell-konkreten Hoheitsakt münden, d.h. die Rechtsstellung des Einzelnen unmittelbar berühren. Erfasst sind insbesondere auch Rechtsanwendungsakte, die durch Parlamente ergehen43. Wie vorne gezeigt, sind Wahlakte der Sache nach Rechtsanwendungsakte44, so dass die Garantien von Art. 29 BV in entsprechenden Verfahren ihre Wirkung entfalten. Dass die von einer Nichtwiederwahl betroffenen Richterinnen und Richter in den Genuss minimaler Verfahrensrechte kommen müssen, erscheint im Rechtsstaat selbstverständlich. Der Entscheid über die Nichtwiederwahl ist für die Betroffenen von grosser Tragweite, und die Gewährleistung minimaler
39 Vgl. zur Herleitung KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 3 f. 40 Vgl. dazu KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 4. 41 Vgl. dazu KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 5. 42 KIENER/KÄLIN, S. 41; vgl. auch TSCHANNEN, § 7 Rz. 30 ff. 43 KIENER/KÄLIN, S. 405. Vgl. auch BGE 129 I 232 E. 3.2 und 3.3 S. 236 ff. 44 Siehe Ziff. II. 2. b. und Ziff. II. 3. b.
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Fairness erscheint um so wichtiger, als die Vereinigte Bundesversammlung bei ihrem Entscheid über einen Ermessensspielraum verfügt und gegen die Abwahl kein Rechtsmittel besteht45. b) Aus dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) lässt sich ableiten, dass grundsätzlich jeder Bürger in gleicher Weise zu öffentlichen Ämtern zugelassen ist46. Demnach ist bei der Zulassung zur Kandidatur für eine Wiederwahl rechtsgleiche Behandlung zu gewähren, und die Gerichtskommission hat im Rahmen ihrer Zuständigkeit gleiche Fälle gleich zu behandeln. Das Willkürverbot (Art. 9 BV) vermittelt den Betroffenen den Anspruch, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden; es sichert ihnen im Umgang mit Behörden ein Mindestmass an Gerechtigkeit zu47. Für die Gerichtskommission wie für die Vereinigte Bundesversammlung folgt aus dem Willkürverbot unter anderem die Verpflichtung, die Nichtwiederwahl auf sachliche Gründe zu stützen und von schikanösen Massnahmen abzusehen48. Das Prinzip des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 BV) und der daraus fliessende Vertrauensschutz sind zentrale Grundsätze, die alle staatlichen Organe binden. Das Verbot treuwidrigen Verhaltens begründet für die an der (Wieder)Wahl beteiligten Behörden namentlich die Pflicht, sich kohärent und nicht widersprüchlich zu verhalten49. Widersprüchlich und damit treuwidrig wäre insbesondere ein Antrag auf Nichtwiederwahl eines Richters, ohne den Betroffenen vorgängig informiert und angehört zu haben. c) Im Wahlverfahren gilt der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV)50. Er konkretisiert sich darin, dass die parlamentarischen Instanzen keine weitergehenden Informationen aus dem Privatleben bekannt geben dürfen, als zur Begründung der Nichtwiederwahl (oder eines entsprechenden Antrags der Kommission an die Vereinigte Bundesversammlung) unbedingt erforderlich ist. Ebenso ist der Einzelne in seinem öffentlichen Achtungsanspruch verfassungsrechtlich geschützt. Der Staat darf ihn nicht in seinem sozialen Ansehen beeinträchtigen und insbesondere keine Angriffe auf die Ehre oder den guten Ruf vornehmen51. Folglich hat die Gerichtskommission darauf zu achten, dass die Betroffenen und ihr Verhalten nicht vorschnell negativ beurteilt werden und dass entsprechende Aussagen zur Person und ihrem Verhalten nicht unbedacht an die Öffentlichkeit getragen werden. d) Keine Anwendung finden demgegenüber die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV) und die Garantien in gerichtlichen Verfahren (Art. 30 BV)52.
3. Hinweis: EMRK und UNO-Pakt II Die Bundesversammlung wie auch die Gerichtskommission als deren Organ sind bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben an die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakts II) gebunden53. Die Menschenrechte der EMRK und des UNO-Pakts II sind in der Schweiz direkt anwendbar. Diese internationalen Gewährleistungen stellen Minimalgarantien dar. Vor diesem Hintergrund wird der Vollständigkeit halber an dieser Stelle auch geprüft, ob sich aus den Garantien des internationalen Menschenrechtsschutzes Regeln für das Vorgehen der Gerichtskommission ergeben, wenn diese einen Antrag auf Nichtwiederwahl eines Richters oder einer Richterin in Betracht zieht. Eine Verletzung der Garantien kann – wo ein entsprechender Rechtsmittelweg offen steht – in der Schweiz vor jeder Justizbehörde geltend gemacht werden. Darüber hinaus kann eine Verletzung der EMRK auch mit Individualbeschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg gerügt werden. Demgegenüber ist die Individualbeschwerde an den UNO-Menschenrechtsausschuss (MRA), welcher über die Einhaltung von UNO-Pakt II wacht, nicht möglich, da die Schweiz das entsprechende Fakultativprotokoll nicht 45 Vgl. Art. 189 Abs. 4 BV. 46 Stefan Müller, S. 26. 47 KIENER/KÄLIN, S. 334. 48 Vgl. BGE 99 Ib 233 E. 3 S. 236 f.: «Die Nichtwiederwahl wegen ungenügender Leistungen und unbefriedigenden Verhaltens ist nicht nur zulässig, wenn dem Beamten ein Verschulden zur Last gelegt werden kann […]. Es muss genügen, dass die wegen Beanstandung der Leistungen oder des Verhaltens des Beamten verfügte Nichtwiederwahl nach den Umständen als sachlich haltbare, nicht willkürliche Massnahme erscheint.» 49 Zu diesem Gehalt von Art. 9 BV KIENER/KÄLIN, S. 342; HÄFELIN/HALLER, Rz. 826. 50 Siehe zu den internationalen Garantien Ziff. III. 3. d. 51 BGE 107 Ia 52 E. 3c bis e S. 57 f., betr. Publikation des Namens eines fruchtlos gepfändeten Schuldners im Amtsblatt. Vgl. auch KIENER/KÄLIN, S. 162. 52 Zur Herleitung vgl. KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 6 f. 53 Vgl. zur Grundrechtsbindung oben Ziff. III. 2. a.
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ratifiziert hat. Als Vertragsstaat ist die Schweiz aber zur regelmässigen Berichterstattung über die Verwirklichung des Paktes und die erzielten Fortschritte verpflichtet.
a. Vorbemerkung: Vorgaben an das Richterwahlverfahren aus EMRK und UNO-Pakt II? (a) Die Bestellung des Gerichts durch das Parlament ist aus der Optik Unabhängigkeit des Gerichts (Art. 6 Ziff.1 EMRK) zulässig54. Für die Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit ist es wesentlich, ob das Wahlverfahren Gewähr dafür bietet, dass die gewählten Richterpersonen ihr Amt frei von Weisungen und anderen Einwirkungen ausführen können55. (b) Unter Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II werden die Staaten mit Blick auf die Sicherstellung der richterlichen Unabhängigkeit aufgefordert, für die Richterernennung klare Verfahren und objektive Kriterien im Gesetz festzuhalten56. Gegenüber Richterwahlverfahren, wie sie – ähnlich wie in der Schweiz – in einzelnen Teilstaaten der USA vorgesehen sind, hat der Ausschuss Bedenken geäussert und empfiehlt den Systemwechsel zu Verfahren der Richterauswahl, die auf der Leistung der Kandidatinnen und Kandidaten («merit-selection system») beruhen57.
b. Prozedurale Garantien: Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II? (a) Die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährten Ansprüche gelten nur in Verfahren über Streitigkeiten in Bezug auf «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen» oder über eine «strafrechtliche Anklage»58. Für die Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist somit vorausgesetzt, dass die betroffene Person gemäss innerstaatlichem Recht Ansprüche oder Verpflichtungen besitzt59 und dass eine echte und ernsthafte Streitigkeit (materieller Art) vorliegt, die es im betreffenden Verfahren zu entscheiden gilt. Diese Entscheidung muss konkrete Auswirkungen auf den Bestand oder den Umfang der streitigen Ansprüche oder Verpflichtungen haben60. Zwar hat die Nichtwiederwahl eines bisherigen Amtsträgers, der sich nach Ablauf der Amtsperiode erneut zur Wahl stellt, konkrete Auswirkungen auf den Betroffenen und seinen Status als Richter. Indessen existiert kein innerstaatlich gewährtes oder abzuleitendes Recht auf Wiederwahl eines Richters oder einer Richterin nach Ablauf der Amtsperiode61. Mangels Vorliegen eines (streitigen) innerstaatlich gewährten Rechts ist die Anwendbarkeit der Garantie somit ausgeschlossen. Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis – etwa betreffend Begründung, Beförderung, Beendigung von Dienstverhältnissen – fallen gemäss bisheriger Rechtsprechung des Gerichtshofs jedenfalls dann nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn der betroffene Angestellte in Ausübung hoheitlicher Befugnisse für den Schutz der allgemeinen Belange des Staates und anderer öffentlicher Körperschaften verantwortlich ist62. Für Richter hat der Gerichtshof die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausdrücklich abgelehnt63.
54 KIENER, Rz. 9 zu Art. 5 BGG; KIENER, Unabhängigkeit, S. 257. Vgl. EKMR Ruiz-Mateos c. Spanien (Dec.) vom 6. November 1990, Nr. 12952/87; EKMR Crociani, Palmiotti, Tanassi und Lefebvre d. Ovidio (Dec.) vom 18. Dezember 1980, Nr. 8603/79, 8722/79, 8723/79 und 8729/79. 55 KIENER, Rz. 9 zu Art. 5 BGG; KIENER, Unabhängigkeit, S. 255; GRABENWARTER, S. 326. Zum Verhältnis Wahlverfahren bzw. Stellung der Richter und Unabhängigkeit siehe EGMR Findlay c. Vereinigtes Königreich vom 25. Februar 1997, Nr. 22107/93, Rec. 1997-I, Ziff. 73. 56 Menschenrechtsausschuss (MRA), General Comment No. 32 Ziff. 19. 57 MRA, Concluding Observations of the Human Rights Committee: United States of America (1995), U.N. Doc. CCPR/C/79/Add 50, Ziff. 23 und Ziff. 36. 58 Zum Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK siehe statt vieler GRABENWARTER, S. 310 ff. 59 Vgl. dazu KÄLIN/KÜNZLI, S. 430. 60 EGMR Benthem c. Niederlande A/97 (1985), Ziff. 32 f.; EGMR Pudas c. Schweden A/125-A (1987), Ziff. 31. Vgl. dazu VILLIGER, S. 241 f.; KÄLIN/KÜNZLI, S. 430. 61 Für Richter, die sich für eine weitere Amtsperiode zur Wahl stellen, besteht ein gesetzlicher Anspruch, auf den Wahlzettel aufgenommen zu werden (Art. 136 Abs. 1 ParlG). 62 EGMR Pellegrin c. Frankreich vom 8. Dezember 1999, Nr. 28541/95, Rec. 1999-VIII, Ziff. 64 ff. Vom Anwendungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen sind beispielsweise Streitigkeiten von Angehörigen
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Allerdings hat der Gerichtshof in der Zwischenzeit seine bisherige Rechtsprechung zum öffentlichen Dienstrecht (funktionaler Ansatz, EGMR Pellegrin c. Frankreich) weiter entwickelt. Er geht neu von der Vermutung der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff.1 EMRK aus; verlangt sind für einen Ausschluss bestimmte Voraussetzungen64. Zurzeit ist nicht klar, welches die Konsequenzen dieser Ausweitung für die Stellung von Richterinnen und Richtern sind. Die Nichtwiederwahl eines Richters kann auch nicht als «strafrechtliche Anklage» im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK qualifiziert werden65. Selbst wenn eine Nichtwiederwahl im Zusammenhang mit einem Vorwurf gemäss Art. 10 Bst. a SGG bzw. Art. 10 Bst. a VGG steht und den Charakter einer Disziplinarmassnahme gegenüber einem öffentlich-rechtlich Bediensteten hat, ist die Nichtwiederwahl weder formal als Strafrecht zu qualifizieren, noch erscheint sie ihrer Natur nach als strafrechtlich66. Im Ergebnis bedeutet dies, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK für Wahlverfahren an die eidgenössischen Gerichte, die in einer Nichtwiederwahl münden, nicht anwendbar ist67. Es besteht folglich basierend auf dieser Garantie kein Anspruch des Richters auf gerichtliche Beurteilung im Sinn von Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht sowie auf ein faires Gerichtsverfahren. (b) Die prozeduralen Garantien des Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II greifen im Verfahren der Richterwahl (an die eidgenössischen Gerichte) ebenfalls nicht. Wie bei der Konventionsgarantie fehlt es für die Anwendbarkeit des Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II schon am Vorliegen eines innerstaatlich gewährten Anspruchs auf Wahl bzw. Wiederwahl des Richters nach Ablauf der Amtsperiode68. Art. 14 UNO-Pakt II als Gegenstück zu Art. 6 EMRK findet ebenfalls einzig in Verfahren über «strafrechtliche Anklagen» oder «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen» Anwendung und verpflichtet die Staaten zur Gewährung minimaler Verfahrensrechte (Zugang zu einem zuständigen, unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht sowie ein faires und öffentliches Gerichtsverfahren)69. Zu den Anwendungsvoraussetzungen des Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II zählen damit ebenfalls: das Vorliegen einer Streitigkeit materieller Art, deren Entscheidung konkrete Auswirkungen auf den Bestand oder Umfang der fraglichen Ansprüche oder Verpflichtungen hat; und dass diese fraglichen Ansprüche oder Verpflichtungen gemäss innerstaatlichem Recht bestehen70. Die Beschwerden vor dem Ausschuss betreffen (soweit bekannt) einzig Streitigkeiten über erstmalige Ernennungen – hingegen nicht die Wiederwahl eines bisherigen Richters. Dabei hat der Ausschuss für eine Streitigkeit betreffend Ablehnung der (erstmaligen) Ernennung zum Richter die Anwendbarkeit von Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II abgelehnt. Dies mit der Begründung, dass es dabei – im Gegensatz zu Streitigkeiten betreffend Entlassungen aus öffentlichrechtlichem Dienstverhältnis – um eine Ablehnung einer Bewerbung für eine Richterstelle gehe, die durch das zuständige Organ in Ausübung einer «non-judicial task» ergehe. Das Verfahren der Richterernennung («the proder Streitkräfte oder der Polizei. Streitigkeiten von Angestellten mit untergeordneter Verwaltungsaufgabe stehen hingegen unter dem Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 63 EGMR Pitkevich c. Russland (Dec.) vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/99, betr. Amtsenthebung einer Richterin: «The Court observes that the judiciary, while not being part of ordinary civil service, is nonetheless part of typical public service. A judge has specific responsibilities in the field of administration of justice which is a sphere in which States exercise sovereign powers. Consequently, the judge participates directly in the exercise of powers conferred by public law and performs duties designed to safeguard the general interests of the State. It follows that the dispute concerning the applicant's dismissal from the judiciary did not concern her »civil” rights or obligations within the meaning of Article 6 of the Convention.”; bestätigt in EGMR Yılmazoğlu c. Türkei (Dec.) vom 12. Juni 2003. 64 EGMR Vilho Eskelinen und andere c. Finnland vom 19. April 2007, Nr. 63235/00, zu den Voraussetzungen insbesondere Ziff. 62, betr. Polizeiangehörige; zur Kritik an dieser Rechtsprechungsänderung GRABENWAR- TER, S. 313 f. 65 Zu den Kriterien für die Annahme des Vorliegens einer «strafrechtlichen» Anklage vgl. EGMR Engel u.a. c. Niederlande A/22 (1976), Ziff. 82 f., betr. militärische Disziplinarverfahren. 66 Siehe zur Amtsenthebung KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 9. 67 So auch KIENER, Rz. 10 zu Art. 5 BGG. 68 Vgl. dazu vorne Ziff. II. 3. b. 69 Zu Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II siehe NOWAK, Rz. 15 ff. zu Art. 14 CCPR, sowie Menschenrechtsausschuss (MRA), General Comment No. 32, insbesondere zum Anwendungsbereich Ziff. 15 ff. 70 Vgl. dazu KÄLIN/KÜNZLI, S. 430. Vgl. auch MRA, General Comment No. 32 Ziff. 17.
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cedure of appointing judges») liege nicht im Bereich der Streitigkeiten über «strafrechtliche Anklagen» oder «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen»71. Im Ergebnis bedeutet dies, dass Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II für Wiederwahlverfahren an die eidgenössischen Gerichte und eine dabei ergehende Nichtwiederwahl nicht anwendbar ist. Es besteht folglich kein Anspruch des Richters auf Zugang zu einem zuständigen, unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht sowie ein faires und öffentliches Gerichtsverfahren. An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der UNO- Menschenrechtsausschuss den Anwendungsbereich von Art. 14 UNO-Pakt II in seiner Rechtsprechung zum öffentlichen Dienstrecht weiter als der EGMR jenen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK fasst72. Nach Ansicht des Ausschusses stellt der Begriff der Auseinandersetzung über «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen» eher auf die Natur des in Frage stehenden Rechts ab als auf den Status einer der Parteien73. Es wird ohne Rücksicht auf Status oder Funktion des betroffenen Bediensteten für sämtliche Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis das Vorliegen einer Auseinandersetzung über «zivilrechtliche Ansprüche» im Sinn der Paktgarantie bejaht74; ausgeschlossen sind disziplinarische Massnahmen75. Für Richterpersonen gilt, dass sie sich im Prinzip vor dem Ausschuss auf die Garantien des Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II berufen können. Soweit ersichtlich hat der Ausschuss Beschwerden betr. die Entlassung von Richtern bisher aber unter dem Aspekt des rechtsgleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern (Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II) geprüft – und dabei auf die Verbindung mit Art. 14 Ziff. 1 UNO Pakt II (objektiv-rechtliche Dimension der Unabhängigkeit der Justiz) hingewiesen76. (c) Keine Anwendung finden auch die besonderen Verfahrensgarantien für Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 2 und 3 EMRK (bzw. Art. 14 Ziff. 2 bis 7 UNO-Pakt II), da es sich bei einer Nichtwiederwahl von Richtern nicht um ein «Strafverfahren» im Konventions- oder Paktsinn handelt77.
c. Recht auf wirksame Beschwerde (a) Art. 13 EMRK garantiert jeder Person zur Durchsetzung der in der EMRK gewährten Rechte oder Freiheiten eine «wirksame Beschwerde» bei einer innerstaatlichen Instanz. Die Staaten sind gehalten, einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinn einer Überprüfungsmöglichkeit vor einer innerstaatlichen Behörde zur Verfügung zu stellen. Im Gegensatz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht zwingend gerichtlicher Rechtsschutz erforderlich; als Mindestvoraussetzung ist jedoch eine hinreichend unabhängige und unparteiische Beschwerdeinstanz verlangt, die eine Rechts- und Sachverhaltsüberprüfung vornehmen darf78.
71 MRA Kazantzis c. Zypern, Beschwerde 972/2001, Ziff. 6.5, betr. Nichternennung zum Richter; ebenso für die Ernennung in den Richterrat: MRA Jacobs c. Belgien, Beschwerde 943/2000, Ziff. 8.7, betr. Ernennung in den «High Council of Justice» und Rivera Fernández c. Spanien, Beschwerde 1396/2005, Ziff. 6.3, betr. Ernennung in den «General Council of the Judiciary». 72 Vgl. dazu bereits KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 10. 73 MRA Robert Casanovas c. Frankreich, Beschwerde 441/1990, Ziff. 5.2; bereits MRA Y.L. c. Kanada, Beschwerde 112/1981, Ziff. 9.1 und 9.2. Vgl. auch MRA, General Comment No. 32 Ziff. 16. 74 Insbesondere hat der Ausschuss auch für Streitigkeiten betr. Entlassungen die Anwendbarkeit des Art. 14 Ziff. 1 bejaht. MRA Muñoz Hermoza c. Peru, Beschwerde 203/1986, Ziff. 11.3 und 12; bestätigt in MRA Robert Casanovas c. Frankreich, Beschwerde 441/1990, Ziff. 5.2. 75 Zum Ausschluss disziplinarischer Entlassungen aus öffentlichem Dienst: MRA Perterer c. Österreich, Beschwerde 1015/2001, Ziff. 9.2, betr. Entlassung eines Gemeindebeamten im Verfahren vor einer Disziplinarkommission. Vgl. auch MRA, General Comment No. 32 Ziff. 17. Die Auferlegung von disziplinarischen Massnahmen (gegen öffentlich-rechtlich Bedienstete) fällt grundsätzlich auch nicht unter den Begriff der «strafrechtlichen Anklage» im Sinn der Paktgarantie (MRA Perterer c. Österreich, Beschwerde 1015/2001, Ziff. 9.2). 76 MRA Pastukhov c. Weissrussland, Beschwerde 814/1998, Ziff. 7.3, betr. willkürliche Entlassung eines Richters; sowie MRA Adrien Mundyo Busyo und andere c. Demokratische Republik Kongo, Beschwerde 933/2000, Ziff. 5.2., betr. Entlassung von über 300 Richtern. 77 Dies gilt selbstverständlich selbst für den Fall, dass die Nichtwiederwahl im Zusammenhang mit disziplinarischen Vorwürfen etc. steht. 78 Vgl. EGMR Silver und andere c. Vereinigtes Königreich, A/61 (1983), Ziff. 113. Vgl. VILLIGER, Rz. 649.
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Für die Ausgestaltung des Beschwerdeverfahrens nach Art. 13 EMRK gilt, dass zumindest die fundamentalsten Verfahrensgarantien, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids, gewährleistet sein müssen79. Der Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK geht insofern weiter als die Garantien des Art. 6 Ziff. 1 EMRK, als er sich auf alle in der Konvention garantierten Rechte bezieht. Gleichzeitig ist der Anwendungsbereich kein umfassender, denn aufgrund des akzessorischen Charakters der Garantie kann eine Verletzung von Art. 13 EMRK nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der Konvention (oder eines Zusatzprotokolls) gerügt werden80. Im Zusammenhang mit einem Wiederwahlverfahren und einer allfälligen Nichtwiederwahl eines bisherigen Richters durch die Bundesversammlung bzw. der Vorbereitung und Antragstellung durch die Gerichtskommission könnte allenfalls die Verletzung folgender (materieller) Konventionsgarantien in Frage kommen: Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens81), Art. 10 EMRK (Recht auf freie Meinungsäusserung82), Art. 11 EMRK (Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) oder Art. 9 EMRK (Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit83). Auch Akte der Bundesversammlung fallen grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK, denn bei einer behaupteten Konventionsverletzung durch einen dem Staat zurechenbaren Hoheitsakt findet diese Garantie Anwendung, unabhängig davon, ob es sich um einen Akt der Exekutive, der Judikative oder der Legislative handelt84. Damit der Schutz von Art. 13 EMRK greift, ist nicht erforderlich, dass eine Konventionsverletzung tatsächlich feststehen muss. Es genügt vielmehr eine gewisse Plausibilität, mit der eine Verletzung dargelegt wird: Die Verletzung muss in vertretbarer Weise angenommen werden können («arguable claim»). Nicht jede geltend gemachte Verletzung begründet die Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK85. (b) Eine entsprechende Norm findet sich in Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II86. (c) Der Gesetzgeber hat gegen Wahlbeschlüsse der Vereinigten Bundesversammlung (insbesondere die Nichtwiederwahl eines Richters) im Gesetz kein Rechtsmittel vorgesehen. Dies erweist sich mit Blick auf den Anspruch auf wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK, Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II) als nicht ganz unproblematisch. Falls die betroffene Person in vertretbarer Weise die Verletzung einer materiellen Konventions- bzw. Paktgarantie darlegen könnte, müsste nach Massgabe der EMRK und UNO- Pakt II innerstaatlich der Rechtsweg gegen den Wahlbeschluss der Vereinigten Bundesversammlung geöffnet werden.
d. Materielle Garantien In Verlauf eines parlamentarischen Richterwahlverfahrens, welches in einer Nichtwiederwahl eines bisherigen Amtsträgers mündet, aber auch bereits in der vorgängigen Vorbereitung durch die Gerichtskommission, können neben den Verfahrensgarantien auch materielle Garantien des internationa- 79 Vgl. FROWEIN/PEUKERT, Rz. 4 zu Art. 13. 80 Zu Art. 13 EMRK vgl. statt vieler GRABENWARTER, S. 389 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Art. 13. 81 Vgl. zur Bedeutung des Anspruchs auf Privatsphäre und des öffentlichen Achtungsanspruchs oben Ziff. III. 2. b. 82 Siehe EGMR Wille c. Lichtenstein vom 28. Oktober 1999, Nr. 28396/95, Rec. 1999-VII Ziff. 71 ff., betr. Nichtwiederernennung eines Richters; EGMR Pitkevich c. Russland (Dec.) vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/99, betr. Amtsenthebung einer Richterin aufgrund aktiver Mitgliedschaft bei der «Living Faith Church». 83 Für einen Entscheid im Zusammenhang mit der Äusserung religiöser Anschauungen etwa EGMR Pitkevich c. Russland (Dec.) vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/99, betr. Amtsenthebung einer Richterin aufgrund aktiver Mitgliedschaft bei der «Living Faith Church»; die Ausführungen beschränken sich in diesem Entscheid aber auf die freie Meinungsäusserung (betr. Religion) gemäss Art. 10 EMRK. 84 GRABENWARTER, S. 393. 85 GRABENWARTER, S. 393 f. m.w.H. Vgl. zum Begriff des «vertretbaren» Anspruchs auch VILLIGER, Rz. 654 f. Der Gerichtshof entscheidet je nach Einzelfall und hat bislang eine abstrakte Definition des Erfordernisses abgelehnt. 86 Zu Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II siehe NOWAK, Art. 2 CCPR Rz. 62 ff. Eine Individualbeschwerde vor dem Menschenrechtsausschuss wegen Verletzung dieser Garantie ist ebenfalls nur in Verbindung mit einer anderen Bestimmung des Paktes möglich (Akzessorietät); vgl. statt vieler MRA Kazantzis c. Zypern, Beschwerde 972/2001, Ziff. 6.6. Zur Praxis des Ausschusses siehe unten Bst. e.
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len Menschenrechtsschutzes Bedeutung erlangen; namentlich das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK; Art. 17 UNO-Pakt II), das Recht auf freie Meinungsäusserung (Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II), die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Art. 11 EMRK; Art. 21 und 22 UNO-Pakt II), die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK; Art. 18 UNO-Pakt II) oder der Anspruch auf rechtsgleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II)87.
e. Insbesondere rechtsgleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II garantiert dem Einzelnen, «unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben». Das Recht auf gleichberechtigten Zugang garantiert keinen individuellen Anspruch auf ein bestimmtes Amt oder eine bestimmte Stelle, auch nicht auf Beschäftigung im öffentlichen Dienst. Der Zugang, mithin die Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber, hat rechtsgleich und insbesondere diskriminierungsfrei zu erfolgen88. Dieser Anspruch auf rechtsgleichen «Zugang» ist nicht nur im Zusammenhang mit der erstmaligen Ernennung, sondern auch bei der Beendigung oder Entlassung aus dem öffentlichen Dienst89 bedeutsam. Auch die Ablehnung einer Bewerbung eines Richters um Wiederernennung90 fällt in den Anwendungsbereich dieser Garantie und hat den Anforderungen an den «rechtsgleichen Zugang» zu genügen91. Um den rechtsgleichen Zugang sicherzustellen, müssen die Kriterien und Verfahren der Ernennung, Beförderung, Einstellung, Entlassung und Abberufung aus einem öffentlichen Amt objektiv und sachgerecht sein92. Der Menschenrechtsausschuss hat schon mehrfach Beschwerden betreffend die Amtsenthebung von Richterinnen und Richtern am Massstab von Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II geprüft und dabei eine Verletzung der Paktgarantie erkannt93. In Verbindung mit Art. 2 Ziff. 3 versteht sich Art. 25 Bst. c dahingehend, dass bei sämtlichen Entlassungen aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis – Richter und Richterinnen eingeschlossen – ein Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz (im Sinn von Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II) besteht94. Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II verpflichtet die Staaten zur Schaffung eines gewissen institutionellen Rahmens, welcher das Recht auf Zugang zu öffentlichen Ämtern regelt. Es werden als regelungsbedürftig erachtet: die Ausschreibung der vakanten Stellen, die Festlegung objektiver Kriterien für die Auswahl und ein gewisser Rechtsschutz für unterlegene Kandidaten95. Im Ergebnis erweist sich das Fehlen eines Rechtsmittels gegen den Wahlentscheid der Vereinigten Bundesversammlung auch mit Blick auf Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II als nicht unproblematisch. Falls die betroffene Richterin bzw. der betroffene Richter in vertretbarer Weise96 geltend macht, die Nichtwiederwahl sei in rechtsungleicher Weise erfolgt (d.h. anders als in vergleichbaren Fällen), sie sei diskriminierend97 oder in sich willkürlich (z.B. weil zur Begründung der Nichtwiederwahl unhaltbare Argu-
87 Vgl. oben Ziff. III. 3. c (zum Anspruch auf wirksame Beschwerde bei Verletzung einer Konventions- bzw. Paktgarantie) und zu Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II gleich anschliessend Bst. e. 88 Vgl. KÄLIN/KÜNZLI, S. 470 f. MRA Jacobs c. Belgien, Beschwerde 943/2000, Ziff. 9.3, betr. Ernennung in den High Council of Justice und Hinostroza Solís c. Peru, Beschwerde 1016/2001, Ziff. 6.2. 89 Vgl. KÄLIN/KÜNZLI, S. 470 f. 90 MRA Raosavljevic c. Bosnien-Herzegowina, Beschwerde 1219/2003, betr. Ablehnung der Bewerbung um Wiederernennung zum Richter an den «Supreme Court of the Republic Srpska», Ziff. 7.6: «[…] article 25 (c) guarantees not only access to public service, but also a right of retention in the public service on general terms of equality.» 91 Zu den Anforderungen (bei Ernennungsverfahren für Mitglieder in den Richterrat) vgl. MRA Jacobs c. Belgien, Beschwerde 943/2000, Ziff. 9.3 ff., betr. Ernennung in den «High Council of Justice». 92 MRA Hinostroza Solís c. Peru, Beschwerde 1016/2001, Ziff. 6.2. Vgl. MRA, General Comment No. 25, Ziff. 23. 93 MRA Pastukhov c. Weissrussland, Beschwerde 814/1998, Ziff. 7.3, betr. willkürliche Entlassung eines Richters; sowie MRA Adrien Mundyo Busyo und andere c. Demokratische Republik Kongo, Beschwerde 933/2000, Ziff. 5.2., betr. Entlassung von über 300 Richtern. 94 NOWAK, Art. 25 Rz. 43. 95 ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, S. 229; vgl. auch NOWAK, Rz. 42 zu Art. 25. 96 Vgl. MRA Kazantzis c. Zypern, Beschwerde 972/2001. 97 Vgl. dazu MRA Hinostroza Solís c. Peru, Beschwerde 1016/2001, Ziff. 6.4.
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mente herangezogen wurden)98, müsste die Schweiz innerstaatlich einen Rechtsweg öffnen, um ihren Pflichten aus dem UNO-Pakt II zu genügen.
IV. Verfahren bei einem Antrag auf Nichtwiederwahl 1. Vorbemerkungen: Besonderheiten und Schwierigkeiten a. Das Problem befristeter Amtsdauern Anders als in den meisten westlichen Demokratien sind Richterinnen und Richter in der Schweiz nicht unbefristet (d.h. bis zum Erreichen der Altersgrenze), sondern auf eine befristete Amtsdauer gewählt, und haben sich nach deren Ablauf der Wiederwahl zu stellen99. Wiederwahlverfahren dienen der Bestätigung eines Amtsträgers oder einer Amtsträgerin, sie versichern die fortdauernde demokratische Legitimation der Justiz und stellen sicher, dass nur solche Personen das Richteramt ausüben, die fachlich und persönlich dazu nach wie vor in der Lage sind. Bei einer Wiederwahl geht es also immer auch um die Sicherstellung einer rechtsstaatlichen, funktionierenden Justiz. In Bestätigungswahlen verwirklichen sich deshalb auch aufsichtsrechtliche Momente100. Mit Blick auf die Unabhängigkeit der Justiz bedenklich sind Abwahlen und bewusst knappe Wiederwahlen («Denkzettelwahlen»), namentlich dann, wenn sie missliebige Urteile in Rechnung stellen und das Bestätigungsverfahren so zum Referendum über die Rechtsprechung in der vergangenen Amtsperiode wird. Hier genügt ein entsprechender Vorgang, um auch bei den selber nicht unmittelbar betroffenen Richterinnen und Richtern einen Abschreckungseffekt zu bewirken. Die Gefahr besteht, dass sie − mehr oder weniger bewusst − die Rechtsprechung, jedenfalls in umstrittenen Fällen und gerade kurz vor Wiederwahlterminen, auf ihre mutmassliche Akzeptanz bei der Wiederwahlbehörde ausrichten. Weitere Gefährdungen der richterlichen Unabhängigkeit liegen im Umstand, dass die Wiederwahl ohne Begründung unterbleiben kann, dass kein Rechtsschutz gegen Willkürakte des Wahlkörpers besteht und keine wohlerworbenen Rechte oder Bestätigungsansprüche anerkannt sind101. Neben der Geltung der Grundrechte bilden die Grundsätze richterlicher Unabhängigkeit (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 191c BV) jenen Massstab, an dem sich das Handeln der Gerichtskommission und später der Vereinigten Bundesversammlung auszurichten hat. Dies war auch den parlamentarischen Instanzen bewusst. Den Beratungsprotokollen der RK-S zur Schaffung einer Justizkommission lässt sich entnehmen, dass die Nichtwiederwahl ultima ratio sein sollte. Bei einem Antrag auf Nichtwiederwahl gehe die persönliche Rufschädigung so weit, dass zunächst alle milderen Mittel anzuwenden seien102. Die im entsprechenden Gutachten schon für das Amtsenthebungsverfahren konstatierte Ambivalenz gilt dabei auch für die Nichtwiederwahl: Eine Nichtwiederwahl soll dazu dienen, Ansehen und Unabhängigkeit der Justiz zu sichern. Gleichzeitig trägt die Nichtwiederwahl die Gefahr in sich, eben jene Werte zu gefährden, die sie schützen soll. Aus einer rechtsstaatlichen Optik muss das Verfahren deshalb in einer Art und Weise geführt werden, die Ansehen und Unabhängigkeit der Justiz zu jedem Zeitpunkt wahrt103. Ein wichtiger Schritt zur Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit wurde mit Art. 136 Abs. 1 ParlG getan: Demnach haben die sich für eine weitere Amtsdauer zur Verfügung stellenden Richterinnen und Richter zumindest den Anspruch, auf den Wahlzettel für die Gesamterneuerungswahl gesetzt zu
98 MRA Raosavljevic c. Bosnien-Herzegowina, Beschwerde 1219/2003; der Richter hatte geltend gemacht, seine Nichtwiederernennung basiere ausschliesslich auf zwei umstrittenen Urteilen und nicht auf objektiven Kriterien. Der Ausschuss erklärte die Beschwerde mangels genügender Substantiierung als unzulässig. 99 Eine Ausnahme gilt im Kanton Freiburg; hier sind die Richterinnen und Richter seit der jüngsten Verfassungsrevision auf unbestimmte Zeit gewählt, vgl. Art. 121 Abs. 2 KV-FR. 100 KIENER, Unabhängigkeit S. 286; neuerdings auch KAYSER, S. 59 und S. 63 f. 101 KIENER, Unabhängigkeit, S. 286 und S. 287 f., mit zahlreichen Hinweisen; in diese Richtung neuerdings auch KAYSER, S. 59 und S. 63 f. 102 Siehe Beratungsprotokoll der RK-S vom 25. Oktober 2001, S. 28. 103 Vgl. KIENER, Unabhängigkeit, S. 239 f.
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werden. Dies entspricht im Übrigen auch den Forderungen des Konsultativrats der Europäischen Richter (CCJE)104.
b. Verhältnis zur Amtsenthebung Alle Richterinnen und Richter des Bundes unterstehen dem Wiederwahlerfordernis nach Ablauf ihrer Amtsdauer. Erstinstanzliche Richter und Richterinnen können zudem während der Amtsdauer ihres Amtes enthoben werden (Art. 10 SGG, Art. 10 VGG). Das Verhältnis zwischen Wiederwahl und Amtsenthebung ist bislang nicht geklärt. Fest steht aber, dass die Nichtwiederwahl, erfolgt sie aus personenbezogenen und nicht aus justizorganisatorischen Gründen, in ihren Auswirkungen auf die rechtliche und soziale Stellung der Betroffenen gleich einschneidend wie eine Amtsenthebung ist. Zudem gilt es zu verhindern, dass Wiederwahlverfahren zu einem billigen Ersatz für Amtsenthebungsverfahren werden, indem die Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer die förmliche, gesetzlich angeleitete Amtsenthebung ersetzt. Auch sollen die Betroffenen nicht zu einem «freiwilligen» Verzicht auf eine erneute Kandidatur genötigt werden, nur weil dieses Vorgehen für die involvierten Behörden und die hinter der Nomination stehenden politischen Parteien mit weniger Aufwand und negativer Publizität verbunden ist als eine unter den Augen der Öffentlichkeit stattfindende Nichtwiederwahl. Ein unabhängiges Gericht zeichnet sich nach anerkannter Lehre und feststehender Rechtsprechung dadurch aus, dass die Richter nur ausnahmsweise und nur in einem erschwerten Verfahren ihres Amtes enthoben werden können. Vor diesem Hintergrund vermag die einzelfallweise formlose «Amtsenthebung durch Nichtwiederwahl» den rechtsstaatlichen Anforderungen nicht zu genügen. Wer nach Ablauf der Amtszeit mit Abwahl rechnen muss, sieht sich permanent jenem Druck ausgesetzt, den die Einrichtung der festen Amtsdauer gerade verhindern will. Die ohne wichtigen Grund erfolgte Nichterneuerung des Mandats nach Ablauf der Amtsdauer stellt deshalb − gleich wie die unmotivierte Absetzung während der Amtsdauer − einen erheblichen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit dar. Aus diesen Gründen mehren sich auch die Stimmen, die zur Sicherstellung der richterlichen Unabhängigkeit eine Abkehr vom System der kurzen Amtsdauer mit Wiederwahl und stattdessen eine feste Amtsdauer bis zum altersbedingten Rücktritt verlangen105. Nun ist die gesamte schweizerische Behördenordnung auf demokratische Legitimation und Machtbegrenzung der Funktionsträger angelegt; die unbeschränkte, von der Wahl bis zum altersbedingten Rücktritt reichende Amtsdauer ist ihr weitgehend fremd. Dem Anliegen richterlicher Unabhängigkeit muss deshalb bis auf weiteres innerhalb den bestehenden Strukturen Rechnung getragen werden. Dies kann gelingen, wenn die Richter − den Verwaltungsbeamten gleich − gegen unsachliche oder gar schikanöse Nichtwiederwahlen geschützt werden106.
c. Die Rechte der Betroffenen Eine Nichtwiederwahl bedeutet einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Betroffenen. Die Auswirkungen auf die berufliche und persönliche Stellung sind besonders einschneidend, da sich das Verfahren (spätestens wenn es zu einem Antrag an die Vereinigte Bundesversammlung kommt) auch vor den Augen der Öffentlichkeit abspielt. Allfällige Beschneidungen von Verfahrensrechten wiegen umso schwerer, als es nach Massgabe der bundesrechtlichen Ordnung keine richterliche (oder andere rechtliche) Überprüfung der Nichtwiederwahl gibt, sich allfällige Fehler also nicht mehr korrigieren lassen.
104 Opinion No. 1 (2001) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) for the Attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Standards Concerning the Independence of the Judiciary and the Irremovability of Judges, Ziff. 52: «a) the judge, if he wishes, is considered for re-appointment by the appointing body and b) the decision regarding re-appointment is made entirely objectively and on merit and without taking into account political considerations»; Ziff. 53: «The CCJE considered that when tenure is provisional or limited, the body responsible for the objectivity and transparency of the method of appointment or re-appointment as a full-time judge are of especial importance […].» 105 KIENER, Unabhängigkeit, S. 288, mit zahlreichen Hinweisen. 106 Ebenda, S. 288 f.
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d. Fazit Vor diesem Hintergrund wird auch in der jüngeren Lehre zu Recht festgehalten, die Nichtwiederwahl sei mit der Amtsenthebung von der Wirkung her vergleichbar und die Nichtwiederwahl habe deshalb den gleichen Anforderungen zu genügen wie die Amtsenthebung107. Mit Blick auf die fehlende Möglichkeit der Amtsenthebung von Bundesrichterinnen und Bundesrichtern macht diese Gleichstellung durchaus auch Sinn: Es lässt sich kaum vertreten, dass die als Magistratspersonen qualifizierten Richterinnen und Richter am höchsten Gericht des Bundes nach Ablauf ihrer Amtsdauer mehr oder weniger formlos ihres Amtes enthoben werden können, während für die erstinstanzlichen Richterinnen und Richter ein förmliches Amtsenthebungsverfahren durchlaufen werden muss, sobald Amtsenthebungsgründe vorliegen. Als Konsequenz ist das Erneuerungswahlverfahren mit einer allfälligen Nichtwiederwahl so eng als möglich an das Amtsenthebungsverfahren anzugleichen. Die Venedig Kommission fordert (im Zusammenhang mit den Ernennungen auf Probezeit)108: «A refusal to confirm the judge in office should be made according to objective criteria and with the same procedural safeguards as apply where a judge is to be removed from office.» Unterschiede sind allein dort sachgerecht, wo sie sich aus besonderen gesetzlichen Vorschriften ergeben oder sich aufgrund besonderer Umstände aufdrängen. So oder anders sind Wahlverfahren mit Augenmass und mit Respekt vor den im Spiel stehenden rechtsstaatlichen Grundsätzen zu führen. Allgemeine Richtschnur bilden neben der Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit auch die Grundrechte der betroffenen Person, namentlich ihr Anspruch auf ein faires, rechtsstaatliches, am Grundsatz von Treu und Glauben ausgerichtetes Verfahren. Um sicherzustellen, dass eine Nichtwiederwahl auf wichtigen Gründen beruht und den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit wahrt, müssen im Verfahren vor der Gerichtskommission alle Argumente für und gegen eine (Wieder)Wahl normativ angeleitet, in der Sache differenziert und unter Gewährung der Gehörsansprüche der Betroffenen gewürdigt werden, so dass ein Antrag auf Nichtwiederwahl (und in der Folge auch ein entsprechender Entscheid der Vereinigten Bundesversammlung) als Ergebnis eines rationalen Diskurses dasteht109.
2. Anwendbares Recht Fest steht, dass die Gerichtskommission mit der Kompetenz zur Vorbereitung der Wahl (Art. 40a Abs. 1 ParlG) ebenfalls über die Kompetenz zur Vorbereitung der Wiederwahl verfügt, mithin ein kommissionsinternes Verfahren stattzufinden hat. Die Tätigkeit der Gerichtskommission im Zusammenhang mit einem Antrag auf Nichtwiederwahl ist nur sehr punktuell rechtlich normiert. Folgende Normen sind einschlägig110: Art. 40a ParlG (Gerichtskommission), Art. 42 bis 49 ParlG (Allgemeine Bestimmungen zu den Kommissionen), Art. 135 und 136 ParlG (Wahlen in die eidgenössischen Gerichte), Art. 162 ParlG (Verkehr zwischen der Bundesversammlung und den eidgenössischen Gerichten). Zusätzlich gelten die verfahrensrechtlichen Minimalgarantien von Art. 29 BV, und nicht zuletzt sind materielle Grundrechtsgarantien wie insbesondere das Willkürverbot und der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art 13 Abs. 1 BV) zu beachten. Allgemeine Leitlinie bildet der Schutz und die Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 191c BV, Art. 30 Abs. 1 BV). Ergänzend ist auf die anerkannten Verfahrensmaximen zurückzugreifen. Verfahrensmaximen sind Grundsätze, nach denen sich die Ausgestaltung einer Verfahrensordnung richtet. Es handelt sich um allgemeine Leitlinien, die bei unklaren oder lückenhaften Verfahrensordnungen als Auslegungshilfen herangezogen werden können111.
107 KAYSER, S. 59. 108 Venice Commission, Opinion on Draft Constitutional Amendments Concerning the Reform of the Judicial System in «The Former Yugoslav Republic of Macedonia», November 2005, Ziff. 30. 109 KIENER, Unabhängigkeit, S. 289. 110 Vgl. zur Herleitung vorne Ziff. III. 111 KÖLZ/HÄNER, Rz. 100.
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3. Einleitung des Verfahrens a. Verfahrensherrschaft Das Wahlverfahren wird als öffentlich-rechtliches, in der Sache auf Erlass einer Verfügung gerichtetes Verfahren von der Offizialmaxime beherrscht112. Vor Ablauf der Amtszeit wird die Gerichtskommission von Amtes wegen tätig und entscheidet unabhängig von allfälligen Parteibegehren, allein nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Grundlage. Entsprechend hat die Behörde das Recht und die Pflicht, die Wahl vorzubereiten, bei vorhandenen Zweifeln eine allfällige Nichtwiederwahl zu prüfen und die Wahlvorschläge, unter Umständen mit einem Antrag auf Nichtwiederwahl, der Bundesversammlung zu unterbreiten113. Sachlich zur Vorbereitung der Wahl zuständig ist die Gerichtskommission. Ein entsprechender Auftrag der Vereinigten Bundesversammlung ist nicht erforderlich; sie könnte die Gerichtskommission auch nicht dazu zwingen, Gründe für die Nichtwiederwahl einzelner Richterinnen und Richter abzuklären. Eine gesetzliche Pflicht zur Evaluation sämtlicher Richterinnen und Richter, die sich zur Wiederwahl stellen, ist nicht vorgesehen. Die Informationen, welche in die nähere Prüfung einer Person und allenfalls in den Entscheid über den Antrag auf Nichtwiederwahl münden, können der Gerichtskommission auf unterschiedlichen Wegen zugegangen sein: Die Gerichtskommission kann aufgrund eigener Wahrnehmungen tätig werden (Art. 44 Abs. 1 Bst. c ParlG). Sie kann dazu aber auch durch Informationen angeregt worden sein, die ihr die Geschäftsprüfungskommission und die Finanzdelegation zur Kenntnis gebracht haben (Art. 40a Abs. 6 ParlG). Auch die Verwaltungskommission des Bundesgerichts kann indirekt die Eröffnung eines entsprechenden Verfahrens initiieren (vgl. Art. 8 Abs. 2 Auf- RBGer). Ein förmlicher Antrag der GPK, der Finanzdelegation oder des Bundesgerichts ist indessen nicht notwendig. Schliesslich ist die Verfahrenseinleitung auch gestützt auf eine Drittanzeige möglich114. Die Gerichtskommission entscheidet über die Untersuchung nach pflichtgemässem Ermessen. Das Ermessen ist verfassungskonform auszuüben: Die richterliche Unabhängigkeit und auch das Willkürverbot verbieten ein Vorgehen ohne das Vorliegen triftiger Gründe. Auf der anderen Seite kann der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verlangen, dass die Antragstellung auf Nichtwiederwahl geprüft wird, sofern der dringende Verdacht besteht, dass Unabhängigkeit und Ansehen der Justiz durch eine Wiederwahl beeinträchtigt würden115.
b. Bekanntgabe an die Betroffenen Grundsätzlich kann ein Richter mit einer Wiederwahl rechnen, obwohl Nichtwiederwahlen oder unfreiwillige Kandidaturverzichte vorkommen116. Hat die Richterin oder der Richter während der Amtszeit keinen wichtigen Grund zur Nichtwiederwahl gesetzt, darf sie oder er darauf vertrauen, nach Ablauf der Amtsdauer wiedergewählt zu werden (Art. 9 BV)117. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verlangt deshalb gleich wie die Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV)118, dass die betroffene Person rechtzeitig informiert wird, falls Zweifel an ihrer Wiederwahl bestehen. Sie muss sich zu den gegen eine Wiederwahl sprechenden Umständen äussern können119. Auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Justizkommission sah in Art. 15 Abs. 1 entsprechende Notifikationspflichten vor: «Will die Justizkommission einen Richter oder eine Richterin nicht zur Wiederwahl vorschla-
112 Für das Verfahren der PUK ebenso ZIMMERMANN, S. 33. 113 Vgl. allgemein KÖLZ/HÄNER, Rz. 101. 114 Vgl. BELLWALD, S. 108 ff. 115 Vgl. auch BELLWALD, S. 106. 116 Vgl. KAYSER, S. 58. 117 Vgl. JUD, S. 220 f. 118 SEILER, Praktische Fragen, S. 290. 119 Vgl. dazu eingehend hinten Ziff. IV. 6. b. aa).
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gen, so hat sie dies dem betroffenen Richter oder der betroffenen Richterin rechtzeitig vor Ablauf der Amtsdauer mitzuteilen oder ihm oder ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben».120
4. Ablauf des Verfahrens Im Verfahren vor der Gerichtskommission geht es im Wesentlichen darum, den rechtserheblichen Sachverhalt abzuklären, um alsdann zu entscheiden, ob der Vereinigten Bundesversammlung Antrag auf Nichtwiederwahl zu stellen ist.
a. Allgemeine Regeln Das Verfahren der Gerichtskommission ist grundsätzlich nicht öffentlich (Art. 47 ParlG)121. Allerdings kann sie wie jede Kommission beschliessen, Anhörungen öffentlich durchzuführen; dies insbesondere dann, wenn es sich um Anhörungen von Experten handelt und das Verfahren von breitem Interesse ist122. Der Entscheid über die Öffentlichkeit des Verfahrens oder einzelner Verfahrensschritte konfligiert mit dem Anspruch der Betroffenen auf Schutz ihrer Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV). Dieser Grundsatz verlangt, dass die Veröffentlichung von Informationen aus dem Verfahren durch ein hinreichendes öffentliches Interesse getragen sein muss (Art. 36 Abs. 2 BV) und nicht mehr Informationen veröffentlicht werden, als unbedingt erforderlich ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Gemäss Art. 45 Abs. 2 ParlG können die Kommissionen aus ihrer Mitte Subkommissionen einsetzen. Diese erstatten der Kommission Bericht und stellen Antrag. In allgemeiner Weise verpflichtet das Gesetz (Art. 150 Abs. 3 ParlG) die Kommissionen dazu, die nötigen Vorsichtsmassnahmen für den Geheimnisschutz zu treffen. Werden Informationen benötigt, die unter das Berufs- oder Geschäftsgeheimnis fallen, oder handelt es sich um schützenswerte Personendaten, kann der Einsatz einer Subkommission namentlich auch aus Gründen des Geheimnisschutzes sinnvoll sein123. Das Parlamentsgesetz äussert sich nicht über die Zulässigkeit von vorsorglichen Massnahmen. Das VwVG sieht für das nichtstreitige Verwaltungsverfahren keine vorsorglichen Massnahmen vor; die Lehre geht aber davon aus, dass entsprechende Anordnungen zur Durchsetzung des materiellen Rechts zulässig sein können124. Dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen (zum Beispiel zur Sicherung gefährdeter Beweise) wird auch im Verfahren der Nichtwiederwahl nichts entgegenstehen125.
b. Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts Das Verfahren vor der Gerichtskommission wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht126. Die Behörde hat folglich den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und ist auch für die Beschaffung der allenfalls notwendigen Beweismittel verantwortlich. Zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes kann eine Subkommission beauftragt werden, wenn wichtige Gründe wie die Geheimhaltungspflicht oder der Schutz von personenbezogenen Daten dafür sprechen. Sachverhaltsanträge und -darstellungen der Betroffenen sind für die Kommission nicht bindend; entsprechend haben die Betroffenen auch keine Beweisführungslast und von daher auch keine Mitwirkungspflichten, es sei denn, das Gesetz würde entsprechende Pflichten vorsehen, oder sie würden sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben127.
120 Siehe BBl 2002 1182, 1188, sowie die Protokolle der RK-S vom 6. September 2001, S. 23, und vom 25. Oktober 2001, S. 34; ähnlich der Vorschlag des BJ im Anhang zum Bericht der RK-S vom 21. Februar 2002. 121 Vgl. hierzu VON WYSS, S. 197 f. 122 Art. 47 Abs. 2 ParlG, vgl. Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3551. 123 Vgl. Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3601. 124 Vgl. Rhinow/Koller/Kiss, S. 212. 125 Vgl. aus dem kantonalen Recht etwa Art. 21 DG-SG oder Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG-BE. 126 Für das Verfahren der PUK ebenso ZIMMERMANN, S. 33; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, Rz. 107. 127 KÖLZ/HÄNER, Rz. 105.
Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi
VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 373
Zur Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen steht der Gerichtskommission nur eine beschränkte Zahl von Beweismitteln zur Verfügung. (a) Gestützt auf Art. 45 ParlG («Allgemeine Rechte») kommen der Gerichtskommission folgende allgemeine Informationsrechte zu:
− Die Gerichtskommission hat die Möglichkeit, aussenstehende Sachverständige beizuziehen (Art. 45 Abs. 1 Bst. b Par