Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) Recommandations selon la LTrans 16.05.2011

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB

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Berne, le 16 mai 2011

Recommandation

émise au titre

de l’art. 14 de la loi fédérale sur le principe de la transparence dans l’administration

concernant la demande en médiation introduite

par (demandeur X)

contre

l’Office fédéral de l’environnement

I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate ce qui suit :

1. En vertu de l’art. 38 de l’ordonnance sur la protection de l’air (OPair, RS 814.318.142.1), l’Office fédéral de l’environnement (OFEV) surveille la qualité des combustibles et des carburants importés en Suisse. Sur mandat de l’OFEV, les autorités douanières prélèvent à la frontière des échantillons des combustibles et des carburants importés. Ces échantillons sont analysés par un laboratoire privé afin de déterminer s’ils répondent aux paramètres de qualité de l’air définis par l’OPair; les résultats des analyses sont transmis à l’OFEV (« Analyse der Brenn- und Treibstoffe bei der Einfuhr »). En outre, l’OFEV analyse la qualité réelle de l’essence et du diesel aux stations-service; les données obtenues sont utilisées à fins des statistiques et servent au calcul des émissions polluantes de la Suisse. Pour ces relevés, l’OFEV a conclu des contrats de collaboration avec les entreprises qui importent des carburants et approvisionnent les stations-service. Les échantillons prélevés sont analysés par un laboratoire privé et les résultats des analyses sont transmis à l’OFEV (« Analyse der Benzin- und Dieselqualität bei den Tankstellen », ou « Tankstellensurvey »). L’OFEV prend à sa charge une partie des coûts de ces analyses.

2. Conformément à la loi sur la transparence (LTrans, RS 152.3), le demandeur (journaliste) a déposé une demande d’accès auprès de l’OFEV le 29 mars 2010 afin de pouvoir consulter les

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résultats détaillés des analyses de carburant, notamment les « résultats des analyses pour les points de l’OPair mais aussi tous les autres résultats d’analyses de carburants » que l’OFEV possède. Le même jour, il a précisé sa requête en demandant que lui soient fournis, d’une part, les « résultats complets des échantillons prélevés par la direction des douanes que l’OFEV reçoit, soit la teneur en souffre mesurée en premier lieu et tous les autres résultats mesurés par le laboratoire privé » et, d’autre part, les « résultats complets […], c'est à dire les points figurant dans l’OPair mais aussi tous les autres points mesurés [tels que les paramètres] ‹ wassergehalt › ou ‹ flammpunkt › […] concernant les échantillons prélevés sur le marché dans le cadre de la collaboration que [l’OFEV mène] avec trois distributeurs ».

3. Le 21 avril 2010, l’OFEV a transmis au demandeur les résultats des analyses effectuées (de janvier 2007 à janvier 2010) dans le cadre de la surveillance de la qualité des combustibles et des carburants prévue par l’OPair. Ces analyses portaient sur les combustibles et les carburants, dont les autorités douanières avaient prélevé des échantillons lors de l’importation.

4. Le 26 avril 2010, le demandeur a pris contact avec l’OFEV et lui a indiqué qu’il souhaitait obtenir également les résultats d’analyse des contrôles effectués aux stations-service.

5. Le 28 avril 2010, l’OFEV lui a communiqué ce qui suit : « Nous avons pris connaissance de votre seconde demande de données, concernant en particulier la quantité d’eau et le point d’éclair (Flammpunkt) des carburants dans les stations-services. Ces données sont à notre disposition, nous allons faire une demande auprès des entreprises qui effectuent cette surveillance des stations-services (Tankstellensurvey) afin d’avoir leur accord pour vous livrer ces données. »

6. L’OFEV a décidé de consulter les entreprises concernées conformément à l’art. 11 LTrans. Ces entreprises ont accepté de communiquer sous une forme anonymisée les données pertinentes au regard de l’OPair, mais elles ont refusé de communiquer les autres données, faisant valoir ce qui suit : J « Hingegen sind die anderen Daten (Wassergehalt, Flammpunkt) nicht für die Öffentlichkeit gedacht »; J « die nicht LVR-relevanten Daten wie Flammpunkt oder Wassergehalt werden von […] im Rahmen der betriebsinternen Qualitätskontrollen […] erhoben »; J « Unsere eigenen Prüfungen wurden von […] finanziert und gehören daher der Firma ». Aucune des entreprises ne s’est prévalue de l’existence d’un secret d’affaires en vertu de l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans ni de la garantie de maintien du secret visée à l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans.

7. Dans la prise de position qu’il a adressée au demandeur le 19 mai 2010, l’OFEV a refusé, sur la base de l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans, de lui donner accès aux données d’analyse demandées. Il a souligné ce qui suit : « Dans notre courrier électronique du 21 avril dernier, nous avons mis à votre disposition les rapports d’analyse des carburants (2007-2009), dont les paramètres sont soumis à l’Ordonnance sur la protection de l’air (OPair). Concernant les valeurs mesurées dans les stations-service, ces paramètres ne sont pas régulés par l’OPair et les entreprises impliquées dans ce système de surveillance des stations-service mettent spontanément et librement les données à disposition de l’OFEV, qui en assure la confidentialité. Les données sont par ailleurs soumises au secret commercial des entreprises. Suite à votre requête, nous avons donc fait une demande aux entreprises concernées, qui nous ont communiqué leur refus de publication de ces valeurs ».

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8. Le 3 juin 2010, le demandeur a déposé une demande en médiation auprès du Préposé fédéral à la protection de données et à la transparence (Préposé). Concernant l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans, il a fait valoir qu’à sa connaissance il y avait « un contrat entre l’OVEV et les entreprises concernées. A priori, elles ne fournissent donc pas ‹ spontanément et librement › les données concernées ». En ce qui concerne l’art 7, al. 1, let. g, LTrans, a-t-il ajouté, « [n]ous avons demandé les données anonymisées, il n’y pas donc a priori pas de problème de secret commercial ». S’agissant du refus des entreprises concernées, il a indiqué que « [l]eur avis doit leur être demandé s’il existe des données personnelles dans les documents. J’ai demandé les documents anonymisés, cet avis ne devrait donc a priori pas jouer de rôle dans la décision de l’office (Art. 9 LTrans). »

9. Dans la prise de position qu’il a adressée le 28 juin 2010 au Préposé, l’OFEV indique ce qui suit : « Gemäss diesem Vertrag sollen bei verschiedenen Tankstellen Benzine und Dieselöle stichprobenweise auf gewisse Parameter untersucht werden. Konkret sollen die Parameter nach Anhang 5 Ziffer 5 und 6 LRV [Luftreinhalteverordnung, SR 814.318.142.1] geprüft werden. Nur diese sind bei flüssigen Treibstoffen im Hinblick auf die Luftreinhaltung relevant. […]. Die Daten werden gemäss Vertrag (vgl. Ziff.1) für statistische Zwecke zur Berechnung der schweizerischen Luftschadstoff-Emissionen verwendet […]. Die Werte des Flammpunkts sowie des Wassergehalts (letzterer wird nur beim Dieselöl gemessen), welche der Gesuchsteller einsehen wollte, haben aus der Sicht des Umweltrechts keine Bedeutung. Die LRV sieht denn auch in diesem Bereich keine Regelungen bzw. Grenzwerte vor (vgl. dazu Anh. 5 Ziff. 5 und 6). Diese Werte geben ausschliesslich Rückschlüsse auf die Produktequalität der Brennstoffe. Die Messung dieser Parameter war nach Vertrag nicht vorgesehen. Sie werden im Rahmen von betriebsinternen Qualitätskontrollen zusätzlich auf Wunsch der Firmen durchgeführt, welche beim Tankstellensurvey Vertragspartner des BAFU sind. Da ein Labor jeweils alle Messungen vornimmt, und diese in einem Dokument festhält, gelangen jeweils nach Abschluss der Messungen sämtliche Analysedaten an das BAFU. Die im Rahmen des Tankstellensurvey beauftragten Unternehmen sind jedoch in keiner Weise verpflichtet, die Daten zum Flammpunkt und zum Wassergehalt an das BAFU weiterzuleiten. Entsprechend haben die Beauftragten diese Angaben dem BAFU freiwillig mitgeteilt. » L’OFEV ajoute qu’il a garanti par contrat aux entreprises la confidentialité des informations reçues. « Diese Vertraulichkeit bezieht sich erst recht auf Daten, welche nach Vertag gar nicht untersucht werden mussten und welche aus der Sicht des Umweltrechts keine Relevanz haben ». Aussi le motif d’exception visé à l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans est-il établi en l’espèce. L’OFEV s’appuie également sur l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans pour refuser l’accès aux données de mesure concernant la teneur en eau et le point d’éclair : « Untersuchungen, welche Unternehmen aufgrund von betriebsinternen Qualitätskontrollen ermitteln, die aus der Sicht des Umweltrechts nicht relevant sind und die auch sonst nicht aufgrund einer behördlichen Anordnung erfolgen müssen, fallen unter das Geschäftsgeheimnis. »

L’OFEV ajoute encore que les données provenant de l’analyse de l’essence et du diesel dans les stations-service, à supposer qu’elles ne soient pas couvertes par le secret d’affaires, contiennent des données personnelles et relèvent comme telles de l’art. 9 LTrans. « Eine Anonymisierung bzw. Teilanonymisierung der Analysedaten zum Flammpunkt bzw. Wassergehalt mittels Abdeckung der Namen der betroffenen Tankstellen in Anwendung von Artikel 9 Absatz 1 BGÖ hilft nicht, denn die Zahl der betroffenen Unternehmen, welche Benzine und Dieselöle in die Schweiz einführt und verkauft, ist zu klein, als das ein Abdecken der Namen die Anonymität wahren würde ». L’OFEV, enfin, réfute l’existence des conditions requises par l’art. 19, al. 1bis, LPD pour la communication de données personnelles, au motif, notamment,

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que le demandeur n’indique pas en quoi la communication de ces données répondrait à un intérêt public.

10. Le Préposé n’étant pas en mesure d’établir clairement, sur la base des prises de position de l’OFEV, quelles données étaient visées, il a demandé des précisions à l’auteur de la demande d’accès et à l’OFEV les 29 et 30 mars 2011. Le demandeur a répondu qu’il souhaitait disposer de toutes les données provenant de l’analyse de l’essence et du diesel effectuée dans les stations-service, comme il l’avait signifié dans sa demande d’accès. L’OFEV a communiqué ce qui suit: « das BAFU [ist] bereit […], die Daten aus dem Tankstellensurvey, welche den Parametern von Anhang 5 Ziffer 5 (Benzine) und Ziffer 6 (Dieselöl) der Luftreinhalteverordnung (LVR, SR 814.318.142.1) entsprechen, [dem Antragsteller] anonymisiert herauszugeben. » Par contre, il s’est opposé à la communication des données contenues dans les documents en question qui n’étaient pas pertinentes au regard de l’OPair.

Le Préposé constate que l’OFEV s’est montré disposé à fournir, sous une forme anonymisée, les données pertinentes au regard de l’OPair que renferment les rapports d’analyse (rapports nos160342/01-28, 170317/01-28, 180303/01-50, 180302/01-24, 180298/01-18, 180301/01-16, 109276/01-24, 1029275/01-16, 109274/01-18 et 109277/01-46) et que ces données ne sont plus concernées en l’espèce.

11. Par conséquent, il reste uniquement à déterminer si l’accès aux données non pertinentes au regard de l’OPair (données relatives à la teneur en eau et au point d’éclair, par ex.) doit être accordé ou non, pour autant que ces données figurent dans les documents précités.

II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui suit : A. Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans

1. En vertu de l’art. 13 LTrans, toute personne peut déposer une demande en médiation lorsque sa demande d’accès à des documents officiels est limitée, différée ou refusée, ou lorsque l’autorité n’a pas pris position sur sa demande dans les délais impartis par la loi.

Le Préposé n’agit pas d’office; il agit uniquement sur la base d’une demande déposée par écrit1. Toute personne qui a pris part à une procédure de demande d’accès à des documents officiels est habilitée à introduire une demande en médiation. La forme écrite simple suffit. La demande doit spécifier que l’affaire est confiée au Préposé. Elle doit être remise dans les 20 jours à compter de la réception de la prise de position de l’autorité.

2. Le demandeur a déposé une demande d’accès au sens de l’art. 10 LTrans auprès de l’OFEV et a reçu une réponse négative. Etant partie à la procédure de demande d’accès, il est légitimé à déposer une demande en médiation. Celle-ci a été remise au Préposé par écrit dans le délai imparti.

3. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de fixer les modalités2.

1 FF 2003 1864 2 FF 2003 1865

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e

Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée sur son appréciation du cas d’espèce.

B. Champ d’application matériel

1. La première question qui se pose est de savoir quels effets la LTrans a sur les informations contenues dans des documents transmis à une autorité par des tiers.

La notion de « document officiel » est centrale dans le droit d’accès aux informations3. Selon l’art. 5, al. 1, let. b, LTrans, est considérée comme document officiel toute information « qui est détenue par l’autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été communiquée ». Par « communiquer », on entend la transmission d’informations ou de documents par des tiers. En l’espèce, les tiers sont le laboratoire privé et les entreprises. Les rapports d’analyse communiqués à l’OFEV par ces tiers sont des documents officiels au sens de l’art. 5 LTrans.

2. Depuis le 1er juillet 2006, toutes les informations contenues dans un document officiel sont accessibles, sauf exception prévue par la loi (art. 7 ss LTrans). Lorsque le document officiel renferme des données personnelles concernant des personnes physiques ou des personnes morales, il faut d’abord examiner, pour des raisons d’économie de la procédure, si une des règles d’exception fixées aux art. 7 ou 8 LTrans est applicable ou non. Si ce n’est pas le cas, il faut alors déterminer si les données personnelles contenues dans ledit document s’oppose ou non à sa communication (art. 9 LTrans)4.

3. Selon l’art. 7, al. 1, LTrans, le système de protection des intérêts au maintien du secret établi par la LTrans repose exclusivement sur l’existence ou la non-existence d’un risque de préjudice. Deux conditions cumulatives doivent être remplies : la première est que la communication des informations porte atteinte de manière notable à l’intérêt public (let. a à f) ou à l’intérêt privé (let. g à h); la deuxième est qu’il existe un risque sérieux que cette atteinte survienne5. Si l’atteinte n’est que du domaine du concevable ou du possible, l’accès aux informations n peut être refusé. Pour que la clause d’exception soit applicable, il faut qu’il y ait une haute probabilité, « selon le cours ordinaire des choses », que le préjudice survienne. Dans le doute, l’accès doit être accordé6. Il incombe à l’autorité de prouver que les conditions d’exception fixées dans la LTrans sont remplies.7

4. L’OFEV a refusé l’accès aux données non pertinentes au regard de l’OPair (données relatives à la teneur en eau et au point d’éclair par ex.) au motif, notamment, qu’il a garanti aux entreprises concernées le maintien du secret visé à l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans.

4.1 L’art. 7, al. 1, let. h, LTrans dispose que l’accès à un document officiel est limité, différé ou refusé si l’octroi de cet accès peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. Cette exception n’est admise que si

3 Handkommentar BGÖ, art. 5, ch. marg. 5 4 Handkommentar BGÖ, art. 9, ch. marg. 43 5 Handkommentar BGÖ, art. 7 ch. marg. 4 6 Handkommentar BGÖ, art. 7 ch. marg. 4; FF 2003 1848; Recommandation du 29 août 2008, ch. II.B.4 (disponible uniquement en allemand); Stephan C. Brunner, Interessenabwägung im Vordergrund, digma 4/2004, p. 162 7 A-3269/2010, jugement du Tribunal fédéral administratif allemand du 18 octobre 2010, cons. 3.1 http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00652/01062/01365/index.html?lang=de&download=M3wBPgDB/8ull6Du36WenojQ1NTTjaXZnqWfVpzLhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN1fn6CbKbXrZ6lhuDZz8mMps2gpKfo

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trois conditions cumulatives sont remplies : les informations doivent avoir été communiquées par une personne privée (1) ; elles ne doivent pas avoir été fournies en vertu d’une obligation légale ou contractuelle (2) ; l’autorité doit avoir garanti leur confidentialité (3)8.

« Dans le message relatif à la LTrans, le Conseil fédéral indique que « [l]’assurance du secret doit […], par principe, être demandée et donnée expressément. Les demandes ou les garanties implicites ne devraient donc être admises qu’avec une très grande retenue.»9 La doctrine souligne ce qui suit : « Es kommt nicht in Frage, dass die Verwaltung von sich aus die Geheimhaltung zusichert; auch muss sie sich davor hüten, dem Begehren der Informantin oder des Informanten leichthin stattzugeben, selbst wenn sie damit möglicherweise auf die angebotenen Auskünfte verzichten muss. Eine grosszügige Handhabung dieser Bestimmung würde das Öffentlichkeitsprinzip unterlaufen (BBl 2003 2012) »10.

4.2 En l’espèce, la règle d’exception fixée à l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans ne s’applique pas, car la garantie du secret n’a pas été donnée expressément. D’une part, les entreprises n’ont pas fait valoir, dans leur prise de position à l’OFEV, qu’elles avaient demandé expressément à ce que la confidentialité des données non pertinentes au regard de l’OPair soit garantie; d’autre part, l’OFEV n’a pas pu établir de manière significative qu’il avait garanti expressément la confidentialité de ces informations aux entreprises.

Le motif d’exception fixé à l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans ne peut donc être retenu en l’espèce.

5. L’OFEV relève que la garantie de confidentialité donnée aux entreprises pour les données qu’elles sont tenues de fournir par contrat vaut à fortiori pour les données qu’elles ne sont pas tenues de fournir par contrat. Cet argument ne convainc pas le Préposé, ne serait-ce parce que l’OFEV attribue un caractère supposé confidentiel aux informations non pertinentes au regard de l’OPair, alors que ces informations, selon ce qu’il indique lui-même, n’étaient pas l’objet du contrat. Plus important encore, les autorités fédérales ont l’obligation, depuis le 1er juillet 2006, de tenir compte de la LTrans, y compris pour la définition du contenu des contrats. Rappelons que les organes soumis au principe de transparence (départements, offices fédéraux, etc.) ne peuvent pas décider d’eux-mêmes quels documents et informations relèvent des exceptions prévues par la LTrans. Cela vaut en particulier pour les contrats qu’ils concluent avec des tiers. Si un tiers s’est engagé par contrat à fournir des informations à l’autorité, il ne peut exiger aucune garantie de confidentialité pour ces informations, faute de quoi c’est le but même de la LTrans qui serait compromis11. Par conséquent, toutes les informations qui sont communiquées à l’autorité en vertu d’une obligation contractuelle (et, en règle générale le contrat lui-même) sont en principe accessibles. Dans le cas présent, cependant, il y a lieu d’examiner si d’autres règles d’exception de la LTrans (secret d’affaires ou secret de fabrication, par ex.) sont applicables.

6. L’OFEV fait valoir un autre motif d’exception, le secret d’affaires : « Untersuchungen, welche Unternehmen aufgrund von betriebsinternen Qualitätskontrollen ermitteln, die aus der Sicht

8 FF 2003 1853; Handkommentar BGÖ, art. 7, ch. marg. 47; Office fédéral de la justice, Guide pour l'appréciation des demandes, ch. 2.4.8 9 FF 2003 1853 10 FF 2003 1853; Handkommentar BGÖ, art. 7, ch. marg. 47 11 FF 2003 1853 s. http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00652/00938/00954/index.html?lang=fr&download=M3wBPgDB/8ull6Du36WenojQ1NTTjaXZnqWfVp7Yhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN0gX6EbKbXrZ6lhuDZz8mMps2gpKfo http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00652/00938/00954/index.html?lang=fr&download=M3wBPgDB/8ull6Du36WenojQ1NTTjaXZnqWfVp7Yhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN0gX6EbKbXrZ6lhuDZz8mMps2gpKfo

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des Umweltrechts nicht relevant sind und die auch sonst nicht aufgrund einer behördlichen Anordnung erfolgen müssen fallen unter das Geschäftsgeheimnis. »

Le seul facteur déterminant pour l’applicabilité de la LTrans est que les informations apparaissent dans un document officiel. Le fait qu’elles émanent d’une autorité ou qu’elles lui aient été communiquées (voir ch. II. B.1 ci-dessus) et le fait qu’elles soient pertinentes ou non au regard du droit de l’environnement n’ont aucune importance. Selon l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans, « le droit d’accès est limité, différé ou refusé […] lorsque l’accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication ». Les termes « secret d’affaires » et « secret de fabrication » ne sont définis ni dans la LTrans, ni dans le message relatif à la LTrans. Le message indique uniquement que l’octroi de l’accès à certaines informations ne doit entraîner aucune distorsion de la concurrence.12. Il faut relever cependant que la règle de confidentialité se rapporte non pas à toutes les informations commerciales communiquées à l’administration, mais uniquement aux données essentielles, dont la divulgation aux entreprises concurrentes pourrait entraîner des distorsions du marché ou priver l’entreprise concernée d’un avantage concurrentiel13. Le Tribunal fédéral définit le secret d’affaires comme « toute connaissance particulière qui n’est ni de notoriété publique ni facilement accessible et que son détenteur a un intérêt légitime à garder secrète. Par secrets commerciaux, on entend des informations qui peuvent avoir une incidence sur le résultat commercial ; il peut s’agir notamment de connaissances relatives à l’organisation, la calculation des prix, la publicité et la production […]»14. Dans les prises de position qu’elles ont adressées à l’OFEV, les entreprises ont indiqué que les données qu’elles avaient fournies étaient des données relatives au contrôle de qualité interne, qu’elles n’étaient pas destinées au public ou qu’il s’agissait de données propres à l’entreprise. Aucune d’entre elles ne s’est prévalue du secret d’affaires ni n’a indiqué dans quelle mesure les informations fournies contenaient des données d’entreprises importantes dont la divulgation risquait de générer des distorsions de concurrence. Si les informations en question relevaient effectivement du secret d’affaires, les entreprises auraient dû interdire depuis longtemps au laboratoire de transmettre à l’OFEV des données qu’il n’exigeait pas. Par ailleurs, l’OFEV n’a pas établi de manière significative que l’accès aux données non pertinentes au regard de l’OPair contenues dans les rapports d’analyse pouvait mettre en jeu le secret d’affaires et que leur divulgation risquait de créer des distorsions du marché ou de procurer un avantage décisif aux entreprises concurrentes. Par conséquent, on ne voit pas en quoi l’accès à des données non pertinentes au regard de l’OPair pourrait présenter un risque de distorsion de la concurrence.

Le motif d’exception fixé à l’art. 7, al. 1, let. g, LTrans ne peut donc être retenu en l’espèce.

7. Comme aucune des règles d’exception fixées aux art. 7 et 8 LTrans ne s’applique dans le cas présent et que les documents officiels en question contiennent des données personnelles, il faut respecter la procédure de protection des données personnelles fixée à l’art. 9 LTrans.

12 FF 2003 1853 13 Handkommentar BGÖ, art. 7, ch. marg. 41 14 ATF 109 1b 56; le Tribunal constitutionnel fédéral allemand (voir jugement 1BvR2087, 2111//03, C. 2.b.aa) inclut également les informations suivantes dans le secret d’affaires : « Umsätze, Ertragslagen Geschäftsbücher, Kundenlisten, Bezugsquellen, Konditionen, Marktstrategien, Unterlagen zur Kreditwürdigkeit, Kalkulationsunterlagen, Patentanmeldungen und sonstige Entwicklungs- und Forschungsprojekte, durch welche die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Betriebes massgeblich bestimmt werden. »

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7.1 Sont des données personnelles toutes les informations qui se rapportent à une personne physique ou morale identifiée ou identifiable (art. 3, let. a, de la loi fédérale sur la protection des données [LPD, RS 235.1]). Les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant qu’ils soient consultés (art. 9, al. 1, LTrans). S’ils ne peuvent être rendus anonymes, la demande d’accès est examinée sur la base des dispositions de la LPD relatives à la communication des données personnelles (art. 9, al. 2, LTrans en relation avec l’art. 19 LPD)15.

7.2 Le demandeur ne souhaite consulter que des documents anonymisés. L’OFEV déclare qu’il ne peut garantir l’anonymat en raison du très petit nombre d’entreprises concernées. L’autorité doit « si possible » rendre les documents anonymes (art. 9, al. 2, LTrans). La portée exacte de l’anonymisation est déterminée en fonction du principe de proportionnalité. Si les documents peuvent être anonymisés sans difficulté, l’autorité n’a plus aucune marge d’appréciation et est tenue de rendre anonymes les documents considérés16. De l’avis du Préposé, les données personnelles contenues dans les rapports d’analyse, c’està-dire les données relatives aux entreprises, aux personnes physiques et aux stations-service concernées, peuvent être rendues anonymes sans charge excessive par le caviardage des indications concernant la région, les localités et les stations-service où les prélèvements ont été effectués et le caviardage du nom des entreprises et de leurs employés. Les noms du laboratoire et de ses employés peuvent également être caviardés. Il n’est pas nécessaire d’anonymiser les données personnelles relatives aux employés de la Confédération17. Le Préposé considère que l’anonymisation de ces éléments permet d’exclure toute possibilité d’identification des personnes physiques ou morales (notamment des entreprises concernées). Contrairement à l’OFEV, il est d’avis que c’est l’art. 9, al. 1, LTrans qui est applicable en l’espèce et non l’art. 9, al. 2, LTrans. Selon l’art. 9, al. 1, LTrans, les rapports d’analyse doivent être rendus accessibles sous une forme anonymisée.

8. Le Préposé souligne enfin que la personne qui demande l’accès à des informations n’est pas tenue d’établir l’existence d’un intérêt public, contrairement à ce que l’OFEV fait valoir. Aucun motif n’est requis pour le dépôt d’une demande d’accès (art. 10 LTrans).

III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence recommande ce qui suit :

1. L’Office fédéral de l’environnement (OFEV) accorde, concernant les documents exigés (rapports d’analyse nos 160342/01-28, 170317/01-28, 180303/01-50, 180302/01-24, 180298/01- 18, 180301/01-16, 109276/01-24, 1029275/01-16, 109274/01-18 et 09277/01-46), l’accès sous forme anonymisée :

1.1 aux données pertinentes au regard de l’Opair (conformément à la garantie donné le 30 mars 2011, s. chiffre I.10.), ainsi qu’ 1.2 aux données non pertinentes au regard de l’Opair.

15 Mise en oeuvre du principe de la transparence au sein de l'administration fédérale: Questions fréquemment posées, ch. 4.3 (état au 25 février 2010), Office fédéral de la justice 16 Handkommentar BGÖ, art. 9, ch. marg. 21 s. 17 Handkommentar BGÖ, art. 9, ch. marg. 14; art. 7, ch. 80 et autres références citées http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00652/00938/01007/index.html?lang=fr&download=M3wBPgDB/8ull6Du36WenojQ1NTTjaXZnqWfVp7Yhmfhnapmmc7Zi6rZnqCkkIN0hHaCbKbXrZ6lhuDZz8mMps2gpKfo

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2. L’OFEV rend une décision selon l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) s’il refuse d’octroyer l’accès comme le recommande le Préposé (ch. III.1). L’OFEV rend la décision dans les 20 jours à compter de la réception de la recommandation (art. 15, al. 3, LTrans).

3. Dans les dix jours à compter de la réception de la recommandation, le demandeur peut exiger que l’OFEV rende une décision selon l’art. 5 PA s’il n’est pas d’accord avec la recommandation (art. 15, al. 1, LTrans).

4. La décision peut faire l’objet d’un recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 16 LTrans).

5. La présente recommandation est publiée (art. 13, al. 3, de l’ordonnance sur la transparence, OTrans ; RS 152.31). Afin de protéger les données relatives aux parties à la procédure de médiation, le nom du demandeur a été anonymisé.

6. La recommandation est notifiée :

J à X J à l’Office fédéral de l’environnement, 3003 Berne

Jean-Philippe Walter