Bundesverwaltungsgericht 17.01.2017 F-4873/2016

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Cour VI F-4873/2016

Arrêt d u 1 7 janvier 2017 Composition Yannick Antoniazza-Hafner (président du collège), Andreas Trommer, Antonio Imoberdorf, juges, Anna-Barbara Schärer, greffière.

Parties 1. A._______, 2. B._______, représentées par Gabriella Tau, Caritas Suisse, (…), recourantes,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet Visa humanitaire concernant B._______.

F-4873/2016 Page 2 Faits : A. Par décision du 12 juillet 2016, le Secrétariat d’Etat aux migrations (ciaprès : SEM) a rejeté l’opposition contre la décision de l’Ambassade de Suisse à Khartoum refusant d’octroyer un visa à B._______, ressortissante érythréenne née le (…) 2001, et a confirmé le refus d’autorisation d’entrée en Suisse. En substance, il a notamment retenu qu’il n’avait pas été démontré que la vie ou l’intégrité physique de la prénommée était directement, sérieusement et concrètement menacée. Par ailleurs, l’UNHCR (the United Nations High Commissionner for Refugees) aurait mis sur pied à (…) un programme de protection pour mineurs non-accompagnés, lequel prévoyait également une aide financière aux familles d’accueil. A cela s’ajoutait que la mère de l’intéressée, au bénéfice de l’admission provisoire, était habilitée à travailler en Suisse et pouvait ainsi contribuer au soutien financier de sa fille au Soudan. B. Par acte du 11 août 2016, la prénommée et sa mère ont formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral concluant, sous suite de frais et dépens, à l’annulation des décisions du SEM et de l’Ambassade, à l’octroi d’une autorisation d’entrée en Suisse et de l’assistance judiciaire partielle. Elles ont exposé que lors de sa fuite la mère avait dû laisser sa fille avec sa grand-mère en Erythrée, que cette derrière était âgée et malade, de sorte que l’intéressée avait décidé seule de rejoindre le Soudan, où elle avait trouvé refuge auprès d’une famille, laquelle ne pouvait toutefois dorénavant plus s’occuper d’elle ; ainsi, elle se trouverait bientôt à la rue. Partant, la situation de B._______ était exceptionnelle, puisqu’elle se trouvait livrée à elle-même dans un pays étranger. En outre, elles ont invoqué notamment la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107) et la CEDH et le fait que la mère était au bénéfice d’une admission provisoire en Suisse et ont versé en cause entre autres un rapport médical indiquant que la mère de l’intéressée bénéficie d’un suivi interdisciplinaire dans le cadre de consultations ethno-psychiatriques spécialisées au (…). Finalement, elles ont fait grief à l’autorité inférieure de faire une discrimination injustifiée entre le traitement des demandes de visa humanitaire des Syriens avec admission provisoire et les autres nationalités avec permis F. C. Dans un mémoire complémentaire du 8 septembre 2016, les recourantes ont fait valoir, certificats médicaux à l’appui, que la mère de l’intéressée se

F-4873/2016 Page 3 trouvait en incapacité totale de travailler, de sorte qu’il lui était impossible de contribuer au soutien financier de sa fille au Soudan. De plus, une inscription de l’enfant B._______ à l’UNHCR ne résoudrait en rien la situation puisqu’il n’était pas établi que cette agence onusienne puisse apporter une aide financière. Il s’agirait d’une simple affirmation du SEM. D. Par réponse du 19 septembre 2016, le SEM a précisé que les informations relatives au programme de protection du HCR au Soudan lui avaient été communiquées par « L’Immigration Liaison Officer » (ci-après : ILO) auprès de la représentation suisse à Khartoum et il s’est référé au rapport de ce dernier du 31 janvier 2016 en soulignant qu’il ne saurait remettre en question ces renseignements. Ensuite, le cas de l’intéressée aurait été annoncé à l’Unité de protection de l’enfant au HCR au Soudan. De surcroît, la CDE n’accorderait aucun droit à la réunion de la famille ou à l’obtention d’une autorisation de séjour. Enfin, les recourantes ne sauraient se prévaloir d’une discrimination par rapport à la pratique concernant la famille de ressortissants syriens admis provisoirement en Suisse. L’autorité inférieure a ainsi conclu au rejet du recours. E. Par réplique du 7 octobre 2016, les recourantes ont argué que la réponse du SEM ne contenait aucun nouvel argument. En effet, il ne ferait que répéter que l’UNHCR serait en mesure de prendre en charge l’enfant B._______, mais les informations à ce sujet resteraient peu claires, tels que les montants financiers à disposition et les mécanismes de contrôle. En outre, contrairement à ce qu’aurait retenu le SEM, le contact aurait été établi avec l’UNHCR, le rapport au dossier en étant la preuve. De plus, s’il était vrai que la CDE ne conférait pas de droit, elle obligerait néanmoins les Etats à prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant. Enfin, les érythréens vivraient une tragédie justifiant qu’ils bénéficient du même traitement que les syriens. F. Par duplique du 25 octobre 2016, le SEM a indiqué que la réplique ne contenait aucun nouvel élément susceptible de modifier son appréciation et a conclu au rejet du recours. G. Les divers autres arguments invoqués de part et d'autre dans le cadre de la procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les considérants ci-après.

F-4873/2016 Page 4 Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'autorisation d'entrée dans l'Espace Schengen prononcées par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 1 LTF). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). 1.3 Les recourantes, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art. 50 et 52 PA). 1.4 On notera que la décision sur opposition remplace la décision initiale et devient, en cas de recours à un juge, l'objet de la contestation de la procédure judiciaire (cf. arrêt du TF 9C_777/2013 du 13 février 2014 consid. 5.2.1 et réf. citées). Ainsi, la conclusion prise par les recourantes tendant à l’annulation de la décision de l’Ambassade de Suisse à Khartoum est sans objet. 2. La partie recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA). L'autorité de recours n'est pas liée par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 ; ATAF 2009/57 consid. 1.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués (cf. notamment l'ATAF 2007/41 consid. 2, et réf. cit.). Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait régnant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). http://links.weblaw.ch/2C_221/2014 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/57 http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/41 http://links.weblaw.ch/BVGE-2014/1

F-4873/2016 Page 5 3. A titre liminaire, on notera que le SEM est entré en matière sur l’opposition tout en retenant que l’avance de frais, réclamée par décision incidente du 21 mars 2016 (cf. pce SEM 2 p. 19), avait été versée tardivement et qu’il avait averti la partie opposante qu’en cas de non-paiement ou de paiement tardif du montant requis, il n’entrerait pas en matière sur son opposition. Au vu de l’issue de la cause, la question de savoir s’il était en droit de procéder ainsi peut demeurer ouverte (cf. 23 et 63 al. 4 PA, PATRICIA EGLI, in: Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar VwVG, 2ème éd. 2016, 7 ad art. 23 et URS PETER CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, ch. marg. 22 ad art. 23). Dans ce contexte, on remarquera que l’état des faits décrit par le SEM est incomplet. En effet, il ressort du dossier que ce dernier ne s’est pas prononcé explicitement sur la demande d’assistance judiciaire totale formulée par les recourantes dans leur opposition (pce SEM 1 p. 9), ce qui faisait en principe obstacle à la perception d’une avance de frais. Toutefois, ces dernières – lesquelles étaient déjà représentées par la même association en procédure d’opposition – ont, dans les faits, renoncé à leur demande d’assistance judiciaire en s’acquittant de la somme requise et n’ont fait valoir aucun grief y relatif en procédure de recours. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’analyser plus avant ce point. 4. 4.1 Dans leur mémoire de recours, les recourantes ont reproché au SEM de ne pas s’être déterminé sur « le grief de l’intérêt supérieur de l’enfant », ce qui constituerait une violation du droit d’être entendu. Ce moyen doit être examiné en premier lieu vu la nature formelle de cette garantie constitutionnelle dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond. 4.2 Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à leur administration, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire représenter ou assister. Il est consacré, en procédure administrative fédérale, par les art. 26 à 28 (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). En particulier, l'art. 30 al. 1 PA prévoit que l'autorité entend les parties avant qu'une décision ne soit prise touchant leur situation juridique, soit le droit d'exposer leurs arguments de droit, de fait ou d'opportunité, de répondre aux objections de l'autorité et de se déterminer sur les autres éléments du dossier

F-4873/2016 Page 6 (ATF 135 I 279 consid. 2.3). Par ailleurs, en ce qui concerne le devoir de motivation des décisions, celle-ci est suffisante lorsque l'intéressé est en mesure d'apprécier la portée de l'acte le concernant et de le déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause. En règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments présentés. La question de savoir si une décision est suffisamment motivée est distincte de celle de savoir si la motivation adoptée est convaincante. Lorsque l'on peut discerner les motifs qui fondent une décision, le droit à une décision motivée est respecté, même si la motivation retenue ne convient pas au recourant ou est erronée (cf. notamment arrêts du TF 6B_518/2009 du 29 septembre 2009 consid. 2.5 et 1C_35/2009 du 29 mai 2009 consid. 3). 4.3 En l’espèce, les recourantes ont parfaitement saisi les éléments qui ont guidé l’autorité inférieure, comme en témoigne leur recours. Par ailleurs, cette autorité était en droit de ne pas se déterminer sur un des arguments évoqués du moment où elle ne l’estimait pas pertinent. Il en va ainsi de l’argumentation des recourantes en tant qu’elles font valoir un droit au regroupement familial, étant donné qu’une telle prétention ne fait pas partie de l’objet du litige (cf. consid. 8.1 infra). Enfin, le SEM a implicitement tenu compte de l’intérêt de l’enfant dans la décision querellée en mentionnant le programme de l’UNHCR pour mineurs non-accompagnés. Par ailleurs, il s’est référé de manière explicite à la CDE dans sa réponse. Il y a dès lors lieu de rejeter ce grief. 5. 5.1 La législation suisse sur les étrangers ne garantit aucun droit ni quant à l'entrée en Suisse, ni quant à l'octroi d'un visa. Comme tous les autres Etats, la Suisse n'est en principe pas tenue d'autoriser l'entrée de ressortissants étrangers sur son territoire. Sous réserve des obligations découlant du droit international, il s'agit d'une décision autonome (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3469, ch. 2.2 p. 3531, ad art. 3 du projet de loi, ci-après : Message LEtr ; voir également l'ATF 135 II 1 consid. 1.1 et l'ATAF 2014/1 consid. 4.1.1; 2011/48 consid. 4.1, ainsi que la jurisprudence citée). 5.2 Les dispositions sur la procédure en matière de visa ainsi que sur l'entrée en Suisse et la sortie de ce pays ne s'appliquent que dans la mesure où les accords d'association à Schengen, qui sont mentionnés à l'annexe http://links.weblaw.ch/ATF-135-I-279 http://links.weblaw.ch/6B_518/2009 http://links.weblaw.ch/1C_35/2009 http://links.weblaw.ch/BBl-2002-3469 http://links.weblaw.ch/BBl-2002-3469 http://links.weblaw.ch/ATF-135-II-1 http://links.weblaw.ch/BVGE-2014/1

F-4873/2016 Page 7 1, ch. 1, de la LEtr (RS 142.20), ne contiennent pas de dispositions divergentes (cf. art. 2 al. 4 et 5 LEtr ; voir également l'ATAF 2009/27 consid. 4). S'agissant des conditions d'entrée en Suisse pour un séjour n'excédant pas quatre-vingt-dix (90) jours, l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 22 octobre 2008 sur l'entrée et l'octroi de visas (OEV, RS 142.204), dans sa teneur du 4 mai 2016, entrée en vigueur le 16 mai 2016, renvoie à l'art. 6 du Règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen, version codifiée [JO L 77 du 23 mars 2016 p. 1]). Les conditions d'entrée ainsi prévues correspondent, pour l'essentiel, à celles posées par l'art. 5 LEtr (cf. ATAF 2009/27 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7284/2015 du 20 juin 2016 consid. 5.1). 5.3 Si les conditions pour l'octroi d'un visa uniforme pour l'Espace Schengen ne sont pas remplies, un Etat membre peut, à titre exceptionnel, délivrer au ressortissant d'un Etat tiers qui ne remplit pas les conditions ordinaires d'entrée, un visa à validité territoriale limitée (ci-après : un visa VTL) notamment pour des motifs humanitaires ou d'intérêt national ou en raison d'obligations internationales (cf. art. 12 al. 4 OEV en relation avec l'art. 2 al. 4 OEV, art. 6 par. 5 let. c du code frontières Schengen et art. 25 par. 1 let. a et par. 2 du code des visas ; cf. aussi l'ATAF 2015/5 consid. 3). L'abrogation, le 29 septembre 2012, de l'ancien art. 20 LAsi (RS 142.31), qui autorisait le dépôt d'une demande d'asile à l'étranger, a amené le Conseil fédéral à édicter l'art. 2 al. 4 OEV précité, qui concrétise l'art. 6 par. 5 point c du code frontières Schengen, ainsi que son pendant l'art. 25 par. 1 point a, ch. i, du code des visas. Cette disposition prévoit que, dans les limites de leurs compétences, le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) et le SEM peuvent, dans certains cas, accorder l'entrée pour un séjour n'excédant pas 90 jours, notamment pour des motifs humanitaires, en dérogation aux conditions générales prévues dans le droit Schengen concernant la délivrance de visas. 5.4 Le visa humanitaire peut être délivré si, dans un cas d'espèce, il y a lieu d'estimer que la vie ou l'intégrité physique d'une personne est directement, sérieusement et concrètement menacée dans son pays d'origine ou de provenance. La personne concernée doit se trouver dans une situation de détresse particulière qui rend indispensable l'intervention des autorités, d'où la nécessité de lui accorder un visa d'entrée en Suisse. Tel peut être le cas, par exemple, dans les situations de conflit armé particulièrement http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/27 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/27 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/27 http://links.weblaw.ch/BVGer-C-7284/2015 http://links.weblaw.ch/BVGE-2015/5

F-4873/2016 Page 8 aiguës ou pour échapper à une menace personnelle, réelle et imminente. Il est alors impératif d'examiner attentivement les spécificités de la demande de visa. Par ailleurs, les conditions de délivrance d'un visa humanitaire à une personne ayant quitté son pays d'origine ou de provenance, parce qu'elle y était réellement menacée et qui se trouve donc déjà dans un Etat tiers, sont encore plus restrictives que celles, déjà exceptionnelles, prévalant pour un requérant se trouvant encore dans le pays d'origine. Tel serait le cas en présence d'un risque vital (ou du moins particulièrement grave pour la santé), direct et immédiat auquel serait exposée cette personne dans l'Etat tiers où elle se trouve (cf. Message du Conseil fédéral du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l'asile, FF 2010 4035, spéc. 4048, 4052 et 4070s ; cf. aussi ch. 2 de la directive du SEM du 25 février 2014 [état au 30 août 2016] concernant les demandes de visa pour motifs humanitaires). Lorsque la personne concernée se trouve déjà dans un Etat tiers, il y a lieu de considérer en règle générale, à défaut d'éléments contraires et décisifs, qu'elle n'est plus menacée (cf. ATAF 2015/5 consid. 4.1.3). Enfin, il importe de tenir compte de la finalité du visa humanitaire, qui oblige le titulaire de déposer une demande d'asile dans les 90 jours après son arrivée en Suisse, faute de quoi il devra quitter ce pays. 5.5 Saisi sur opposition, le SEM examine si les motifs invoqués par le demandeur sont des motifs humanitaires au sens du ch. 2 de la directive ; l'inobservation d'autres conditions d'entrée, telles que la présentation d'un document de voyage valide ou la preuve de l'existence de moyens financiers suffisants, est sans incidence (cf. ch. 3.1 remarque a de la directive). 6. En l'occurrence, l’intéressée, en tant que ressortissante érythréenne, est soumise à l'obligation de visa pour l'entrée en Suisse, conformément à l'art. 1 par. 1 du règlement (CE) n° 539/2001du Conseil du 15 mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis à l'obligation de visa pour franchir les frontières extérieures des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptés de cette obligation (JO L 81/1 du 21 mars 2001). Il est encore à noter qu’une demande d'octroi d’un visa pour motifs humanitaires a été déposée et que les décisions prises par l'Ambassade de http://links.weblaw.ch/BBl-2010-4035 http://links.weblaw.ch/BVGE-2015/5

F-4873/2016 Page 9 Suisse à Khartoum et par le SEM concernaient tant le refus de visa Schengen uniformes que le refus de visa à validité territoriale limitée (VTL). Il n’appert pas du recours que le refus de visa Schengen uniforme est contesté, de sorte que seule demeure litigieuse la question du refus d’un VTL. 7. 7.1 Les recourantes ont indiqué que l’enfant B._______ avait quitté l’Erythrée, dès lors que sa grand-mère, âgée et malade, ne pouvait plus s’occuper d’elle. Arrivée au Soudan, elle aurait été recueillie par une mère de famille également d’origine érythréenne. Toutefois, cette prise en charge ne serait actuellement plus possible, notamment pour des raisons financières (« because of my own financial and domestic situation », cf. attestation de l’hôte de l’intéressée au Soudan du 12 janvier 2016 [pce SEM 1 p. 1]). B._______ a indiqué dans une lettre datée d’août 2016 qu’elle dormait mal car elle pensait à sa mère en Suisse, que certains jours elle n’avait pas faim et qu’elle ne s’entendait pas très bien avec les membres de sa famille d’accueil, en particulier avec la fille aînée. Sa mère lui manquerait énormément, elle n’aurait jamais connu son père et aurait auparavant vécu chez ses grands-parents (pce TAF 1 annexe 6). Dans leur mémoire de recours, les recourantes ont argué que B._______ risquerait de se retrouver à la rue et, en tant que fille mineure non-accompagnée, d’être exposée à des risques d’expulsion, d’enlèvement, d’abus sexuel, de viol et de trafic d’organes (pce TAF 1 p. 6). Par ailleurs, la mère aurait peur que sa fille fasse « une bêtise » et entreprenne un voyage très dangereux pour la rejoindre en Suisse (pce TAF 1 p. 6). 7.2 Le Tribunal prend position comme suit. 7.2.1 Tout d’abord, force est de constater que le dossier ne contient que peu d’informations quant aux membres de la famille de B._______ demeurant encore en Erythrée. En effet, si la prénommée a indiqué dans sa lettre qu’elle vivait chez ses grands-parents, ce que la mère a également déclaré à son médecin (pce TAF 1 annexe 6 et 7), elles n’ont évoqué que la grandmère dans leur mémoire de recours, sans mentionner le grand-père. De plus, le mémoire de recours ne parle aucunement du père de B._______, lequel aurait été en prison lors de la procédure d’opposition (pce SEM 1 p. 9), mais que la prénommée prétend ne pas connaître (pce TAF 1 annexe 6). Ensuite, les recourantes n’ont pas estimé utile de préciser ni l’âge ni la maladie alléguée de la grand-mère. Enfin, on rappellera que B._______ aurait « pris la décision toute seule de quitter le pays pour rejoindre le Sou-

F-4873/2016 Page 10 dan », simplement car sa grand-mère n’aurait plus été en mesure de s’occuper d’elle (pce TAF 1 p. 2). Ainsi, il subsiste des doutes quant à l’existence d’un véritable état de nécessité ayant contraint B._______ à fuir l’Erythrée. 7.2.2 Concernant la situation de B._______ au Soudan, les recourantes ont simplement allégué qu’il existait de manière générale un risque d’expulsion et de danger pour l’intégrité physique de l’intéressée en ce pays, sans apporter de précisions à ce sujet, et ont cité le rapport de l’OSAR sur le risque d’enlèvement au Soudan daté de 2011. Il appert de ce rapport qu’en 2010 et 2011 des réfugiés érythréens venus des camps de réfugiés et des villes à l’est du Soudan auraient été enlevés ces dernières années le long de la frontière entre le Soudan et l’Erythrée et que des passeurs les auraient vendus à des trafiquants ; par ailleurs, quelques demandes de rançons dans le Sinaï auraient eu pour objet une personne enlevée au Soudan. L’intéressée vivant à (…), on voit donc mal dans quelle mesure elle pourrait tirer avantage de ces documents. Par ailleurs, il ressort du rapport de l’ILO du 31 janvier 2016 que la prénommée a la possibilité de déposer une demande d’asile auprès de l’UNHCR et de la « Commission for refugees » au Soudan. De plus, il existerait à (…) un programme de l’UNHCR afin d’assister les mineurs nonaccompagnés. Ce programme soutiendrait le placement en famille d’accueil et prévoirait un soutien financier pour ces familles (pce SEM 3 p. 28). Les recourantes ne remettent pas en cause ces éléments ; elles se bornent à demander de plus amples informations à ce sujet. Dans ce contexte, force est de constater que les recourantes n’ont pas manifesté dès le début la volonté de contacter le HCR et de bénéficier d’une aide potentielle. Au contraire, elles auraient refusé par deux fois tout contact avec cette organisation onusienne (pce SEM 3 p. 28), laissant ainsi penser que cette solution ne leur convenait pas et que leur but était simplement un regroupement familial. La représentante des recourantes a indiqué aux autorités suisses en janvier 2016 qu’elle n’avait pas encore pu parler d’une éventuelle prise en charge par le HCR à la mère, de sorte qu’elle les priait de ne pas encore informer le HCR du cas de B._______ (ibid. p. 21). De plus, également en janvier 2016, les recourantes ont argué que « l’inscription dans un camp de réfugiés HCR ne va en rien résoudre ce problème. Au contraire, B._______ va se sentir encore plus abandonnée par sa mère » (ibid. p. 52). Toutefois, en avril 2016, le HCR a fait une note sur le cas de B._______ après l’avoir entendue et a retenu que la réunification familiale était dans son meilleur intérêt et qu’il fallait rester en

F-4873/2016 Page 11 contact avec l’enfant et la famille d’accueil pour éviter que celui-ci ne se retrouve seul (pce SEM 8 p. 69). De surcroît, B._______ ne fait pas valoir dans sa lettre qu’elle chercherait à échapper à une menace personnelle et bien réelle d'expulsion vers son pays d'origine ou à un danger immédiat pour sa vie au Soudan. Au contraire, il appert de cet écrit qu’elle se sent seule loin de sa mère et qu’elle aimerait la rejoindre pour commencer à apprécier la vie et se focaliser sur son éducation (pce TAF 1 annexe 6). A toutes fins utiles, on relèvera qu’il ressort de la décision incidente du TAF du 3 décembre 2014 (E-6614/2014) rejetant la demande d’assistance judiciaire de la mère dans le cadre de son recours contre le rejet de sa demande d’asile, que cette celle-ci aurait un frère au Soudan et que son père et/ou ses frères en (…) lui auraient financé sa fuite, de sorte que B._______ semble avoir un parenté au Soudan ou du moins des personnes qui peuvent la soutenir financièrement. 7.2.3 Au vu de ce qui précède, le Tribunal n’entend nullement mettre en doute le fait que les conditions de vie au Soudan sont difficiles. Toutefois, en l'absence d'un risque concret, sérieux, et imminent d'expulsion dans son pays d'origine et d'un risque vital immédiat ou du moins particulièrement grave pour son intégrité physique, le Tribunal ne saurait retenir que l’intéressée se trouve dans une situation si exceptionnelle qu'elle justifierait la délivrance d'un visa humanitaire. 8. 8.1 Cela étant, les recourantes reprochent à l'autorité inférieure de n'avoir aucunement tenu compte de la CDE et de la CEDH liant la Suisse et mentionnent à ce sujet le long délai de carence de l’art. 85 al. 7 LEtr. Concernant le grief relatif à la CDE il est infondé, étant donné que l’intéressée ne relève pas de la juridiction de la Suisse au sens de l’art. 2 al. 1 CDE. En outre, il convient de noter que cette convention n'accorde ni à l'enfant, ni à ses parents (et donc, a fortiori, ni à un membre éloigné de la famille) un droit à la réunion de la famille ou une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 in fine). Ensuite, des griefs qui, comme en l'espèce, tendent à reprocher à l'autorité précédente de n'avoir pas suffisamment pris en considération les intérêts de l'enfant ou de n'avoir pas examiné la cause tendant à la réunification de l'enfant réfugié avec un membre de sa famille dans un esprit positif, avec http://links.weblaw.ch/ATF-135-I-153

F-4873/2016 Page 12 humanité et diligence, reviennent à se plaindre d'une mauvaise pesée des intérêts en présence et se confondent par conséquent avec un moyen qui serait implicitement tiré de la violation de l'art. 8 CEDH. Toutefois, ce n'est pas une demande de visa Schengen (pour les transits ou les séjours prévus sur le territoire des Etats membres d'une durée maximale de 90 jours sur toute période de 180 jours conformément à l'article premier par. 1 du code des visas) que l’intéressée devait introduire si elle entendait se réunir durablement avec sa mère en Suisse, mais une demande de visa (national) en vue d'un séjour excédant 90 jours soumis à autorisation, au titre du regroupement familial. Les recourantes ne peuvent par conséquent pas valablement invoquer devant le Tribunal que le refus de délivrance d'un visa (Schengen) à validité territoriale limitée contrevient au droit au respect de leur vie familiale (cf. consid. 5.3 supra, arrêt du TAF E-4938/2014 du 17 février 2015 consid. 5.1 et pce SEM 3 p. 27ss). C’est ainsi dans le cadre d'une procédure tendant à l'inclusion de sa fille dans son admission provisoire qu'il appartient à la mère de faire valoir, si elle s'estime fondée à le faire, que l'art. 85 al. 7 LEtr soumet le regroupement familial des personnes admises provisoirement à des conditions restrictives incompatibles dans leur cas particulier avec le droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH et d'exiger le prononcé d'une décision susceptible de recours. Or, cette dernière question ne fait pas partie de l'objet de la présente contestation. Le Tribunal n'est donc pas compétent pour en connaître dans la présente procédure (cf. arrêt du TAF E-2048/2014 du 23 juillet 2014 consid. 7.4). 8.2 Enfin, on ajoutera à toutes fins utiles que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, pour pouvoir invoquer le droit au respect de la vie familiale prévu à l'art. 8 CEDH et s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, il faut non seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effective avec une personne de sa famille, mais aussi que celleci possède un droit de présence assuré en Suisse (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1). Ceci est en particulier le cas lorsque la personne résidant en Suisse dispose de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement, voire d'une autorisation de séjour découlant elle-même d'un droit stable ; en revanche, une simple autorisation de séjour, laquelle revêt un caractère révocable, ne suffit en général pas pour fonder un droit de présence assuré en Suisse (cf. parmi d'autres ATF 137 I 351 consid. 3.1 et arrêt du TF 2C_435/2014 du 13 février 2015 consid. 4.1 et références citées). Il en va a fortiori de même pour les admissions provisoires (cf. ATF 126 II 335 consid. 2b/bb in fine). Ce n'est que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que le Tribunal fédéral a jugé opportun de reconnaître

F-4873/2016 Page 13 de facto un droit de présence assuré ("faktisches Anwesenheitsrecht"), ceci pour tenir compte de la réalité d'une présence effective et de longue durée dans le pays (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 et 1.3.2 ; 130 II 281 consid. 3.2.2 [plus de 20 ans en Suisse et marié depuis 12 ans] ; arrêts du TF 2C_639/2012 du 13 février 2013 [père en Suisse depuis 2002, permis B depuis 2007 et mère en Suisse depuis 2005, permis F depuis 2011] et 2C_459/2011 du 26 avril 2012 ; voir aussi ATAF 2012/4 consid. 4.4 ; arrêt du TF 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4.1 et références citées, où une intégration sociale et professionnelle particulièrement intense a été requise pour un étranger au bénéfice d'une autorisation annuelle). Or la mère de B._______ n’est qu’au bénéfice d’une admission provisoire et ce seulement depuis octobre 2014. 8.3 En conséquence, c’est à bon droit que le SEM a considéré que l’intéressée ne se trouvait pas dans une situation de danger imminent justifiant l’octroi d’un visa humanitaire au sens de l’art. 2 al. 4 OEV. 9. Au demeurant, comme le relève à juste titre l’autorité inférieure, les mesures prises par la Suisse en vue de faciliter l’entrée de membres de la famille de ressortissants syriens sont temporaires et résultent d’une décision politique du Conseil fédéral. Ainsi, contrairement à ce que prétendent les recourantes, elles ne sauraient rien en déduire en leur faveur au nom du principe d’égalité. 10. Il s’ensuit que, par sa décision du 12 juillet 2016, l’autorité inférieure n’a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète ; en outre, cette décision n’est pas inopportune (cf. art. 49 PA). En conséquence, le recours est rejeté. Concernant les frais de procédure, force est de constater que les conclusions du recours n'apparaissent pas d'emblée vouées à l'échec et que l'indigence des recourantes est établie (pce TAF 1 annexe 3), de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle est admise (art. 65 al. 1 PA). (dispositif à la page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. 2. La demande d’assistance judiciaire partielle est admise. 3. Il n’est pas perçu de frais de procédure. 4. Le présent arrêt est adressé : – aux recourantes, par l’entremise de leur mandataire (recommandé) ; – à l'autorité inférieure, dossier SYMIC (…) en retour.

Le président du collège : La greffière :

Yannick Antoniazza-Hafner Anna-Barbara Schärer

Expédition :