Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT
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Berne, le 8 juillet 2019
Recommandation selon l’art. 14 de la loi sur la transparence
concernant la procédure de médiation entre
X (demandeur)
et
l’Administration fédérale des contributions
I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate : 1. Conformément à la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans ; RS 152.3), le demandeur (personne privée) a déposé, le 2 mai 2019, une demande d’accès adressée à l’Administration fédérale des contributions (AFC) concernant : - ”All type of financial transactions done by following persons and their family members as individuals or as a part of company, organization etc. for the period financial year 2014-2017 [suit une liste de huit noms de personnes avec leurs fonctions et nationalités]”. Le demandeur affirme être intéressé par ces informations “to form opinion […] about what is the actual income of above mentioned persons and whether that income is reason behind their illegal or human right violation activities and whether they have paid appropriate income tax or not“. 2. Le 14 mai 2019, l’AFC a refusé l’accès aux informations requises, en précisant que ”we suppose that all those people are domiciled in India and therefore taxpayers in India. This means that, in the first place, we have no reason to assume that the Federal Tax Administration has any data concerning the persons mentioned on your list. And even if they were taxpayers in Switzerland or had paid taxes in Switzerland in the past, we wouldn’t be allowed to provide you with the corresponding information since all our laws on taxation contain a secrecy clause. Disclosure of such data is possible only to persons or authorities concerned with the enforcement of the Swiss tax laws or through international tax administrative assistance based on the specific conditions laid down in the relevant legal bases.” 3. Le 20 mai 2019, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé). Il demande explicitement à savoir si ”that information requested by me is held by it [l’AFC] or not”. Dans la suite de son courriel, le demandeur précise que dans le cadre d’une campagne électorale six des huit candidats
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nommés dans sa demande d’accès ont rendu publique une déclaration sur l’honneur contenant plusieurs informations sur leur situation financière. Sur la base de cette déclaration, il estime que ces personnes n’ont pas interdit la divulgation des informations financières qui les concernent. Le demandeur explique finalement que les informations requises auprès de l’AFC lui sont servent à établir si les candidats concernés ont correctement payé leurs impôts. Il estime donc que l’intérêt public à la divulgation de ces informations est donné (art. 9 al. 2 LTrans et art. 19 al. 1bis de la loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1)). 4. Par courriel du 21 mai 2019, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation. Le même jour, il a informé l’AFC du dépôt de la demande et lui a imparti, le 24 mai, un délai de dix jours pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position complémentaire. L’AFC lui a tout de suite envoyé les documents concernés. 5. Par courriel du 28 mai 2019, le Préposé a informé le demandeur qu’après examen des conditions formelles, il avait ouvert une procédure de médiation. En même temps, il lui a donné la possibilité de remettre une prise de position supplémentaire et lui a demandé de choisir la langue de la procédure (italien, français ou allemand). 6. Par courriel du 30 mai 2019, le demandeur a complété ses explications en y joignant, à titre d’exemple, une déclaration sur l’honneur qu’un candidat avait publié sur le web. Il s’agit d’un document de 21 pages contenant plusieurs informations personnelles, dont des informations sur la situation financière dudit candidat. Le demandeur a laissé le choix de la langue de la procédure au Préposé, en revanche, il a émis le souhait que la recommandation soit traduite en anglais. 7. Le 5 juin 2019, le 11 juin 2019 et le 26 juin 2019, l’AFC a transmis au Préposé ses prises de position. L’autorité y décrit la manière dont elle entre en possession de données personnelles. De façon générale, soit il s’agit de sujets fiscaux imposables en Suisse, soit de personnes pour lesquelles une procédure d’entraide internationale judiciaire ou administrative a été ouverte. Toujours sur le plan théorique, elle explique que d’éventuelles informations sur des sujets fiscaux enregistrés en Suisse seraient couvertes par le secret fiscal qui figure dans toutes les lois en la matière, comme par exemple à l’art. 110 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD ; RS 642.11). De ce fait, une demande d’accès serait refusée au sens de l’art. 4 let. a LTrans, car le secret fiscal représente une disposition spéciale au sens de ladite disposition. L’AFC mentionne aussi les obligations en matière de secret fiscal auxquelles sont soumis les pays membres du Conseil d’Europe et de l’Organisation de Coopération et de développement économiques OCDE conformément à la Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale (RS 0.652.1), applicable en cas d’échange automatique de renseignements, et aux conventions bilatérales de double imposition. L’AFC rappelle que les informations obtenues sur la base d’une procédure d’entraide internationale judiciaire ou administrative relèvent également du secret fiscal. Dans ces cas, une demande d’accès serait refusée au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans. Enfin, elle précise que selon sa pratique de longue date, le seul fait de fournir au demandeur une information quelconque sur l’absence ou l’existence de documents officiels au sens de l’art. 5 LTrans représenterait déjà une violation du secret fiscal. Il en va de même pour une éventuelle information sur l’existence ou l’inexistence d’une procédure d’entraide internationale judiciaire ou administrative. 8. Les allégations du demandeur et de l’AFC ainsi que les documents déposés sont pris en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après.
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II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans 9. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’AFC et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure préliminaire de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. a LTrans). Celle-ci a été remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans). 10. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités.1 Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce. 11. Comme la procédure doit se dérouler dans une des langues nationales (art. 33a al. 1 PA) et que le demandeur a renoncé à en choisir une, le Préposé a défini le français comme langue de procédure. Les autorités fédérales n’étant pas tenues d’effectuer des traductions, la recommandation est, par conséquent, également rédigée en français. B. Considérants matériels 12. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration (Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. 13. Le demandeur a requis auprès de l’AFC des informations sur toutes les transactions financières attribuables à des personnes définies. L’AFC a refusé l’accès aux informations requises en s’appuyant sur le secret fiscal qui représente, selon elle, une réserve au sens de l’art. 4 let. a LTrans. Elle précise que même une information négative, c’est-à-dire le fait de communiquer au demandeur qu’elle ne possède aucune information sur les personnes concernées, représenterait déjà une violation du secret fiscal. 14. L’art. 4 LTrans réserve les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines informations secrètes ou accessibles à des conditions dérogeant à la loi sur la transparence. La disposition est claire, pour qu’une disposition spéciale puisse déroger à l’application de la loi sur la transparence, il faut que cette norme figure dans une loi fédérale c'est-à-dire une loi au sens formel de l’art. 163 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (RS 101). 15. Le Préposé s’est déjà exprimé à plusieurs reprises sur la réserve énoncée à l’art. 4 let. a LTrans par rapport aux différentes dispositions spéciales relatives au secret fiscal. Dans sa recommandation du 7 septembre 2018, il a, par exemple, examiné de façon détaillée la portée générale du secret fiscal en tant qu’exception de l’art. 4 let. a LTrans. Les dispositions relatives au secret fiscal ont pour but de protéger les données personnelles et les informations à caractère secret d’un contribuable. L’Office fédéral de la justice s’est également exprimé sur la portée du secret fiscal par rapport à l’art. 4 let. a LTrans dans un avis de droit du 2 octobre 2015.2 Cet avis de droit analyse la portée du secret fiscal dans les différentes lois fiscales
1 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865. 2 https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/droit-federal/jurisprudence-autorites-administratives-confederation.html.
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fédérales. Les dispositions sur le secret fiscal ”ont pour objet de protéger des informations touchant à la sphère privée du contribuable, soit en particulier à ses données personnelles, ses secrets d’affaire ainsi que ses secrets de fabrication. Par contre, elles ne protègent pas des informations portant par exemple exclusivement sur des processus internes, des planifications, des directives internes des autorités etc. Ces documents sont donc en principe accessibles en vertu de la LTrans, sous réserve des exceptions prévues par cette loi”. 16. En l’espèce, les informations financières demandées se réfèrent à huit personnes physiques qui seraient éventuellement des contribuables en Suisse ou qui pourraient être impliquées dans une procédure d’entraide internationale judiciaire ou administrative. Il s’agit clairement de données personnelles touchant à la sphère privée.3 Le Préposé est donc d’avis qu’il n’est pas possible de garantir l’accès aux informations requises par le demandeur sans violer le secret fiscal protégé par les lois fédérales en matière fiscales. Pour le Préposé, le raisonnement de l’AFC est compréhensible et il admet que le secret fiscal protège l’ensemble des données personnelles relatives à l’imposition fiscale des contribuables. Le Préposé considère également que le simple fait de communiquer sur l’existence ou l’inexistence d’informations relatives aux personnes concernées serait déjà à même de violer le secret fiscal. 17. Dans ce contexte, il convient de rappeler la portée de l’art. 4 let. a LTrans. Les dispositions relatives au secret fiscal représentent des lex specialis dérogeant à la LTrans, et exclut, de ce fait, son application. Par conséquent, l’examen des autres arguments amenés par le demandeur (éventuel consentement des personnes intéressées et intérêt public prépondérant à la divulgation des informations) et par l’AFC (application de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 3 LTrans) apparaît superflu. A propos du dernier argument de l’AFC, le Préposé rappelle qu’un éventuel refus du droit d’accès basé sur ladite disposition fournirait déjà au demandeur une information sur l’existence d’une procédure d’entraide internationale judiciaire ou administrative. III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit : 18. L’AFC maintient son refus d’accorder l’accès aux informations demandées (ch. 1). 19. Dans les dix jours à compter de la réception de la présente recommandation, le demandeur peut requérir que l’AFC rende une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il n’est pas d’accord avec cette recommandation (art. 15 al. 1 LTrans). 20. L’AFC rend une décision selon l’art. 5 PA si elle n’est pas d’accord avec la présente recommandation (art. 15 al. 2 LTrans). 21. L’AFC rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la présente recommandation ou de la requête de décision (art. 15 al. 3 LTrans). 22. La présente recommandation est publiée. Afin de protéger les données relatives aux participants à la procédure de médiation, le nom du demandeur est anonymisé (art. 13 al. 3 OTrans).
3 COTTIER, Handkommentar BGÖ, art. 4, ch. 9.
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23. La recommandation est notifiée à : - X
- Recommandé (R) avec avis de réception Administration fédérale des contributions AFC Eigerstrasse 65 3003 Berne
Reto Ammann