Bundesverwaltungsgericht 09.02.2021 F-565/2020

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Cour VI F-565/2020

Arrêt d u 9 février 2021 Composition Jenny de Coulon Scuntaro (présidente du collège), Yannick Antoniazza-Hafner, Susanne Genner, juges, Nuno-Michel Schmid, greffier.

Parties A._______, agissant par B._______ et représenté par Badia El Koutit, APDH, 150, route de Ferney, Case postale 2100, 1218 Le Grand-Saconnex, recourant,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet Refus d'autorisation d'entrée pour motifs humanitaires concernant A._______.

F-565/2020 Page 2 Faits : A. En date du 1er octobre 2015, le père de A._______ (ci-dessous l’intéressé), B._______, ressortissant syrien né en 1975, est entré en Suisse et a déposé une demande d’asile le 5 octobre 2015 au Centre d’enregistrement et de procédure de Vallorbe (procédure I). B. Le père de l’intéressé est marié avec C._______, ressortissante syrienne née en 1974. Ensemble, ils ont eu 10 enfants : D._______, née en 1996 ; E._______, née en 1997 ; F._______, née en 1998 ; A._______ (l’intéressé) né le 25 janvier 1999 ; G._______, né en 2000 ; H._______, né en 2002 ; I._______, née en 2003 ; J._______, née en 2005 ; K._______, né en 2007 et L._______, né en 2012. C. Le 11 août 2017, le père de l’intéressé a déposé une demande de regroupement familial (procédure II) pour permettre aux membres de sa famille (notamment A._______, l’intéressé) restés à L._______, dans le Kurdistan iraquien, de venir le rejoindre en Suisse. D. En date du 20 décembre 2017, le SEM a informé le père de l’intéressé que de son point de vue, la demande de regroupement familial devait être analysée comme suit : D.a Pour ce qui concernait D._______ et E._______, ces dernières étaient mariées et avaient plus de 18 ans. En tant que tel, elles ne faisaient plus partie de la « famille nucléaire » et ne pouvaient pas bénéficier de la décision du Conseil fédéral du 6 mars 2015, adoptée dans le cadre de mesures pour venir en aide aux victimes du conflit syrien (« programme Action Syrie II »). D.b Quant à A._______, l’intéressé, il était désormais majeur et avait quitté la Syrie en 2014. Lui non plus ne pouvait pas se prévaloir de la décision du Conseil fédéral précitée et les règles ordinaires d’entrée en Suisse restaient applicables à ces trois ressortissants syriens. Le SEM a relevé que les précités restaient libres de déposer des demandes de visa humanitaire auprès de la représentation suisse compétente, mais que les chances de succès y relatives étaient faibles.

F-565/2020 Page 3 E. En date du 30 juillet 2018, A._______ a déposé, avec d’autres membres de sa famille, des demandes de visa de long séjour auprès de l’Ambassade de Suisse à Amman (procédure III), en indiquant vouloir se rendre en Suisse pour des motifs humanitaires au sens de l’art. 4 al. 2 de l’ordonnance du 15 août 2018 sur l’entrée et l’octroi de visas (OEV, RS 142.204). F. La représentation suisse précitée a rejeté ces demandes par décisions du 17 avril 2019, notifiées le 18 juin 2019 aux intéressés G. Le 24 juin 2019, la demande de regroupement familial du 11 août 2017 (procédure II) déposée par le père de l’intéressé ayant partiellement abouti, plusieurs membres de la famille sont entrés en Suisse. Le SEM a par contre refusé l’entrée en Suisse de A._______, dès lors qu’il n’entrait pas dans le champ d’application du programme Action Syrie II, ayant déjà atteint la majorité au moment du dépôt de la demande de regroupement familial. Aucun recours contre la décision d’admission partielle de la demande de regroupement familial n’a été intenté. H. Par lettre du 24 juillet 2019, réceptionnée au SEM le 6 août 2019, l’intéressé, par l’intermédiaire de son père, B._______, a fait opposition à la décision de la représentation suisse à Amman du 17 avril 2019, notifiée le 18 juin 2019, (procédure III) et sollicité un délai supplémentaire pour étayer sa position. I. Le 6 août 2019, le SEM a demandé au père de l’intéressé de lui fournir une procuration en faveur de son fils, A._______, une copie de la décision attaquée, ainsi qu’une indication sur la date de notification. L’autorité inférieure a également sollicité de celui-ci qu’il régularise son opposition, lui fixant un délai pour ce faire au 31 août 2019. J. Le père de l’intéressé n’a pas donné suite à la requête du SEM du 6 août 2019 dans le délai imparti.

F-565/2020 Page 4 K. Le SEM, considérant que l’intéressé n’avait plus d’intérêt à poursuivre la procédure, a déclaré, en date du 2 décembre 2019, l’opposition du 24 juillet 2019 irrecevable, confirmant le refus d’entrée en Suisse de A._______. Ce courrier, envoyé sous pli recommandé, a été retourné le 10 décembre 2019 par les services de postes à l’autorité inférieure avec la mention « non réclamé ». L. Le 17 janvier 2020, le SEM a accordé l’asile et reconnu la qualité de réfugié au père de l’intéressé (procédure I). M. Faisant suite à la communication du SEM du 6 août 2019 (procédure III), A._______, par l’intermédiaire de son père, a régularisé, le 23 janvier 2020, l’opposition contre la décision de la représentation suisse à Amman de lui refuser un visa humanitaire. Il a expliqué préalablement son manque de réactivité par le fait qu’une partie de sa famille étant arrivée en Suisse le 24 juin 2019, l’Hospice Général avait transféré son père du foyer où il résidait au Centre d’hébergement collectif de M._______, nouvellement construit, et qu’en raison de ce déménagement, le courrier qui lui était destiné ne lui était pas parvenu. Toutefois, dès que son père a été en possession de la lettre du SEM, il aurait pris contact avec l’autorité inférieure et produit une procuration de son fils, ainsi qu’une copie de la décision de refus de visa humanitaire. L’intéressé, par l’intermédiaire de son père, aurait également complété la motivation de l’opposition à la décision de refus de visa humanitaire, expliquant qu’il avait toujours vécu avec sa mère, ses frères et sœurs et qu’il s’était occupé d’eux au départ de son père pour la Suisse, alors qu’il était encore mineur, sacrifiant au passage ses études pour travailler et faire vivre sa famille. Il vivrait aujourd’hui seul dans un camp en Syrie, sans ressources et sans famille auprès de lui, décrivant les conditions d’existence précaires à L._______, dans le Kurdistan Irakien, ayant d’abord vécu dans le camp de N._______, avant d’arriver dans celui de O._______. La demande de visa humanitaire avait été déposée dès qu’il avait appris qu’il ne pourrait accompagner les autres membres de sa famille dans le cadre de la demande de regroupement familial déposée par son père (procédure II). La demande de visa humanitaire (procédure III) ayant été reje-

F-565/2020 Page 5 tée au motif que l’intéressé résidait dans un Etat-tiers sûr, l’intéressé conteste que le Kurdistan iraquien puisse être qualifié de zone « sûre » et a indiqué que son retour en Syrie était à exclure. N. Par pli du 28 janvier 2020, le SEM a transmis les courriers de l’intéressé, agissant par l’intermédiaire de son père, datés du 23 janvier 2020 au Tribunal administratif fédéral, comme objet de sa compétence et pour toute suite utile, tout en informant l’intéressé qu’une décision d’irrecevabilité avait été prononcée le 2 décembre 2019 par rapport à l’opposition dirigée contre le refus de lui délivrer un visa de long séjour. O. Par décision incidente du 13 février 2020, le Tribunal a considéré la lettre du 23 janvier 2020 comme un recours dirigé contre la décision du SEM du 2 décembre 2019 et a invité A._______ (le recourant ci-dessous) à régulariser son recours (procédure III). P. Par acte du 10 mars 2020, le recourant a déposé des écritures visant à régulariser le recours, concluant à son admission, à l’annulation de la décision du SEM du 2 décembre 2020, ainsi qu’à l’octroi d’un visa humanitaire en sa faveur. Il a soutenu que la décision de refuser son entrée en Suisse, en même temps que ses frères et sœurs, avait des conséquences désastreuses pour lui, dès lors qu’il avait pourvu aux besoins de sa famille en l’absence de son père, en arrêtant l’école et en travaillant pendant un certain temps dans un pays étranger. Aujourd’hui, il vivrait dans un camp de réfugiés, sans famille et sans ressources. Le mémoire de recours faisait également état des conditions de précarité qui prévalent dans les camps de réfugiés où séjournait le recourant. Il a soutenu que les conditions qui présidaient à l’octroi d’un visa humanitaire étaient remplies. Q. Appelée à déposer ses observations, l’autorité de première instance a conclu, dans ses écritures du 30 avril 2020, au rejet du recours, estimant que celui-ci ne contenait aucun élément nouveau susceptible de modifier son appréciation de la cause. Sur la question de la notification de la décision d’irrecevabilité du SEM du 2 décembre 2019, l’autorité inférieure a relevé qu’elle a été retournée au

F-565/2020 Page 6 SEM avec la mention « non réclamé » plutôt que « inconnu à l’adresse indiquée », et qu’il était permis de se demander si ce n’étaient pas d’autres raisons qui avaient conduit le père du recourant à ne pas agir dans les délais. Sur le fond, le SEM a estimé que l’intégrité physique du recourant ne pouvait pas être considéré comme directement, sérieusement et concrètement menacées et qu’il ne justifiait pas d’octroyer un visa humanitaire en sa faveur. R. Le 12 juin 2020, le recourant a déposé des observations et maintenu ses conclusions tendant à l’admission de son recours. Le recourant, par l’intermédiaire de son père, a indiqué que les raisons invoquées pour la tardiveté de son recours étaient suffisamment claires et convaincantes pour expliquer les circonstances relatives à la réception tardive du courrier du SEM du 6 août 2019. En outre, il a invoqué les conditions d’existence difficiles dans le camp de réfugié au Kurdistan, ses crises d’angoisse, des troubles mentaux ainsi qu’une récente tentative de suicide. Il a aussi argué que l’art. 8 CEDH protégeait le respect de la vie privée et familiale et qu’un lien de dépendance fort existait entre lui et sa famille résidant en Suisse. S. Le 30 juin 2020, le TAF a mis le recourant au bénéfice de l’assistance judiciaire partielle. T. Le 15 juillet 2020, le SEM a indiqué que les dernières écritures du recourant n’étaient pas susceptibles de modifier son appréciation de la cause et a maintenu ses conclusions tendant au rejet du recours. U. En date du 20 août 2020, le recourant a déposé des observations additionnelles, estimant notamment que le refus de visa humanitaire violait l’art. 8 CEDH et maintenant ses conclusions tendant à l’admission de son recours. V. Le 2 septembre 2020, le SEM a indiqué que les dernières écritures du recourant n’étaient pas susceptibles de modifier son appréciation de la cause et une fois de plus maintenu ses conclusions tendant au rejet du recours.

F-565/2020 Page 7 W. Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.

Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le TAF, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière d’autorisation d’entrée en Suisse prononcées par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au TAF, qui statue définitivement (art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 LTF). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). 1.3 A._______, qui est personnellement visé par la décision attaquée et qui a confié à son père, selon ce qu’il ressort d’une procuration du 16 janvier 2020 originale et versée en la cause, la charge de le représenter dans le cadre de la présente procédure de demande de visa humanitaire, a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). 1.4 Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art. 50 et 52 PA). 2. 2.1 Le recourant peut invoquer devant le TAF la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). 2.2 L'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (cf. arrêt du TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3; A-

F-565/2020 Page 8 TAF 2009/57 consid. 1.2; voir également ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Tome X, 2ème éd. 2013, pp. 226/227 ch. 3.197). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués (cf. notamment ATAF 2007/41 consid. 2, et réf. citées; MOSER ET AL., op. cit., p. 24 ch. 1.54). 2.3 Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait régnant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2, et jurisprudence citée). 3. 3.1 Dans la mesure où la décision attaquée du SEM du 2 décembre 2019 déclare irrecevable l’opposition élevée à l’encontre de la décision du 17 avril 2019 de l’Ambassade de Suisse à Amman, le recourant ne peut que contester le refus d’entrer en matière sur son opposition, mais non invoquer le fond, à savoir l’existence des conditions justifiant l’octroi en sa faveur d’un visa pour motifs humanitaires. 3.2 En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours supérieure ne peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a examinés (cf. notamment ATAF 2010/5 consid. 2). Dans le cas présent, il s'agit de savoir si c’est à juste titre que le SEM a déclaré l’opposition du recourant irrecevable. Dès lors, seuls peuvent être soulevés des griefs relatifs à la question de l'irrecevabilité; les conclusions ne peuvent tendre qu'au prononcé de l'entrée en matière et non, par exemple, à la réforme ou à l'annulation sur le fond de la décision attaquée. En d'autres termes, le fond de l'affaire ne doit pas être abordé (cf. notamment arrêt du TF 2C_727/2016 du 17 juillet 2017 consid. 1.2). Or, le recourant perd de vue ce principe, dans la mesure où une part importante de son argumentation a trait à ses conditions d’existence dans un camp de réfugié, sa santé mentale ou les menaces à sa vie ou intégrité corporelle auxquelles il prétend être exposés dans son pays de résidence et, donc, au bien-fondé de sa demande de visas pour motifs humanitaires. Il s’ensuit que la conclusion du recourant visant à l’octroi d’un visa humanitaire en sa faveur est irrecevable. Il reste donc à examiner si c’est à juste titre que le SEM a rendu la décision d’irrecevabilité du 2 décembre 2019, ce qui nécessite un rappel des faits pertinents.

F-565/2020 Page 9 3.3 Par décision du 17 avril 2019, notifiée le 18 juin 2019, la représentation suisse à Amman a rejeté la demande de visa humanitaire en faveur du recourant (cf. supra, let. F). Par écrit du 24 juillet 2019, reçue au SEM le 6 août 2019, le recourant, par l’intermédiaire de son père, a formé opposition contre la décision de la représentation suisse susmentionnée (cf. supra, let. H). Le même jour, le SEM a demandé au père du recourant de régulariser son opposition dans un délai fixé au 31 août 2019, en versant au dossier une procuration de son fils en sa faveur, une copie des décisions de refus avec les dates de notification, ainsi qu’une motivation de son opposition. 3.4 Le père du recourant n’a pas donné suite dans le délai imparti (cf. supra, let. J) à la requête du SEM du 6 août 2019. 3.5 Le SEM a dès lors considéré que le recourant n’avait « plus d’intérêt » à poursuivre la procédure et, a, en date du 2 décembre 2019, déclaré l’opposition du 24 juillet 2019 irrecevable, tout en confirmant son refus d’entrée en Suisse. Ce courrier, envoyé sous pli recommandé, a été retourné par les services de postes à l’autorité inférieure avec la mention « non réclamé » (cf. supra, let. K). 3.6 Dans une lettre datée du 23 janvier 2020 (cf. supra, let. K), le père du recourant a expliqué le manque de réactivité sur les courriers du SEM par le fait qu’une partie de sa famille étant arrivée en Suisse le 24 juin 2019, l’Hospice Général les avait transférés du foyer où il résidait au Centre d’hébergement collectif de M._______ et qu’en raison de ce déménagement, les courriers, qui lui étaient destinés, ne lui étaient pas parvenus. Toutefois, dès qu’il se serait trouvé en possession des lettres du SEM, il aurait pris contact avec l’autorité inférieure et produit une procuration de son fils en sa faveur, ainsi qu’une copie de la décision de refus de visa humanitaire. 3.7 La question se pose donc de savoir si la lettre du SEM du 6 août 2019 (demande de régularisation) a été valablement communiquée au père du recourant, et dans l’affirmative si l’autorité inférieure était en droit d’en déduire que le manque de réactivité de la part du père du recourant pouvait se comprendre comme un manque d’intérêt à la poursuite de la procédure, justifiant ainsi une décision d’irrecevabilité. 3.7.1 La décision d’irrecevabilité du SEM du 2 décembre 2019 se fonde essentiellement sur l’idée que l’opposition du recourant n’avait pas été régularisée dans le délai fixé dans la communication du SEM du 6 août 2019.

F-565/2020 Page 10 3.7.2 Il doit cependant être constaté que non seulement la lettre du SEM du 6 août 2019 fixant au recourant un délai pour agir au 31 août 2019 a été envoyée à son mandataire (le père) sous pli simple et donc non recommandé, mais encore elle ne contenait aucune mention selon laquelle l’opposition serait déclarée irrecevable si les documents sollicités n’étaient pas fournis. 3.8 De jurisprudence constante, le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (arrêt du TF 5A_838/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.2 ; ATF 142 IV 125 consid. 4.3; 136 V 295 consid. 5.9 p. 309, avec les nombreuses références). L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi (ATF 142 IV 125 consid. 4.3; 129 I 8 consid. 2.2 p. 10; 124 V 400 consid. 2a p. 402). 3.9 La jurisprudence du Tribunal fédéral précise en outre qu’en l'absence d'envoi recommandé, la preuve de la notification d'un acte peut résulter de l'ensemble des circonstances, en particulier de la correspondance échangée ou de l'absence de protestation de la part d'une personne qui reçoit des rappels (ATF 136 V 295 consid. 5.9; 105 III 43 consid. 3). 3.10 En l’espèce, l’autorité inférieure a envoyé une seule lettre au père du recourant par pli simple et ne s’est donc pas assurée que sa missive fut reçue par le recourant avant d’émettre sa décision d’irrecevabilité. Ne pouvant prouver que son courrier du 6 août 2019 a été reçu par le recourant d’une manière lui permettant d’observer le délai imparti, le SEM ne peut lui en faire assumer les conséquences, ce d’autant moins au vu des explications plausibles que le père du recourant a fournies quant à son manque de réactivité. Cela étant, même si l’autorité de première instance devait apporter la preuve que la décision incidente du 6 août 2019 était parvenue au père du recourant, la décision d’irrecevabilité ne pourrait être confirmée. En effet, il convient de retenir que l’opposition a été introduite dans le délai légal, vu qu’elle a été déposée le 24 juillet 2019 et que la décision attaquée a été notifiée à l’intéressé le 19 juillet 2019.

F-565/2020 Page 11 De plus, si le SEM était habilité à requérir une procuration du recourant en faveur de son père, il n’a cependant jamais précisé à l’intéressé qu’en l’absence de ce document l’opposition serait déclarée irrecevable. La phraséologie utilisée « si vous voulez poursuivre la procédure d’opposition la production de certains documents seraient nécessaires », ne saurait être interprétée comme un avertissement de conséquences juridiques, mais bien comme une explication à la nécessité de disposer de certains documents pour traiter la demande. Aussi, si l’autorité inférieure avait voulu fonder sa décision d’irrecevabilité sur l’absence de procuration du recourant en faveur de son père, elle aurait dû lui donner auparavant le droit d’être entendu. Quant à l’absence du complément de la motivation de l’opposition, elle ne saurait entraîner une décision d’irrecevabilité. En effet, les exigences de l’art. 52 al. 2 PA sont uniquement applicables par analogie dans l’opposition et si ce complément devait faire défaut l’autorité aurait dû statuer sur la base du dossier (cf. art. 52 al. 3 PA). Enfin, l’affirmation, contenue dans la décision du SEM du 2 décembre 2019, que le recourant n’aurait « plus d’intérêt » au maintien de son opposition, ne pouvait être admise, au vu des circonstances de la cause, sans autre, dans la mesure où il est évident que le recourant à un intérêt au maintien de son opposition, compte tenu des conditions précaires d’existence qui peuvent prévaloir dans un camp de réfugié, du fait que presque toute sa famille est entrée en Suisse et qu’il n’y a aucun élément objectif au dossier, comme par exemple l’octroi d’un visa pour un autre pays, permettant de conclure à l’absence d’intérêt au maintien du recours. 3.11 Compte tenu de ces motifs, le SEM n’était pas habilité à rendre, sans mesures d’instruction complémentaires, une décision d’irrecevabilité à l’encontre de l’opposition de l’intéressé en retenant qu’il n’avait plus d’intérêt à la procédure. 4. 4.1 Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’annuler la décision du SEM du 6 décembre 2019 et de renvoyer la cause à l’autorité inférieure pour qu’elle complète l’instruction du dossier et rende une décision sur le fond. Au cours de cette instruction, elle prendra en compte la situation particulière du recourant, l’âge de celui-ci et son état médical.

F-565/2020 Page 12 4.2 Compte tenu de l’issue de la cause, il n’est pas perçu de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF ; RS 173.320.2]), la demande d’assistance judiciaire partielle présentée par l’intéressé ayant en outre été admise par décision incidente du 30 juin 2020. 4.3 Bien qu'elle succombe, l'autorité inférieure n'a pas à supporter de frais de procédure (art. 63 al. 2 PA). 4.4 Il convient par ailleurs d'allouer au recourant une indemnité équitable à titre de dépens pour les frais "indispensables" et relativement élevés occasionnés par la procédure de recours (cf. art. 64 al. 1 PA). Conformément à l'art. 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), le Tribunal, à défaut de note de frais, fixe cette indemnité sur la base du dossier. Au regard de l'ensemble des circonstances, notamment de l'importance et du degré de complexité de la cause et du tarif applicable in casu, l'indemnité à titre de dépens est fixée ex aequo et bono à un montant global de 1'000 francs, débours et TVA compris (cf. art. 8 à 11 FITAF)

dispositif page suivante

F-565/2020 Page 13

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis dans la mesure de sa recevabilité. 2. La décision du 2 décembre 2019 est annulée et le dossier est renvoyé au SEM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. Un montant de 1'000 francs est alloué au recourant à titre de dépens, à charge de l'autorité inférieure. 5. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé) – à l'autorité inférieure (n° de réf. ……).

La présidente du collège : Le greffier :

Jenny de Coulon Scuntaro Nuno-Michel Schmid

Expédition :