Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-6284/2017
Urteil v o m 2 0 . Dezember 2018 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer.
Parteien X.______, vertreten durch Marc Spescha, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-6284/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ist ein 1976 geborener Staatsangehöriger von Barbados. In seiner Heimat wurde er im Jahr 1994 wegen Diebstahls zu einer (bedingten) Freiheitsstrafe von zwei Jahren sowie einer Busse verurteilt. Am 21. November 2002 wurde er wegen Mordes zum Tode verurteilt. Das oberste Gericht von Barbados (nachfolgend: Appellationsgericht) änderte das Urteil auf eine Freiheitsstrafe von 16 Jahren wegen Totschlags ab (Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [kant. act.] S. 56 ff.). B. Nachdem der Beschwerdeführer am 1. Januar 2015 aus dem Strafvollzug entlassen worden ist, heiratete er am 9. Januar 2015 die Schweizer Bürgerin Z._______ (geb. […]). Am 23. Januar 2015 reiste er in die Schweiz ein und ersuchte um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin (kant. act. S. 1 f.). C. Am 25. August 2015 erfolgte eine Einvernahme des Beschwerdeführers durch die Kantonspolizei Zürich. Dort wurde ihm unter anderem mitgeteilt, dass das Migrationsamt des Kantons Zürich die Nichterteilung seiner Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung aus der Schweiz prüfe sowie gedenke, den Erlass eines Einreiseverbots zu beantragen. Weiter wurde ihm die Gelegenheit gegeben, sich diesbezüglich zu äussern (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1/76 ff.). D. Das kantonale Migrationsamt lehnte in der Folge das Gesuch des Beschwerdeführers aufgrund seiner Straffälligkeit mit Verfügung vom 9. Oktober 2015 ab und wies ihn gleichzeitig aus der Schweiz weg. Ein gegen diese Verfügung erhobener Rekurs des Beschwerdeführers wurde von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 1. April 2016 abgewiesen. Eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieb ebenfalls ohne Erfolg (vgl. Urteil vom 16. Juni 2016 [SEM act. 1/11 ff. und 1/87 ff.]). Der Entscheid wurde letztinstanzlich mit Urteil des Bundesgerichts vom 8. Dezember 2016 (Verfahrens-Nr. 2C_662/2016) bestätigt (SEM act. 1/72). Am 3. Januar 2017 reiste der Beschwerdeführer in sein Heimatland zurück (kant. act. 516 ff.).
F-6284/2017 E. Der Beschwerdeführer reichte am 13. März 2017 beim kantonalen Migrationsamt erneut ein Gesuch um Familiennachzug gemäss Art. 42 AuG ein (kant. act. S. 519 ff.). Er machte nunmehr geltend, das (Straf-)urteil sei mittlerweile aus dem Strafregister von Barbados entfernt worden. Auf eine im Strafregister gelöschte Straftat dürfe nicht mehr abgestützt werden, zumal die Straftat weit zurückliege. Das Migrationsamt des Kantons Zürich trat mit Schreiben vom 15. Mai 2017 auf das Gesuch nicht ein (kant. act. S. 528 ff). F. Bereits zuvor, am 4. Januar 2017, erliess das SEM gegen den Beschwerdeführer ein zehnjähriges Einreiseverbot (gültig vom 8. Januar 2017 bis 7. Januar 2027). Nachdem er erst am 9. Juni 2017 von der gegen ihn verhängten Fernhaltemassnahme Kenntnis genommen hatte, liess er die vorinstanzliche Verfügung mit Rechtsmitteleingabe vom 28. Juni 2017 anfechten (SEM act. 1/95). Die Vorinstanz kam in der Folge wegen formeller Mängel am 3. Juli 2017 wiedererwägungsweise auf ihre Verfügung zurück. Mit Entscheid vom 18. Juli 2017 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren als gegenstandslos geworden ab (SEM act. 1/105 ff.). G. Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer alsdann die Möglichkeit, sich zum Erlass eines neuerlichen Einreiseverbots zu äussern (SEM act. 3/110- 111). Dieser nahm mit Schreiben vom 4. August 2017 dazu Stellung (SEM act. 4/112-115). H. Am 5. Oktober 2017 verfügte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein ab sofort bis zum 7. Januar 2022 gültiges Einreiseverbot (SEM act. 5/118). Einer allfälligen Beschwerde wurde bei gleicher Gelegenheit die aufschiebende Wirkung entzogen. I. Gegen die vorgenannte Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 7. November 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act.] 1) und beantragte die vollumfängliche Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 5. Oktober 2017; eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu-
F-6284/2017 rückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Verbeiständung. J. Mit Zwischenverfügung vom 16. November 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab und forderte den Beschwerdeführer gleichzeitig auf, das Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“ ausgefüllt zu retournieren sowie dem Gericht die Strafakten von Barbados zukommen zu lassen (BVGer act. 3). K. Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 13. Dezember 2017 die vollständigen Beschwerdebeilagen an das Bundesgericht zu den Akten. Gleichzeitig zog er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zurück (BVGer act. 4). L. Mit Vernehmlassung vom 26. Februar 2018 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 8). In der Folge wurde dem Beschwerdeführer die vorinstanzliche Stellungnahme mit Schreiben vom 2. März 2018 zugestellt (BVGer act. 9). M. Neben den Vorakten zog das Bundesverwaltungsgericht die den Beschwerdeführer betreffenden Akten des Kantons Zürich bei. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. N. Die unterzeichnende Richterin hat vorliegendes Verfahren anfangs Dezember 2018 übernommen, nachdem der vormals zuständige Richter aus dem Gericht ausgetreten ist.
F-6284/2017 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht im Wesentlichen geltend, in casu werde mit der Anordnung eines fünfjährigen Einreiseverbots die Regelhöchstdauer gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG ausgeschöpft. Da ein solches Verbot eine schwerwiegende Massnahme darstelle und der Behörde ein erheblicher Ermessensspielraum zukomme, sei eine einzelfallspezifische Gefährdungsprognose zu erstellen und nachvollziehbar zu konkretisieren, weshalb von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr
F-6284/2017 auszugehen sei. Vorliegend sei offenkundig, dass die vorinstanzliche Begründung des Einreiseverbots diesen Anforderungen in keinster Weise genüge. Mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-312/2016 vom 1. März 2017 führte der Beschwerdeführer weiter aus, in casu sei eine Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung ebenfalls höchstens im Ansatz ersichtlich; der Verfügung liege daher eine Gehörsverletzung zugrunde (vgl. Beschwerde, II Pkt. 1 ff.). 3.2 Damit ist vorerst auf die Rügen einzugehen, das SEM habe die Begründungspflicht verletzt. 3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S 202 ff., MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, 846 ff.). Eine davon ist die Begründungspflicht (Art. 35 VwVG), die der rationalen und transparenten Entscheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage versetzen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungsspielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage und je schwerwiegender der Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, N 629 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, 1998, S. 26 ff. u. S. 178 ff.). 3.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat – wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht – verschiedentlich darauf hingewiesen, dass das SEM bei einem Einreiseverbot von mehr als 5 Jahren Dauer eine Gefährdungsprognose zu erstellen und nachvollziehbar darzulegen hat, weshalb von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr auszugehen ist (vgl. Urteil des BVGer C-4898/2012 vom 1. Mai 2014 E. 3.3). In casu hat das SEM seine Verfügung in dieser Hinsicht knapp, aber dennoch rechtsgenüglich begründet. Es stellte auf das deliktische Verhalten des Beschwerdeführers ab, wobei zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Verurteilung vom 21. November 2002 um eine Straftat gegen Leib und Leben handelt. In Anbetracht dieses schweren Gewaltdelikts kam die Vorinstanz zum Schluss,
F-6284/2017 dass trotz der Entfernung des entsprechenden Urteils aus dem Strafregister, dem Umstand, dass die Straftat nun 15 Jahre zurückliege und dem klaglosen Verhalten des Beschwerdeführers eine Rückfallgefahr nicht ausgeschlossen werden könne. Für den Beschwerdeführer war es mithin ohne weiteres erkennbar, aus welchen Gründen von einer qualifizierten Gefährdung nach Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG ausgegangen wurde. Hinzuweisen gilt es zudem auf den Umstand, dass sich auch im Verfahren betreffend Aufenthaltsbewilligung sowohl die kantonalen Behörden wie auch das Bundesgericht eingehend mit eng verwandten Rechtsfragen auseinandergesetzt hatten und der Beschwerdeführer noch immer durch den gleichen Anwalt vertreten wird (vgl. dazu Urteil des BVGer F-3419/2014 vom 16. Januar 2017 E. 3.4). In diesem Sinne läuft auch der Vergleich mit dem Urteil F-312/2016 des BVGer vom 1. März 2017 ins Leere, handelt es sich doch dort um eine wiedererwägungsweise Aufhebung eines Einreiseverbots; das Verfahren bezüglich Widerruf der Niederlassungsbewilligung lag denn auch bereits viele Jahre zurück (die entsprechende Verfügung erging am 11. November 2009). 3.5 Das SEM setzte sich überdies mit den privaten Interessen des Beschwerdeführers (Ehefrau und deren Kinder in der Schweiz) auseinander. Die Ausführungen zeigen denn auch zur Genüge auf, dass für die Vorinstanz das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers trotz vorhandenen privaten Interessen überwiegt. Unter den dargestellten Umständen war für den Beschwerdeführer durchaus erkennbar, von welchen Motiven sich das SEM bei seinem Entscheid leiten liess. Dem Beschwerdeführer war es auch möglich, seine Parteirechte zu wahren. Damit ist das SEM seiner Prüfungs- und Begründungspflicht hinreichend nachgekommen. Ob das Ergebnis der Abwägung zu beanstanden ist, wird im Rahmen der nachfolgenden materiell-rechtlichen Prüfung zu beantworten sein. Gleiches gilt auch für die Frage, ob sich die Vorinstanz auf das im Strafregister von Barbados gelöschte Strafurteil berufen durfte. 3.6 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die formellen Rügen des Beschwerdeführers als unbegründet zurückzuweisen sind. 4.
4.1 Das SEM kann ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens
F-6284/2017 fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG). Die Anordnung eines Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren Dauer ist zulässig, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG). Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil vom 26. August 2014 (BVGE 2014/20) entschieden, dass Einreiseverbote, die auf der Grundlage von Art. 67 Abs. 1 oder 2 AuG ergehen, zwingend auf eine bestimmte Dauer zu befristen sind. Die Verbotsdauer kann dabei bis maximal 15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre betragen. Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 4.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten anderer Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). Die Spezialprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten des Betroffenen selbst kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss. 4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BBl 2002 3709, 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass der
F-6284/2017 Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). 4.4 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt mehr voraus als eine einfache Gefährdung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG. Verlangt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, über deren Vorliegen nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Gefährdungslage darf nicht leichthin angenommen werden. Nach der Rechtsprechung kann sie sich beispielsweise aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesundheit), aus der Zugehörigkeit des drohenden Delikts zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Drogenhandel, organisierte Kriminalität) aus der wiederholten Delinquenz und ihrer zunehmenden Schwere oder aus der Abwesenheit einer günstigen Prognose ergeben (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.2; BVGE 2013/4 E. 7.2.4). 4.5 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und als Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt gestützt auf das Einreiseverbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im Schengener Informationssystems (SIS II) zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Kodifizierter Text] [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 77/1 vom 23.03.2016). 5.
5.1 Der Beschwerdeführer wurde im Jahr 1994 wegen Diebstahls zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und einer Busse verurteilt. Mit Urteil vom 21. November 2002 wurde er des Mordes für schuldig befunden
F-6284/2017 und zum Tode verurteilt. Auf Berufung hin befand ihn das Appellationsgericht des Totschlags für schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 16 Jahren. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass der Beschwerdeführer den Plan ersonnen hatte, einen ehemaligen Freund seiner Mutter, der ihn wie seinen Stiefsohn behandelt habe, zusammen mit einem Mittäter auszurauben; anlässlich der Tatausführung kam es zur Tötung des Opfers durch Strangulation (kant. act. S. 57 f., S. 79). Am 1. Januar 2015 wurde der Beschwerdeführer aus dem Strafvollzug entlassen. Wie dem mit Rechtsmitteleingabe eingereichte Schreiben des „Permanent Secretary, Office of the Attorney General“ vom 10. Januar 2017 und dem „Certificate of Character“ zu entnehmen ist, ist der Beschwerdeführer nunmehr im Strafregister seines Heimatlandes nicht mehr verzeichnet (Beschwerdebeilagen Nr. 3). 5.1.1 Bereits das Bundesgericht stellte im Verfahren betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung fest, das Urteil des barbadischen Appellationsgerichts verstosse nicht gegen den hiesigen „Ordre public“ (vgl. Urteil 2C_662/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.1 – 2.3.4). Weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen sich damit. Der Entscheid kann grundsätzlich auch im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer macht nunmehr aber geltend, durch die Entfernung des Urteils im Strafregister von Barbados würden die Wirkungen des Strafurteils nun freilich analog zur Entfernung eines Strafurteils aus dem schweizerischen Strafregister hinfällig werden. Die Entfernung bezwecke nämlich einen Ausgleich zwischen staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines Straffälligen. Gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB dürften entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein und das Urteil und die Tat selbst dürften dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden. Für die ausländerrechtliche Interessenabwägung habe das Bundesgericht das Verwertungsverbot allerdings relativiert. Weit zurückliegende Straftaten dürften in der Regel aber keine grosse Bedeutung zukommen (Beschwerde, II Pkt. 3). 5.1.2 Wie der Beschwerdeführer selbst ausführt, ist es den Fremdenpolizeibehörden nicht verwehrt, strafrechtlich relevante Daten, die sich in ihren Akten befinden oder ihnen anderweitig bekannt sind bzw. werden, nach deren Löschung im Strafregister in die Beurteilung des Verhaltens des Ausländers während seiner gesamten Anwesenheit in der Schweiz einzubeziehen (vgl. Urteil 2C_477/2008 vom 24. Februar 2009, E. 3.2.2). Dem SEM ist es vor dem Hintergrund des schweren Gewaltdelikts (vgl. E. 5.1)
F-6284/2017 denn auch nicht vorzuwerfen, dass es auf das Strafurteil vom 21. November 2002 abgestellt hat, zumal das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers auch in der Schweiz zur Verhängung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe geführt hätte, wie bereits die kantonalen Behörden und das Bundesgericht ausgeführt haben (vgl. Beschwerdebeilage 5, S. 2; SEM act. 1/14 und 1/67). Zudem handelt es sich vorliegend – anders als im vom Beschwerdeführer zitierten Urteil 2C_477/2008 – bei der zurückliegenden Straftat auch nicht um geringfügige Verfehlungen (vgl. E. 3.2.2 in fine). 5.1.3 Nur vollständigkeitshalber gilt es zudem darauf hinzuweisen, dass ohnehin nicht auf den Zeitpunkt der Löschung des Urteils aus dem barbadischen Strafregister abgestellt werden kann. Zwar sollte ein Verwertungsverbot – sofern überhaupt anwendbar (vgl. E. 5.1.2) – auch für Urteile gelten, die gar nie in VOSTRA registriert worden sind (wie bspw. ein ausländisches Strafurteil), dies jedoch unter sinngemässer Anwendung der Entfernungsfristen nach Art. 369 StGB (vgl. PATRICK GRUBER, in: BSK Strafrecht II, 2. Aufl. 2007, Art. 369 N 10). Im Hinblick auf das in der Schweiz für Totschlag vorgesehene Strafmass von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe (vgl. Art. 113 StGB) ist damit anzunehmen, dass der Eintrag (bei einer mehrjährigen Freiheitsstrafe) nach schweizerischem Recht noch weiterhin bestehen würde (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB sowie Ausführungen zur Straftat E. 5.1). 5.2 Die Tat des Beschwerdeführers richtete sich gegen Leib und Leben und damit gegen ein besonders hochwertiges Rechtsgut. In diesem Bereich muss selbst ein geringes Rückfallrisiko nicht hingenommen werden (Urteil des BGer 2C_888/2012 vom 14. März 2013 E. 4.2.4 m.H.). Der Beschwerdeführer ist zwar soweit ersichtlich seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug am 1. Januar 2015 nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten. In Bezug auf die hier zu beurteilende Rückfallgefahr ist jedoch entscheidend, dass sich der Zeitraum seit der Haftentlassung bis heute angesichts der Schwere des strafrechtlichen Fehlverhaltens noch als zu kurz erweist, als dass bereits davon ausgegangen werden könnte, vom Beschwerdeführer gehe keine schwerwiegende Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus (vgl. Urteile des BVGer F-194/2017 vom 18. April 2018 E. 5.3 sowie C-3434/2014 vom 16. September 2015 E. 5.5). Selbst ein allfälliges Wohlverhalten im Strafvollzug – wobei im vorliegenden Verfahren keine entsprechenden Berichte eingereicht wurden (S. 8 ebenda) und auch das Bundesgericht das Wohlverhalten nicht beurteilen konnte (vgl. 2C_662/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 2.4.1) – wäre für die
F-6284/2017 Beurteilung der schwerwiegenden Gefährdung nicht aussagekräftig (vgl. dazu BGE 137 II 233 E. 5.2.2 m.H.). Die Behauptung, dass der Beschwerdeführer anlässlich seines Aufenthaltes in der Schweiz zu keinen Klagen Anlass gegeben habe (vgl. S. 9), muss überdies insofern relativiert werden, als er im Verfahren bezüglich Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung versuchte, die Behörden zu täuschen, indem er ihnen die strafrechtlichen Verurteilungen verschwiegen hatte (vgl. Art. 63 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 62 Bst. a AuG; siehe kant. act. 2). 5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aufgrund der schweren Straftat und der damit verbundenen Hochwertigkeit des potentiell bedrohten Rechtsguts sowie dem Umstand, dass ihm derzeit (noch) keine positive Prognose gestellt werden kann, den qualifizierten Fernhaltegrund einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 AuG gesetzt hat. Die Regelmaximaldauer eines Einreiseverbots von fünf Jahren gelangt daher nicht zur Anwendung. 6. 6.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AuG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten öffentlichen und privaten Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AuG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 6.2 Vom Beschwerdeführer geht, wie an obiger Stelle ausgeführt wurde, eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus. In Anbetracht der Schwere seiner Tat ist von einem erheblichen öffentlichen Interesse an einer langfristigen Fernhaltung auszugehen. 6.3 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er habe ein qualifiziertes Interesse daran, seine Ehe in der Schweiz leben zu können, da den beiden schweizerischen Kindern aus einer früheren Beziehung seiner Ehefrau eine Übersiedlung nach Barbados nicht zugemutet werden könne und damit auch seiner (zwar ebenfalls barbadischen) Ehefrau nicht, müsste sie
F-6284/2017 doch ansonsten ihre Mutterpflichten verletzen, indem den Kindern die engste Bezugsperson entzogen werden würde. Dass der Ehefrau und ihren Kindern eine Übersiedlung nach Barbados nicht zugemutet werden könne, habe bereits das Bundesgericht festgehalten. Erschwerend komme inzwischen hinzu, dass die Ehefrau an Krebs erkrankt sei und sich einer äusserst belastenden Chemotherapie unterziehen müsse. Umso grösser erweise sich ihr Bedürfnis, den Beschwerdeführer in ihrer Nähe zu haben, einerseits im Sinne eines psychischen Beistands und andererseits zur Erledigung der anfallenden Haushaltsarbeiten und zur Entlastung bei der Kinderbetreuung (Beschwerde, II Pkt. 6). 6.4 Dem Beschwerdeführer ist zu entgegnen, dass Einschränkungen seines Privat- und Familienlebens aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde von den kantonalen Behörden abgewiesen und letztinstanzlich durch das Urteil des Bundesgerichtes 2C_662/2016 vom 8. Dezember 2016 bestätigt. Eine allfällige neue Bewilligung im Rahmen des Familiennachzugs ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Das Einreiseverbot als solches beeinträchtigt das Interesse des Beschwerdeführers an einem von staatlichen Eingriffen ungestörten Familienleben nur insoweit, als er – worauf auch das SEM in seiner Verfügung vom 5. Oktober 2017 hinweist – für Einreisen in die Schweiz eine Suspension einholen muss (Art. 67 Abs. 5 AuG). Eine solche Suspension kann im Sinne einer Ausnahme auf Gesuch hin für kurze, klar begrenzte Zeit gewährt werden, wenn wichtige Gründe vorliegen (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/20 E. 8.3.4 m.H.). Im Übrigen kann der Kontakt auch mittels moderner Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden. Damit kann – insbesondere im Hinblick auf die Erkrankung der Ehefrau des Beschwerdeführers – auch eine gewisse emotionale Unterstützung erfolgen. 6.5 Das Bundesverwaltungsgericht verkennt hingegen nicht, dass das Familienleben durch die Fernhaltemassnahme nur unter erschwerten Bedingungen geführt werden kann. Dieser Umstand vermag jedoch das öffentliche Interesse an einer längerfristigen Fernhaltung des Beschwerdeführers nicht entscheidend zurückzudrängen. Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt mithin zum Ergebnis, dass das von der Vorinstanz verhängte Einreiseverbot auf einem gerechten Ausgleich der sich entgegenstehenden Interessen beruht sowie eine verhältnismäs-
F-6284/2017 sige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Insbesondere ist davon auszugehen, dass das SEM mit der Befristung des Einreiseverbots auf fünf Jahre den privaten Interessen des Beschwerdeführers ausreichend Rechnung getragen hat, ansonsten das Einreiseverbot länger hätte ausfallen müssen. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die mit dem fünfjährigen Einreiseverbot einhergehende Erschwerung der familiären und privaten Kontakte zur Schweiz – soweit sie überhaupt unter den Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fallen – nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt ist. 7. Soweit abschliessend beantragt wird, das angerufene Gericht solle den Beschwerdeführer anhören (Beschwerde, II Pkt. 7), so ist dieser Antrag in antizipierender Beweiswürdigung abzuweisen, erscheint er doch nicht geeignet, eine weitere Klärung herbeizuführen, zumal sich der entscheidwesentliche Sachverhalt in hinreichender Weise aus den Akten erschliesst, und der Beschwerdeführer überdies sowohl im vorinstanzlichen wie auch im vorliegenden Verfahren die Gelegenheit erhielt, sich schriftlich zu äussern (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3 in fine). 8. 8.1 Schliesslich gilt es, die Rechtsmässigkeit der von der Vorinstanz angeordneten Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II zu prüfen. 8.2 Durch die vorinstanzliche Anordnung der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II wird dem Beschwerdeführer grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Mitgliedstaaten verboten (vgl. E. 4.5). Der darin liegende Eingriff in die Rechtsstellung des Beschwerdeführers ist jedoch vorliegend nicht zu beanstanden, da er nicht Bürger eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA ist und die Bedeutung des Falles eine Ausschreibung rechtfertigt (vgl. Art. 21 und Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381 vom 28.12.2006, S. 4-239]). Die Ausschreibung hindert die übrigen Schengen- Staaten zudem nicht daran, dem Betroffenen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten bzw. ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit zu erteilen (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des
F-6284/2017 Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], ABl. L 243/1 vom 15.9.2009 i.V.m Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex). 9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das auf fünf Jahre befristete Einreiseverbot und dessen Ausschreibung im SIS II im Licht von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)
F-6284/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘200.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den bezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Susanne Stockmeyer
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