Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour VI F-4042/2019
Arrêt d u 1 7 août 2020 Composition Sylvie Cossy (présidente du collège), Fulvio Haefeli, Susanne Genner, juges, Alain Renz, greffier.
Parties U._______, représentée par Maître François Canonica, Etude Canonica & Associés, Rue François-Bellot 2, 1206 Genève, recourante,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Interdiction d'entrée en Suisse.
F-4042/2019 Page 2 Faits : A. Le (…) octobre 2016, U._______, ressortissante française née le (…) 1983, a fait l’objet d’un contrôle domiciliaire par des agents de la police municipale de Lausanne dans le cadre d’une enquête pour exercice illégal de la prostitution. Lors dudit contrôle, la prénommée a immédiatement admis se prostituer à son domicile à Lausanne. Lors de son audition du même jour dans les locaux de la police judiciaire (Brigade des mœurs) à Lausanne, l’intéressée a indiqué notamment être arrivée en Suisse en 2015 pour se livrer à la prostitution et avoir travaillé à Genève, puis à Lausanne, dans des salons spécialisés. Elle a précisé avoir quitté son dernier emploi à Lausanne au mois de mai 2016 et avoir ensuite travaillé à son compte dans cette ville dans un studio qu’elle louait, dès le mois de mai 2016, et recevoir entre 2 et 10 clients par semaine pour un gain d’environ 3'000 francs par mois. Elle a reconnu ne pas avoir annoncé ses jours en tant que prestataire indépendante de service aux autorités compétentes, car elle n’en voyait pas l’intérêt, puisqu’elle postait ses annonces sur un site internet suisse de petites annonces gratuites. Elle a encore déclaré qu’elle entendait entreprendre pour l’avenir des démarches en vue d’obtenir son propre salon dans son studio, que dans l’intervalle, elle pensait retourner travailler dans un salon et qu’elle s’engageait à ne plus remettre d’annonce sur internet pour recevoir des clients à domicile. B. Par ordonnance du (…) février 2017, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a condamné U._______ à une peine pécuniaire de 180 jours-amende (le jour-amende étant fixé à 40 francs), dont 90 joursamende avec sursis pendant deux ans et 90 jours-amende fermes, ainsi qu’à une amende de 1’800 francs, pour séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et exercice illicite de la prostitution. C. Par décision du 19 octobre 2018, le SEM a prononcé à l’endroit d’U._______ une interdiction d’entrée en Suisse et au Liechtenstein, valable jusqu’au 19 octobre 2021. En outre, l’autorité de première instance a indiqué qu'un éventuel recours formé contre sa décision n'aurait pas effet suspensif. Dans cette décision, le SEM a retenu que la prénommée avait exercé une activité lucrative en Suisse durant la période allant de l’année 2015 jusqu’à la fin du mois d’avril 2016 sans autorisation requise en la ma-
F-4042/2019 Page 3 tière par la législation sur les étrangers. L’autorité inférieure a ensuite relevé qu’au vu de la condamnation pénale du (…) février 2017 pour séjour illégal, activité lucrative sans autorisation et exercice illicite de la prostitution, l’intéressée constituait une menace réelle, actuelle et d’une certaine gravité pour l’ordre et la sécurité publics, susceptible de justifier une interdiction d’entrée à son endroit tant au sens de l’art. 67 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RO 2007 5437 ; depuis le 1er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 [LEI, RS 142.20]), que de l’art. 5 Annexe I ALCP (RS 0142.112.681), puisqu’en l’état, il n’était pas possible de poser un pronostic favorable quant à son comportement futur. Cette décision a été notifiée à U._______, le (…) août 2019, lors de son interpellation par les gardes-frontière, au passage frontière de Genève-Aéroport, à l’occasion de son entrée en Suisse en provenance d’A._______. La prénommée a également signé le même jour le formulaire « Droit d’être entendu concernant les mesures d’éloignement » et a renoncé à faire une quelconque déclaration au sujet du refus d’entrée à la frontière, du renvoi et du prononcé éventuel d’une interdiction d’entrée. L’intéressée a ensuite été libérée sur France après ladite notification. D. Agissant par l'entremise de son avocat, U._______ a recouru, par acte du 9 août 2019, auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) contre la décision du SEM du 19 octobre 2018 en concluant, préalablement, à la restitution de l’effet suspensif au recours et à la suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu sur l’issue de l’opposition interjetée contre l’ordonnance pénale du (…) février 2017 du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, principalement, à l’annulation de la décision d’interdiction d’entrée en Suisse et de la décision de renvoi du (…) août 2019 rendue par l’Administration fédérale des douanes (ci-après : AFD), subsidiairement, à la limitation à une année de la mesure d’éloignement et encore plus subsidiairement au renvoi de l’affaire au SEM pour nouvelle décision. Dans l'argumentation de son recours, l’intéressée a notamment fait valoir une violation du droit d’être entendu en lien avec le prononcé d’une mesure d’éloignement et le fait qu’en tant que ressortissante française, la décision querellée n’était pas conforme à l’ALCP, dans la mesure où elle-même ne représentait pas une menace actuelle, réelle et d’une certaine gravité pour l’ordre et la sécurité publics de nature à la priver de son droit d’entrer en Suisse au sens de l’art. 5 Annexe I ALCP, contrairement à ce qu’affirmait le
F-4042/2019 Page 4 SEM. A ce propos, elle a précisé qu’elle s’était engagée, lors de son audition du (…) octobre 2016, à ne plus remettre d’annonce sur internet et à ne plus recevoir de client dans son studio, ce qu’elle avait fait d’ailleurs en renonçant à la poursuite de l’exercice de la prostitution après ladite audition. Elle a aussi relevé qu’elle avait fait opposition le 8 août 2019 auprès du Ministère public précité après avoir eu connaissance de l’ordonnance pénale du (…) février 2017, qui ne lui avait jamais été notifiée. Par ailleurs, elle a fait grief au SEM d’avoir violé le principe de proportionnalité en prononçant la décision querellée, alors qu’un avertissement aurait suffi dans la mesure où elle n’avait jamais été condamnée, ni impliquée dans une procédure pénale, et n’avait pas attenté gravement et à plusieurs reprises à l’ordre et à la sécurité publics. Enfin, elle a argué que la décision de renvoi notifiée le (…) août 2019 ne se justifiait pas eu égard aux motifs énoncés ci-avant. E. Par décision incidente du 23 août 2019, le Tribunal a d’abord délimité le cadre litigieux susceptible de recours au seul domaine de l’interdiction d’entrée en Suisse et a relevé que, contrairement à ce qu’affirmait la recourante, aucune décision de renvoi n’avait été prononcée par l’AFD à son endroit, l’intéressée ayant uniquement été appréhendée lors de son entrée en Suisse eu égard à la mesure d’éloignement du territoire suisse et reconduite sur sol français après son audition du (…) août 2019 par les gardes-frontière suisses et la notification de la décision querellée. Par ailleurs, le TAF a rejeté les demandes de restitution de l’effet suspensif retiré au recours par le SEM et de suspension de la procédure de recours présentées dans le mémoire de recours. F. Par lettre du 22 août 2019, la recourante a informé le Tribunal qu’elle avait été citée à comparaître lors d’une audience auprès du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne dans la procédure d’opposition concernant sa condamnation du (…) février 2017. G. Appelé à se prononcer sur le recours, le SEM en a proposé le rejet par préavis du 23 septembre 2019. Invitée à se déterminer sur le préavis du SEM, la recourante, par courrier du 1er novembre 2019, a indiqué au Tribunal que la décision querellée était disproportionnée, puisqu’elle se fondait sur une condamnation – non défi-
F-4042/2019 Page 5 nitive – à une amende, qu’une nouvelle audience sur opposition serait prochainement convoquée par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, la première ayant été annulée, et que sa situation personnelle avait évolué, puisqu’elle vivait en concubinage depuis plus de deux ans et demi avec un ressortissant suisse, qui subvenait à tous ses besoins. Par duplique du 21 novembre 2019, le SEM a indiqué que les éléments développés dans la réplique de la recourante ne l’amenaient pas à modifier sa position. Le Tribunal a transmis cette réponse à l’intéressée, qui a fait valoir, par courrier du 13 janvier 2020, que ses projets de mariage avaient été perturbés par la notification de la décision querellée et a joint une déclaration écrite le 10 janvier 2020 par son fiancé, qui faisait état notamment de l’impossibilité pour la recourante de séjourner en Suisse en vue de remplir les conditions nécessaires audit mariage. Ces observations ont été portées à la connaissance de l’autorité inférieure, qui a déclaré, dans sa réponse du 31 janvier 2020, que celles-ci ne l’amenaient pas à modifier sa position. Le 10 février 2020, cette réponse a été transmise pour information, sans échange d’écritures, à l’intéressée. H. Les divers autres arguments invoqués dans le cadre de la procédure de recours seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ciaprès. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière d'interdiction d'entrée prononcées par le SEM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au Tribunal, qui statue ici comme autorité précédant le Tribunal fédéral (ci-après : le TF ; cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'arrêt du TF 2C_135/2017 du 21 février 2017 consid. 5 et les réf. cit.). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
F-4042/2019 Page 6 1.3 La recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA). Il est cependant à noter, comme relevé dans la décision incidente du Tribunal du 23 août 2019 (cf. consid. E supra), que le cadre litigieux susceptible d'être soumis à l'autorité de recours est circonscrit par la décision querellée au seul domaine de l'interdiction d'entrée en Suisse et qu’aucune décision de renvoi n’a été prononcée dans le cas d’espèce à l’endroit de la recourante, cette dernière ayant uniquement été appréhendée lors de son entrée en Suisse eu égard à la mesure d’interdiction d’entrée en Suisse prononcée à son endroit et reconduite sur sol français après son audition du (…) août 2019 par les gardes-frontières suisses. Dès lors, les conclusions du recours du 9 août 2019 relatives à l’annulation de la décision de renvoi sont irrecevables, celle-ci n’ayant jamais été prononcée. 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée. Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 Le 1er janvier 2019, la LEtr a connu une modification partielle comprenant également un changement de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre 2016, RO 2018 3171). Ainsi, la LEtr s'appelle nouvellement LEI. En parallèle, est entrée en vigueur la modification de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 15 août 2018 (OASA, RS 142.205, RO 2018 3173). 3.2 En l'occurrence, la décision querellée a été prononcée avant l'entrée en vigueur du nouveau droit au 1er janvier 2019. Partant, comme autorité de recours, le Tribunal de céans ne saurait en principe appliquer celui-ci
F-4042/2019 Page 7 qu'en présence d'un intérêt public prépondérant susceptible de justifier une application immédiate des nouvelles dispositions. Cela étant, dans la mesure où dans le cas particulier, l'application du nouveau droit ne conduirait pas à une issue différente que l'examen de l'affaire sous l'angle des anciennes dispositions, il n'est pas nécessaire de déterminer s'il existe des motifs importants d'intérêt public à même de commander l'application immédiate du nouveau droit matériel et il y a lieu d'appliquer la LEtr dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 (dans le même sens, cf. ATF 135 II 384 consid. 2.3), y compris en rapport avec la dénomination de cette loi. Il en va de même en rapport avec l'OASA (cf., dans ce sens, arrêt du TAF F-3709/2017 du 15 janvier 2019 consid. 2). 4. 4.1 Sur un plan formel, la recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue dès lors qu’elle n’a jamais pu faire valoir ses observations en lien avec la décision d’interdiction d’entrée en Suisse prononcée à son endroit, tant lors de son audition par la police le (…) octobre 2016 que dans le cadre du prononcé de l’ordonnance pénale du (…) février 2017. Vu la nature formelle de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. ATF 141 V 495 consid. 2.2 ; 137 I 195 consid. 2.2 ; 135 I 187 consid. 2.2). 4.2 Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à leur administration, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire représenter ou assister. Il est consacré, en procédure administrative fédérale, par les art. 26 à 28 (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). Concernant le droit d’être entendu stricto sensu, l’art. 30 al. 1 PA prévoit en particulier que l'autorité entend les parties avant qu'une décision ne soit prise touchant leur situation juridique, soit le droit d'exposer leurs arguments de droit, de fait ou d'opportunité, de répondre aux objections de l'autorité et de se déterminer sur les autres éléments du dossier (cf. notamment ATF 143 V 71 consid. 4.1 ; 142 II 218 consid. 2.3 ; voir également arrêt du TAF F-2581/2016 du 21 février 2018 consid. 3.2).
F-4042/2019 Page 8 4.3 En l’occurrence, il appert du dossier que, le 19 octobre 2018, l’autorité inférieure a prononcé à l’endroit de la recourante une interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de trois ans, sans avoir préalablement informé l'intéressée de son intention de prendre une telle mesure d'éloignement à son endroit, ni lui avoir donné l’opportunité de se déterminer à ce sujet. Au vu des considérants qui précèdent, il y a lieu de retenir que le droit d’être entendu de l’intéressée n’a pas été pleinement respecté. Le Tribunal constate cependant que la recourante a largement eu la possibilité de faire valoir son point de vue sur la mesure d’éloignement querellée au stade de la procédure de recours, de sorte qu’il convient de relativiser la gravité dudit vice procédural. En effet, comme le retient le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence constante, une éventuelle violation du droit d'être entendu en première instance est réparée lorsque l'administré a eu la possibilité de s'expliquer librement devant une autorité de recours, dont la cognition est aussi étendue que celle de l'autorité inférieure (ATF 133 I 201 consid. 2.2, 130 II 530 consid. 7.3, 127 V 431 consid. 3d/aa, 126 V 130 consid. 2b). En l'occurrence, les possibilités offertes à l’intéressée dans le cadre de son recours remplissent ces conditions, puisque le Tribunal de céans dispose d'une pleine cognition et qu’il peut revoir aussi bien les questions de droit que les constatations de fait établies par l'autorité inférieure ou encore l'opportunité de sa décision (art. 49 PA ; cf. aussi arrêt du TAF F-4618/2017 du 11 décembre 2019 consid. 4.5). En outre, le Tribunal de céans considère qu’en l’état, au vu de la jurisprudence précitée, la violation du droit d'être entendu ne revêt pas en l'espèce et dans ces circonstances une gravité suffisante susceptible de justifier le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction et décision, ce d’autant moins que les faits qui lui sont reprochés ont été reconnus par la recourante elle-même. Le procédé conduirait d’ailleurs à un allongement de la procédure, d’autant plus inutile vu l’issue de la cause (cf. en ce sens ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 et les réf. cit). 4.4 Aussi, le grief tiré de la violation du droit d’être entendu, fût-il fondé, ne saurait entraîner une annulation de la décision attaquée dans le cas d’espèce. 5. 5.1 L'interdiction d'entrée, qui permet d'empêcher l'entrée ou le retour en Suisse (respectivement dans l'Espace Schengen) d'un étranger dont le séjour y est indésirable (cf. notamment arrêt du TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.3 ; ATAF 2017 VII/2 consid. 4.4 et réf. cit.), est régie par l'art.
F-4042/2019 Page 9 67 LEtr, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (RO 2010 5925 [5929, 5933]). Elle n'est pas considérée comme une peine sanctionnant un comportement déterminé, mais comme une mesure ayant pour but de prévenir une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (cf. Message LEtr, FF 2002 3469, 3568 ; voir également ATAF 2017 VII/2 consid. 4.4 et 6.4). 5.2 Selon l'art. 67 al. 2 LEtr, le SEM peut interdire l'entrée en Suisse à un étranger s'il a attenté à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les a mis en danger (let. a). L'interdiction d'entrée est prononcée pour une durée maximale de cinq ans. Elle peut toutefois être prononcée pour une plus longue durée lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (art. 67 al. 3 LEtr). Si des raisons humanitaires ou d'autres motifs importants le justifient, l'autorité appelée à statuer peut s'abstenir de prononcer une interdiction d'entrée ou suspendre provisoirement ou définitivement une interdiction d'entrée (art. 67 al. 5 LEtr). 5.3 Concernant plus spécifiquement les notions de sécurité et d'ordre publics mentionnées à l’art. 67 al. 2 let. a LEtr, il sied de préciser que l'ordre public comprend l'ensemble des représentations non écrites de l'ordre, dont le respect doit être considéré comme une condition inéluctable d'une cohabitation humaine ordonnée. La notion de sécurité publique, quant à elle, signifie l'inviolabilité de l'ordre juridique objectif, des biens juridiques des individus, notamment la vie, la santé, la liberté et la propriété, ainsi que les institutions de l'Etat (cf. le Message du Conseil fédéral précité, FF 2002 3564). En vertu de l'art. 80 al. 1 OASA, il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions d'autorités (let. a). Tel est le cas, en particulier, lorsqu'il y a eu violation importante ou répétée de prescriptions légales (y compris de prescriptions du droit en matière d'étrangers) ou de décisions d'autorités (Message LEtr, FF 2002 3469, 3564 et 3568). Pour pouvoir affirmer que la sécurité et l'ordre publics sont menacés, il faut des éléments concrets indiquant que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (art. 80 al. 2 OASA). 5.4 Une interdiction d'entrée peut notamment être prononcée lorsque l'étranger a violé les prescriptions du droit en matière d'étrangers (cf. Message LEtr, FF 2002 3568). Selon la jurisprudence, le fait d'entrer, de séjourner et/ou de travailler en Suisse sans autorisation constitue une viola-
F-4042/2019 Page 10 tion grave des prescriptions en droit des étrangers (cf., parmi d’autres, arrêts du TAF F-1880/2017 du 3 avril 2018 consid. 4.4.3 et réf. cit. ; F-5161/2016 du 11 septembre 2017 consid. 4.2 in fine et les réf. cit.). 5.5 L'autorité compétente examine selon sa libre appréciation si une interdiction d'entrée au sens de l'art. 67 al. 2 LEtr doit être prononcée. Elle doit donc procéder à une pondération méticuleuse de l'ensemble des intérêts en présence et respecter le principe de la proportionnalité (cf. ZÜND/AR- QUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in : Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, 2ème éd., Bâle 2009, ch. 8.80 p. 356). 6. 6.1 Dans la mesure où la recourante, en tant que citoyenne française, est une ressortissante communautaire, il convient de vérifier si la mesure d'éloignement prononcée à son endroit est conforme à l'ALCP (RS 0142.112.681 ; arrêt du TF 2C_1045/2011 du 18 avril 2012 consid. 2.1 ; arrêt du TAF F-2522/2015 du 2 juin 2017 consid. 5). Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne que si l'ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsque ladite loi contient des dispositions plus favorables. 6.2 L'ALCP ne réglemente pas en tant que telle l'interdiction d'entrée, si bien que l'art. 67 LEtr demeure applicable (cf. art. 24 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [OLCP, RS 142.203]). Cette disposition doit toutefois être interprétée en tenant compte des exigences spécifiques de l'ALCP, afin de ne pas priver les ressortissants européens concernés des droits que leur confère ce traité (cf. ATF 139 II 121 consid. 5.1). Partant, dans la mesure où une interdiction d'entrée en Suisse restreint la libre circulation des personnes, l'interdiction signifiée à un ressortissant de l'UE doit, contrairement à ce qui vaut pour les ressortissants de pays tiers, aussi se conformer à l'exigence de l'art. 5 par. 1 Annexe I ALCP, selon laquelle les droits octroyés par les dispositions de cet accord ne peuvent être limités que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics (cf. ATF 139 II
F-4042/2019 Page 11 121 consid. 5.3 ; arrêt du TF 2C_1045/2011 précité consid. 2.1). Le cadre et les modalités de cette disposition sont déterminés par trois directives, dont la plus importante est la directive 64/221/CEE (JO 56 du 4 avril 1964 p. 850), ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE), devenue la Cour de Justice de l'Union européenne (ci-après : la Cour de Justice ou CJUE), rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. art. 5 par. 2 Annexe I ALCP en relation avec l'art. 16 al. 2 ALCP ; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de Justice postérieurs à cette date, cf. ATF 139 II 121 consid. 5.3, 136 II 5 consid. 3.4 et 130 II 1 consid. 3.6). 6.3 Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral en relation avec l'art. 5 Annexe I ALCP (qui s'appuie en cela sur celle de la Cour de Justice), les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'ordre public pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. ATF 139 II 121 consid. 5.3 et 136 II 5 consid. 4.2 et la jurisprudence citée). 6.4 Les mesures d'ordre ou de sécurité publics doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l'individu qui en fait l'objet (art. 3 par. 1 de la directive 64/221/CEE). Des motifs de prévention générale détachés du cas individuel ne sauraient donc suffire à les justifier. La seule existence d'antécédents pénaux ne permet donc pas de conclure automatiquement que l'étranger constitue une menace suffisamment grave pour l'ordre et la sécurité publics (art. 3 par. 2 de la directive 64/221/CEE). Il faut dès lors procéder à une appréciation spécifique du cas, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas obligatoirement avec les appréciations à l'origine des condamnations pénales. Autrement dit, ces dernières ne sont déterminantes que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une menace actuelle, réelle et d'une certaine gravité pour l'ordre public (ATF 139 II 121 consid. 5.3 et 136 II 5 consid. 4.2). C'est donc le risque concret de récidive - respectivement de commettre de nouvelles infractions - qui est déterminant (cf. ATF 136 II 5 consid. 5.3). Il n'est pas nécessaire d'établir avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir pour prendre une mesure d'éloignement à son encontre. Inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. En réalité, ce
F-4042/2019 Page 12 risque ne doit pas être admis trop facilement et il faut l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas, en particulier au regard de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée. L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus sévère que le bien juridique menacé est important et les actes délictueux commis graves (cf. ATF 139 II 121 consid. 5.3, 136 II 5 consid. 4.2, 134 II 25 consid. 4.3.2 et 130 Il 493 consid. 3.3). Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux - en suivant en cela la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : la Cour EDH) - en présence notamment d'infractions à la législation sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (cf., notamment, ATF 139 II 121 consid. 5.3 ; 137 II 297 consid. 3.3 ; arrêts du TF 2C_643/2014 du 13 décembre 2014 consid. 5.3, 2C_436/2014 consid. 3.3 et 2C_565/2013 du 6 décembre 2013 consid. 3.5 in fine, et jurisprudence citée). 6.5 Par conséquent, pour pouvoir faire l'objet d'une interdiction d'entrée en application de l'art. 67 al. 2 let. a LEtr, il faut que la personne qui est en mesure de se prévaloir de l'ALCP représente une menace d'une certaine gravité pour l'ordre et la sécurité publics de nature à le priver de son droit d'entrer en Suisse au sens de l'art. 5 Annexe I ALCP (cf., notamment, ATF 139 II 121 consid. 5.4 ; arrêt du TF 2C_862/2013 consid. 4.3 in fine). 7. 7.1 En l'espèce, l’autorité inférieure s’est fondée sur la condamnation de l’intéressée, prononcée le (…) février 2017 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, pour justifier le prononcé de l’interdiction d’entrée d’une durée de trois ans. Elle a estimé, au vu des infractions commises, que la recourante constituait une menace grave, réelle et actuelle pour l’ordre et la sécurité publics de nature à justifier une interdiction d’entrée en Suisse. Le SEM a encore relevé qu’en l’état il n’était pas possible de poser un pronostic favorable quant au comportement futur de l’intéressée. La recourante a fait valoir notamment que cette ordonnance pénale ne lui avait pas été notifiée avant le prononcé de la décision querellée et qu’elle avait sollicité le 8 août 2019 une restitution du délai d’opposition auprès du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, lequel était entré en matière sur cette requête (mandat de comparution du […] août 2019 dudit Ministère public), de sorte que cette condamnation n’était ni définitive ni exécutoire. Par ailleurs, la recourante a allégué qu’elle s’était engagée, lors
F-4042/2019 Page 13 de son audition par la police du (…) octobre 2016, à ne plus remettre d’annonce sur internet, ni recevoir de client et qu’elle avait même renoncé à la poursuite de l’exercice de la prostitution à la suite de cette audition (cf. mémoire de recours p. 8-9). Elle a encore relevé que ses casiers judiciaires suisse et français étaient vierges de toute inscription et qu’au regard de la jurisprudence développée en matière d’interdiction d’entrée en Suisse en relation avec l’ALCP, on ne saurait qualifier son comportement comme constitutif d’une menace d’une certaine gravité, réelle et actuelle pour l’ordre et la sécurités publics. Enfin, dans ses observations des 1er novembre 2019 et 13 janvier 2020, elle a indiqué qu’elle vivait, depuis plus de deux ans et demi, en concubinage avec un ressortissant suisse, qui subvenait à ses besoins, qu’elle n’avait plus « aucune attache ou contact avec sa vie précédente » et que la mesure d’éloignement l’avait empêchée de mener à terme son projet de mariage avec ce dernier. 7.2 L’examen du dossier révèle d’abord que la recourante, sitôt qu’elle a eu connaissance de la décision querellée, a entrepris le nécessaire pour former opposition à la condamnation prononcée à son encontre (cf. consid. F supra). Depuis lors, le Tribunal n’a pas eu connaissance de l’issue de cette procédure d’opposition, mais cela ne constitue pas un obstacle à l’examen du cas en l’état. En effet, la recourante a reconnu, lors de son audition du (…) octobre 2016 par la police vaudoise, avoir exercé l’activité de prostituée sans bénéficier d’autorisation idoine dans des salons à Genève, puis à Lausanne, de 2015 au mois de mai 2016 et, depuis cette dernière date, avoir continué d’exercer dite activité à titre lucratif dans son propre studio en tant que prestataire indépendante de service, sans s’être annoncée auprès de la police cantonale du commerce. C’est sur ces faits que l’autorité de première instance s’est fondée pour prononcer la décision querellée. Le Tribunal constate ensuite que la recourante, en tant que ressortissante communautaire venant à Genève et à Lausanne dans l’intention d’y exercer la prostitution, soit dans des salons, soit à titre de prestataire indépendante de service (cf. procès-verbal du […] octobre 2016, p. 3), était astreinte à l’obligation de s’annoncer auprès des autorités cantonales compétentes (cf. art. 2 al. 4 Annexe I ALCP, art. 9 et 26 OLCP, art. 13 et 14 LEtr, art. 4, 9 et 13 de la loi vaudoise sur l’exercice de la prostitution du 30 mars 2004 [LPros ; RS vaudois 943.05] et art. 4 et 9 de la loi genevoise sur la prostitution du 17 décembre 2009 [LProst ; RS genevois I 2 49]), et ce dès le premier jour de la prise d’emploi (cf. Directives OLCP du SEM, avril 2020, ch. 3.1.2, accessibles sur le site du SEM : www.sem.admin.ch sous Publications & services > Directives et circulaires > II. Accord sur la libre
F-4042/2019 Page 14 circulation des personnes, consultées en juin 2020). Cependant, contrairement aux ressortissants d'Etats tiers qui ont besoin d'une autorisation relevant du droit des étrangers, pour les ressortissants communautaires dont les séjours sont d’une durée supérieure à trois mois (cf. art. 9 OLCP), pour les travailleurs détachés (cf. art. 6 de la loi fédérale sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats types de travail [LDét; RS 823.20]) ainsi que pour les prestataires de services et les travailleurs salariés exerçant une activité économique pour moins de trois mois (art. 9 al. 1bis OLCP; cf. EPINEY/BLASER, Code annoté du droit des migrations, vol. III no 7 ad art. 3), une simple annonce (en général en ligne) de leur activité par leur employeur - ou par la personne elle-même, si celle-ci est indépendante - suffit (cf. Directives OLCP du SEM, ch. 3, p. 32 ss. ; cf. aussi arrêt du TF 2C_793/2014 du 24 avril 2015, consid. 4.3). Cela dit, si l'ALCP n'exclut en effet pas des règles de procédure nationales relatives au contrôle des étrangers telles que la procédure d'annonce (cf. art. 2 al. 4 Annexe I ALCP; ATF 136 II 329 consid. 2 p. 331 ss.), il n'en demeure pas moins que l'autorisation CE/AELE n'a qu'une portée purement déclaratoire, c'est-à-dire qu'elle ne fait qu'attester du droit au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative d'un bénéficiaire de l'ALCP dans l'État d'accueil mais ne change rien au droit dont celui-ci dispose (cf. art. 2 al. 1 Annexe I ALCP; ATF 136 II 405 consid. 4.4 p. 410 s.; ATF 136 II 329 consid. 2 et 3; cf. aussi arrêt du TF 2C_793/2014 du 24 avril 2015, consid. 4.3 ; arrêt 2C_1008/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.1; voir aussi arrêt de la CJCE du 25 juillet 2002 Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et la xénophobie [MRAX], point 74). Un séjour ou une activité lucrative exercés sans autorisation ne peut ainsi être illicite de ce seul fait (cf. EPINEY/BLASER, Code annoté du droit des migrations, vol. III no 7 ad art. 3 et arrêt de la CJCE du 25 juillet 2002, MRAX, points 78 s.). Il découle de ce qui précède que la contravention à l'obligation d'annonce concernant un bénéficiaire de l'ALCP peut être sanctionnée, mais uniquement par des sanctions non discriminatoires et proportionnées, telle qu'une amende (cf. ATF 136 II 329 consid. 2.3 p. 333; arrêt de la CJCE du 25 juillet 2002 MRAX, points 72 et 77 ss.) et qu’une condamnation pénale ne pourra donc pas être prononcée au seul motif que le ressortissant d'un Etat de l'UE ne dispose pas d'une autorisation de séjour formelle, s'il remplit les conditions selon l'ALCP pour l'octroi d'une telle autorisation (cf. ATF 134 IV 57 consid. 4 p. 58 et arrêt du Tribunal fédéral 6B_839/2015 du 26 août 2016 consid. 3.3; ANDREAS ZÜND, in Migrationsrecht, Kommentar, 5 éd., 2019, n° 8 ad art. 115 LEI). Il est encore à noter que le Tribunal fédéral a estimé que l’exercice de la prostitution par un ressortissant communautaire, s’il n’a pas fait l’objet d’une autorisation, peut être sanctionné par une amende, mais que l’illicéité https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_793%2F2014&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-329%3Afr&number_of_ranks=0#page329 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_793%2F2014&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-405%3Afr&number_of_ranks=0#page405 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_793%2F2014&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-329%3Afr&number_of_ranks=0#page329 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_793%2F2014&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-329%3Afr&number_of_ranks=0#page329 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_839%2F2015&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-57%3Afr&number_of_ranks=0#page57
F-4042/2019 Page 15 de ce comportement ne peut, de toute évidence, être qualifiée de grave (cf. arrêt du TF 6B_126/2016 du 18 janvier 2017, consid. 2.3). 7.3 Dès lors, en séjournant en Suisse et en y exerçant la profession de prostituée durant plus d’une année sans avoir déclaré sa présence auprès des autorités compétentes pour obtenir une autorisation idoine, l’intéressée a certes commis des infractions susceptibles d’amende. Cette question peut cependant rester ouverte, puisqu’elle ressort de la compétence des autorités pénales. Néanmoins lesdites infractions ne sauraient suffire, en l’état, à justifier le prononcé d’une interdiction d’entrée en Suisse, au regard des critères définis par la jurisprudence (cf. consid. 6.5 et 7.2 supra). Et ce, tant sur le principe même de la mesure que sur la proportionnalité de sa durée. 7.4 A cela s’ajoute encore le fait que la recourante a déclaré avoir cessé toute activité dans le domaine de la prostitution peu après son audition du (…) octobre 2016 et n’avoir plus fait depuis lors l’objet d’une quelconque autre condamnation (cf. mémoire de recours, p. 8). Elle a encore précisé que sa situation personnelle avait évolué, puisqu’elle vivait depuis plus de deux ans et demi en concubinage avec un ressortissant suisse, qui subvenait à l’intégralité de ses besoins (cf. observations du 1er novembre 2019 et déclaration écrite du 10 janvier 2020 dudit ressortissant suisse). 7.5 Au vu de ce qui précède, le Tribunal ne saurait considérer que l’intéressée représente à l’heure actuelle une menace d’une certaine gravité pour l’ordre et la sécurité publics au sens de l’art. 5 Annexe I ALCP et de la jurisprudence y relative. 8. Il convient dès lors d’admettre le recours et d’annuler la décision de l'autorité inférieure du 19 octobre 2018. 9. 9.1 Obtenant gain de cause, la recourante n’a pas à supporter de frais de procédure, pas plus que l’autorité qui succombe (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF ; RS 173.320.2]). 9.2 Selon l’art. 64 PA (en relation avec l’art. 7 FITAF), l’autorité de recours peut allouer à la partie qui obtient gain de cause une indemnité pour les
F-4042/2019 Page 16 frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés dans le cadre de la procédure de recours. A défaut de décompte, le Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF). Etant donné l'ensemble des circonstances du cas, l'importance de l'affaire, le degré de difficulté de cette dernière et l'ampleur du travail accompli par l’avocat de la recourante (cf. art. 10 al. 1 et 2 FITAF), le Tribunal estime, au regard des art. 8 ss. FITAF, que le versement d’un montant de 2’000 francs à titre de dépens, TVA incluse, apparaît comme équitable en la présente cause.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable, et la décision du SEM du 19 octobre 2018 est annulée 2. Il n’est pas perçu de frais de procédure. Le Tribunal administratif fédéral restituera à la recourante, à l'entrée en force du présent arrêt, l'avance de 900 francs versée le 6 septembre 2019. 3. Un montant de 2’000 francs est alloué à la recourante à titre de dépens, à charge de l’autorité inférieure. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante, par l’entremise de son avocat (Acte judiciaire ; annexe: un formulaire "adresse de paiement" à retourner dûment rempli au Tribunal administratif fédéral au moyen de l'enveloppe cijointe) – à l'autorité inférieure, avec dossier n° de réf. (…) en retour
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : Le greffier : Sylvie Cossy Alain Renz
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Indication des voies de droit : Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L’arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :