Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 10. April 2025 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen A.__ (Antragstellerin) und Staatssekretariat für Wirtschaft SECO I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Der Zugangsgesuchsteller (Journalist, nachfolgend Gesuchsteller) hat am 8. Januar 2024 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO um Zugang zu Dokumenten in fünf Themenbereichen ersucht, "die allesamt im Zusammenhang stehen mit dem Bereich Rüstungsexportkontrolle". Er unterschied dabei zwischen den Bereichen "Kriegsmaterial KM", "besondere militärische Güter", "Ordentliche Gener[al]ausfuhrbewilligungen", "Ausserordentliche Generalausfuhrbewilligungen" und "Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung (VIM)". 2. Im Themenbereich "Kriegsmaterial (KM)" verlangte der Gesuchsteller "eine Liste aller Firmen, die 2023 eine Bewilligung zum Export von Kriegsmaterial erhalten haben (ab einer Höhe von 100'000 Franken), jeweils inklusive Vermerk der entsprechenden Kriegsmaterial-Kategorie (KM 1-22) und mit der bewilligten Gesamtsumme 2023 pro Firma." Weiter erklärte der Gesuchsteller, er wolle, falls es 2023 auch abgelehnte KM-Exportbewilligungen gegeben habe, auch diese Liste einsehen. Darüber hinaus schrieb der Gesuchsteller, dass er die Information habe, dass in den Ausfuhrgesuchen auch die Kategorie der "Endempfänger" im Bereich der KM erfasst sei. Konkret sei dies: "Ministry of Defence / Privat / Waffenhändler / …". Der Gesuchsteller bat darum, das Gesuch um die erfasste Endempfänger-Kategorie zu ergänzen (pauschal und nicht einzeln zugeordnet). Am Schluss seines Zugangsgesuchs verlangte der Antragsteller weiter eine Liste, mit sämtlichen Ausfuhrgesuchen von Schweizer Firmen, die im Bereich KM unter die "Type: Vermittlung" fallen (sämtliche Gesuche auch für unter 100000 Franken). Er führte aus: "Konkret bedeutet das eine Liste aller Schweizer Firmen, die zwischen 2014 und 2023 ein Gesuch für Vermittlungsgeschäfte von
2/9 Kriegsmaterial gestellt haben, aufgeschlüsselt nach: Firmenname / Geschäftsnummer / Einreichungsdatum / Type Vermittlung / Bestimmungsland / Herkunftsland / Endempfänger / Status (bewilligt; abgelehnt) / Material (Bsp. Klein Kaliber Munition oder Klein Waffen) / Summe". 3. Als Kriegsmaterial gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial (Kriegsmaterialgesetz, KGM; SR 514.51) Waffen, Waffensysteme, Munition sowie militärische Sprengmittel und gemäss Bst. b Ausrüstungsgegenstände, die spezifisch für den Kampfeinsatz oder für die Gefechtsführung konzipiert oder abgeändert worden sind und die in der Regel für zivile Zwecke nicht verwendet werden. Nach Abs. 2 gelten als Kriegsmaterial zudem Einzelteile und Baugruppen, auch teilweise bearbeitete, sofern erkennbar ist, dass diese Teile in derselben Ausführung nicht auch für zivile Zwecke vereinbar sind. Die Güter sind im Anhang zur Verordnung über das Kriegsmaterial (KGV, Kriegsmaterialverordnung; SR 514.511) aufgelistet. Die Ausfuhr dieser Güter unterliegt einer Bewilligungspflicht durch das SECO. Dieses veröffentlicht auf seiner Website1 Statistiken zu den effektiven Ausfuhren von Kriegsmaterial. So enthält bspw. die Tabelle "Ausfuhren nach Kategorie pro Endempfängerstaat" folgende Spalten: Kontinent, Land, Gesamtwert, Total und Gesamtwert je Kategorie (KM1-KM22). 4. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) befasste sich in seinen Empfehlungen vom 11. August 2016 und vom 30. April 2020 bereits materiell mit Gesuchen, bei welchen Listen zur Ausfuhr von Kriegsmaterial (für das Jahr 2014 und für die Jahre 2015-2018), aufgeschlüsselt nach Kategorien (KM1-KM22) und dem Gesamtwert der Ausfuhren pro Antragsteller, Streitgegenstand waren. Betreffend den Zugang zur Liste für das Jahr 2014 äusserte sich auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-6108/2016 vom 28. März 2018 sowie das Bundesgericht im Urteil 1C_222/2018 vom 21. März 2019. 5. Das SECO hörte mit Serienschreiben vom 21. Februar 2024 die im Bereich Kriegsmaterial (KM) vom Zugangsgesuch betroffenen Unternehmen gemäss Art. 11. Abs. 1 BGÖ an. Es informierte sie über das Zugangsgesuch und legte insbesondere dar, dass der Gesuchsteller drei Listen verlange: - "Eine Liste der Firmen, die im Jahr 2023 eine Bewilligung zum Export von Kriegsmaterial erhalten haben (ab einer Höhe von CHF 100'000); - Eine Liste der Firmen, deren Gesuche für den Export von Kriegsmaterial im Jahre 2023 abgelehnt worden sind; - Eine Liste der zwischen 2014 und 2023 genehmigten und abgelehnten Vermittlungsgeschäfte von Kriegsmaterial." Zudem erklärte das SECO, dass die ersten beiden Listen die entsprechende Kriegsmaterial Kategorie (KM 1-22) gemäss Anhang 1 der Kriegsmaterialverordnung (KMV, SR 514.511) die Endempfänger-Kategorien (Armee/Polizei/Privatperson/Rüstungsbetrieb/Waffenhändler/etc.) und Totalwert der bewilligten oder abgelehnten Geschäfte pro Firma enthalten sollen, währenddem die dritte Liste die folgenden Informationen "Firmenname, Jahr, Herkunftsland, Bestimmungsland, Kategorie des Endempfängers und Kategorie des Kriegsmaterials" beinhalten solle. Das SECO teilte den Unternehmen zum Schluss mit, es ziehe in Erwägung, den Zugang zu diesen Informationen zu gewähren. Es gab den betroffenen Unternehmen mit Frist bis zum 22. März 2024 die Möglichkeit, zur geplanten Zugangsgewährung Stellung zu nehmen. Falls bis dann keine Rückmeldungen eingehen würden, gehe das SECO davon aus, dass die betroffenen Unternehmen mit der Zugangsgewährung einverstanden seien. 6. Mit Schreiben vom 22. März 2024 antwortete die Antragstellerin dem SECO und erklärte: "Wir können die gewünschten Daten dem Journalisten nicht übergeben. Diese Daten dürfen wir nicht herausgeben, da diese durch Geheimhaltungsvereinbarungen, welche wir mit unserem Kunden haben, geschützt sind und wir mit erheblichen Straf- und Schadenersatzzahlungen gebüsst werden können. Wir können keine Daten und Informationen der Öffentlichkeit oder den Medien zugänglich machen. Sämtliche Informationen und Daten sind mit NDA2 geschützt. Alle Informationen
1 https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/exportkontrollenund-sanktionen/ruestungskontrolle-und-ruestungskontrollpolitik--bwrp-/zahlen-und-statistiken0.html (zuletzt besucht am 15. Januar 2025). 2 NDA ist die Abkürzung für den englischen Begriff "non disclosure agreement" und ist ein schriftlich festgehaltenes Übereinkommen, in dem die Verpflichteten zustimmen, bestimmte Informationen geheim zu halten.
3/9 und Daten, die wir haben, sind schützenswert und würde bei Herausgabe unsere Existenz ernsthaft gefährden." 7. Am 9. April 2024 nahm das SECO zum Ergebnis der Anhörung Stellung und erklärte, es habe die Begründung für die "Nichtveröffentlichung" geprüft und sei zum Schluss gekommen, dass die aufgeführten Argumente "im Lichte der gerichtlichen Praxis und jener des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten […] für eine Geltendmachung der Ausnahmen von Art. 7 BGÖ zwecks Verweigerung der Akteneinsicht kaum ausreichen." Das SECO erklärte, es ziehe vor diesem Hintergrund weiterhin in Betracht, die von dem Gesuchsteller gewünschten Informationen zugänglich zu machen. Das SECO wies die Antragstellerin auf die Möglichkeit hin, innert 20 Tagen nach Empfang des Schreibens einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten zu stellen. 8. Am 12. April 2024 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein. Darin schrieb sie: "Die [Antragstellerin] will nach wie vor keine Akteneinsicht gewähren. Gründe dafür sind: 1. Vorhandenes NDA mit Kunden; 2. Schützenswertes Know-How Fabrikationsgeheimnisse; 3. Schützenswertes Herstellungsprozess Know-How". 9. Am 16. April 2024 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrags. 10. Am 14. Mai 2024 verlangte der Beauftragte die vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente beim SECO ein und gab ihm die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 11. Am 27. Mai 2024 reichte das SECO die verlangten Dokumente ein. Es erklärte auf eine ergänzende Stellungnahme zu verzichten, da es bereit sei, dem Gesuchsteller die verlangte Tabelle (3 Listen) zu übermitteln. Weiter informierte das SECO den Beauftragten, dass es im Themenbereich "Kriegsmaterial" 60 Firmen angehört habe, worauf acht Firmen erklärt hätten, mit der Zugangsgewährung nicht einverstanden zu sein. 12. Beim Beauftragten haben von den erwähnten acht Firmen, zwei einen Schlichtungsantrag eingereicht (wobei eine davon die Antragstellerin ist). Ein weiterer Schlichtungsantrag ist für den Themenbereich "Mobilfunk- und Internetüberwachung eingegangen; zu diesem Verfahren hat der Beauftragte bereits eine Empfehlung erlassen (siehe Empfehlung des EDÖB vom 30. Januar 2025). 13. Mit Schreiben vom 31. Mai 2024 und mit E-Mail vom 7. Juni 2024 informierte der Beauftragte das SECO sowie die Antragstellerin, dass das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt wird. Der Beauftragte gab beiden die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 14. Mit Schreiben vom 24. Juni 2024 ersuchte die Antragstellerin um eine Fristerstreckung bis Ende August 2024 für die Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme. 15. Mit Schreiben vom 25. Juni 2024 gewährte der Beauftragte der Antragstellerin eine einmalige Fristerstreckung bis zum 31. Juli 2024. 16. Mit Schreiben vom 29. Juli 2024 reichte die Antragstellerin eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin führte sie aus, dass sie nach wie vor keine "Akteneinsicht" gewähren möchte. Ihr Geschäftsgeheimnis müsse höher gewichtet werden als das öffentliche Interesse, da ihre Existenz auf dem Spiel stehe. Die globale Geopolitik durchlebe gegenwärtig eine kritische Phase und die Zahl militärischer Konflikte habe das höchste Niveau erreicht. Diese Eskalation wirke sich weltweit durch den Anstieg bedeutender Krisenherde aus. Umso mehr sei die Zusammenarbeit zwischen der Antragstellerin und ihren Kunden vertraulich und durch "NDA"(Non-Disclosure Agreement) geschützt und die Antragstellerin wolle dies auch zukünftig so belassen. Weiter erklärte sie, "das militärische Knowhow in der Schweiz möchten wir weiterhin so behalten." Darüber hinaus gab sie zu bedenken, dass mit einer Veröffentlichung ihrer Daten Tür und Tor für Cyberangriffe geöffnet werde. Bisher sei die Antragstellerin nicht aktiv von Cyberangriffen betroffen gewesen und das müsse auch so bleiben. Im Sinne der Schweiz und der Antragstellerin seien diese Punkte bei der Beurteilung zu beachten. 17. Das SECO verzichtete auf die Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme. 18. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SECO sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen.
4/9 II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 19. Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 20. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 21. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.4 22. Der Gesuchsteller verlangt im Bereich "Kriegsmaterial (KM)" eine Liste aller Firmen, die 2023 eine Bewilligung zum Export von Kriegsmaterial erhalten haben (ab einer Höhe von 100'000 Franken), jeweils inklusive Vermerk der entsprechenden Kriegsmaterial-Kategorie und mit der bewilligten Gesamtsumme 2023 pro Firma. Weiter möchte der Gesuchsteller, dass die Liste um die Kategorie "Endempfänger" ergänzt wird (pauschal und nicht einzeln zugeordnet). Darüber hinaus verlangt er eine Liste, mit allen abgelehnten KM-Exportbewilligungen (Firma, KM-Kategorie, Gesamtsumme). Das SECO hat entsprechend dem Zugangsgesuch ein Dokument erstellt, welches drei Listen umfasst, unterteilt in "Bewilligte Ausfuhren 2023", "Ablehnungen 2023", Vermittlungsgeschäfte 2014-2023". Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist einzig die Liste "Bewilligte Ausfuhren 2023", da die Antragstellerin in den übrigen zwei Listen nicht vorkommt. 23. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Behörde hat die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.5 24. Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ folgende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die aufgrund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der
3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 5 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2.
5/9 Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann.6 Eine eigentliche Interessenabwägung ist nicht vorzunehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber diese bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ in abschliessender Weise die Gründe aufzählt, aus denen das Geheimhaltungs- das Transparenzinteresse überwiegen kann.7 Liegt ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gegebenenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub.8 25. In der ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten vom 29. Juli 2024 schreibt die Antragstellerin u.a.: "das militärische Knowhow in der Schweiz möchten wir weiterhin so behalten". Weiter erklärt sie, dass mit einer Veröffentlichung "Tür und Tor für Cyberangriffe geöffnet werde". Sie schliesst die Stellungnahme mit: "Im Sinne der Schweiz und unserer Unternehmung, bitten wir Sie nochmals inständig, dies bei Ihrer Beurteilung zu beachten." Die Antragstellerin beruft sich somit u.a. auf die Interessen der Schweiz, ohne allerdings eine konkrete Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ anzurufen. In Frage kämen mit Blick auf die Ausführungen allenfalls öffentliche Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ. Die Wahrung öffentlicher Interessen muss jedoch durch eine Behörde geltend gemacht werden. Private sind nicht legitimiert sich auf Ausnahmebestimmungen zu berufen, welche öffentliche Interessen schützen.9 Das SECO hat vorliegend keine entsprechenden Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ geltend gemacht, sondern ist vielmehr der Meinung, die Listen seien zugänglich zu machen. Daher erübrigt sich diesbezüglich eine weitere Prüfung. 26. Zwischenfazit: Das SECO macht keine öffentlichen Geheimhaltungsinteressen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ geltend. Die Antragstellerin ist nicht legitimiert, sich auf Ausnahmebestimmungen zu berufen, die auf öffentliche Interessen abzielen und keine privaten Interessen schützen. 27. Weiter erklärt die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme an das SECO vom 22. März 2024, in ihrem Schlichtungsantrag an den Beauftragten vom 8. Januar 2024 und in ihrer ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten vom 29. Juli 2024, es dürfe keine "Akteneinsicht" gewährt werden, da die Antragstellerin sonst eine Geheimhaltungsvereinbarung mit "den Kunden" verletze. Sie könne "mit erheblichen Straf- und Schadenersatzzahlungen gebüsst werden". Darüber hinaus macht sie "schützenswertes Know-How" und "Fabrikationsgeheimnisse" geltend sowie einen "schützenswerte[n] Herstellungsprozess […]". In ihrer ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten vom 29. Juli 2024 führte die Antragstellerin zudem aus, "es sei zu bedenken, dass mit einer Veröffentlichung unserer Daten, Tür und Tor für Cyberangriffe geöffnet wird." Sie beruft sich mit diesen Ausführungen sinngemäss auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. 28. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim
6 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 7 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.1. 8 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4. 9 Urteil des BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020 E. 6.
6/9 halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse).10 29. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht.11 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.12 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.13 30. Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr.14 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist.15 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.16 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen.17 31. Soweit sich die Antragstellerin auf eine Geheimhaltungsvereinbarung mit ihren Kunden beruft, so lassen sich daraus allein keine Geschäftsgeheimnisse ableiten. Durch solche Vereinbarungen wird einzig der subjektive Geheimhaltungswille des Unternehmens und des Kunden kundgetan, welcher vorliegend unbestritten ist. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung – wie von der Antragstellerin vorgebracht – zu Strafoder Schadensersatzzahlungen führen könnte.18 Das Öffentlichkeitsgesetz würde ausgehöhlt, wenn eine Geheimhaltungsvereinbarung stets ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ begründet würde. Vielmehr muss zusätzlich ein objektives Geheimhaltungsinteresse sowie die relative Unbekanntheit der betroffenen Informationen hinreichend klar dargelegt werden. Soweit sich die Antragstellerin diesbezüglich auf "Fabrikationsgeheimnisse", "schützenswertes Know-How" oder einen "schützenswerten Herstellungsprozess" beruft, ist festzuhalten, dass sie diese Vorbringen nicht weiter ausführt. Es handelt sich dabei bloss um pauschale Verweise, welche gemäss ständiger Rechtsprechung nicht ausreichen, um das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen zu begründen.19 Die Antragstellerin hat somit das Vorliegen des Ausnahmetatbestands von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht rechtsgenüglich nachgewiesen.
10 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 11 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 12 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 13 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz. 96 ff. 14 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2. 15 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 16 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 17 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 18 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1. 19 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
7/9 32. Zwischenfazit: Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Zugänglichmachung zur streitgegenständlichen Liste ein geschütztes Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offenbaren würde. Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ findet keine Anwendung. 33. In den streitgegenständlichen Listen sind Daten der Antragstellerin enthalten. 34. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten bzw. Daten juristischer Personen nach Möglichkeit zu anonymisieren. Die Anonymisierungspflicht gilt nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen.20 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht.21 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein.22 Verlangt eine gesuchstellende Person explizit Zugang zu Personendaten bzw. Daten juristischer Personen, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 36 DSG bzw. Art. 57s Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG, SR 172.010) zu beurteilen. 35. Da der Gesuchsteller in seinem Zugangsgesuch vom 8. Januar 2024 explizit nach dem Datenfeld "Firmenname" verlangt, kommt eine Anonymisierung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorliegend nicht in Betracht. 36. Relevant ist somit Art. 57s Abs. 4 RVOG. Demnach dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Daten juristischer Personen bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ.23 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Interessensabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Personen am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen Daten juristischer Personen).24 Auf der Seite der privaten Interessen gilt es dabei zu beachten, dass die Schutzbedürftigkeit von Daten juristischer Personen gemäss Rechtsprechung naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen.25 Hinsichtlich der öffentlichen Interessen ist zu beachten, dass dem Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung bereits per se Gewicht zu kommt.26 Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können weitere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten.27 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). 37. Im vorliegenden Fall gilt es vorab festzustellen, dass gemäss dem Bundesverwaltungsgericht28 an den umstrittenen und grundsätzlich bewilligungspflichten Kriegsmaterialexporten – neben dem
20 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 21 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz. 13 f 22 Bundesamt für Justiz und Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter: Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen (FAQ), 7. August 2013, Ziff. 3.1.3. 23 BVGE 2011/52 E. 7.1.1. 24 Mit Bezug auf die Vorgängerbestimmung in Art. 19 aDSG, aber übertragbar (vgl. HEHEMANN/WINKLER in: Epiney/Havalda/Fischer-Barnicol [Hrsg.], Transparenz und Information im neuen Datenschutzgesetz, Genf 2024, S. 66): Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7 25 Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.2; A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2.3. 26 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.4.4; BBl 2003 1973 f. 27 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5. 28 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.5.
8/9 allgemeinen Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung – ein erhöhtes öffentliches Informationsinteresse besteht. Kriegsmaterialexporte bilden regelmässig Gegenstand von kontroversen Debatten in der Öffentlichkeit, politischen Auseinandersetzungen und Medienberichten. Deshalb ist von einem besonderen Informationsinteresse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ auszugehen. Demgegenüber schätzt das Bundesverwaltungsgericht29 das Interesse am Schutz ihrer Privatsphäre der betroffenen Unternehmen im Bereich des Kriegsmaterialexports als eher gering ein. 38. Weil die Antragstellerin keine über Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausgehende private Interessen bzw. keine Privatsphärenverletzung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 und. Art. 9 Abs. 2 BGÖ geltend gemacht hat und auch das SECO keine solche erkennt, wird auf eine eingehende Interessensabwägung im Sinne von Art. 57s RVOG verzichtet. 39. Zwischenfazit: Es besteht ein besonderes öffentliches Informationsinteresse gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ an den Informationen in der einverlangten Liste. Die Antragstellerin hat keine über Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausgehende privaten Interessen bzw. keine Privatsphärenverletzung geltend gemacht. Die Daten der Antragstellerin sind zugänglich zu machen. 40. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: - Das SECO bringt keine öffentliche Geheimhaltungsinteressen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor. Die Antragstellerin ist nicht legitimiert, sich auf solche Ausnahmebestimmungen zu berufen, da diese auf öffentliche Interessen abzielen und keine privaten Interessen schützen. - Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Zugänglichmachung zur streitgegenständlichen Liste ein geschütztes Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offenbaren würde. Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ findet keine Anwendung. - Die Antragstellerin hat keine über Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ hinausgehende privaten Interessen bzw. keine Privatsphärenverletzung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BGÖ und Art. 9 Abs. 2 BGÖ geltend gemacht. Die Daten der Antragstellerin sind zugänglich zu machen. (Dispositiv auf der nächsten Seite)
29 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4.
9/9
III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 41. Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO gewährt den vollständigen Zugang zur Liste "Bewilligte Ausfuhren 2023" betreffend die bewilligten Kriegsmaterialexporte für das Jahr 2023, inkl. der Daten der Antragstellerin. 42. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssekretariat für Wirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 43. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 44. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 45. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten und Daten juristischer Personen der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin und des Gesuchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 46. Die Empfehlung wird eröffnet: - Einschreiben mit Rückschein (AR) (teilweise anonymisiert) A.__
- Einschreiben mit Rückschein (AR) Staatssekretariat für Wirtschaft SECO 3003 Bern
47. Eine Kopie dieser Empfehlung geht an: - Einschreiben mit Rückschein (AR) (teilweise anonymisiert) Gesuchsteller
Astrid Schwegler Stv. Leiterin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Julian Sonderegger Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip