Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E842/2011 Urteil v om 4 . J a nua r 2012 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Bruno Huber; Gerichtsschreiberin Natasa Stankovic. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), [Heimatland], alle vertreten durch Randi von Stechow, (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 24. Januar 2011 sowie Zwischenverfügung des BFM vom 20. Dezember 2010 / N (…).
E842/2011 Sachverhalt: I. Mit Verfügung vom (…) 2010 trat das BFM auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden vom (…) 2009 nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung an. Die gegen den Entscheid des BFM erhobene Beschwerde vom (…) 2010 (Beschwerdeverbesserung vom (…) 2010) wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom (…) 2010 ab. II. A. Mit Arztbericht vom 16. September 2010 setzte die behandelnde Ärztin Dr. med. D._______, (…), das (kantonales Migrationsamt) darüber in Kenntnis, dass der Beschwerdeführer an einer schweren Nierenfunktionsstörung leide und in den nächsten Monaten (der konkrete Zeitpunkt sei kaum abzuschätzen) voraussichtlich einer regelmässige Hämodialyse bedürfe. B. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2010 an das BFM reichte der Beschwerdeführer Arztzeugnisse (in Telefaxkopie, samt Übersetzung (…)), welche er aus [Heimatland] habe kommen lassen, zu den Akten. Zudem teilte er dem BFM mit, dass seine Beine angeschwollen seien und er beim Wasserlösen Blut im Urin habe. C. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2010 an das BFM reichte die Rechtsvertreterin namens und im Auftrag der Beschwerdeführenden ein Wiedererwägungsgesuch ein, mit welchem in materieller Hinsicht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. Januar 2010 im Wegweisungspunkt (da eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei) sowie die Gewährung der vorläufigen Aufnahme unter Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs beantragt wurde. In prozessualer Hinsicht wurde um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht. Sodann wurde beantragt, es sei dem vorliegenden Gesuch die aufschiebende Wirkung zu gewähren und die kantonalen Behörden seien anzuweisen, im Sinne
E842/2011 einer vorsorglichen Massnahme den Vollzug während der Behandlung des vorliegenden Gesuchs auszusetzen. Zur Stützung der geltend gemachten Vorbringen wurden folgende Dokumente in Kopie zu den Akten gereicht: Arztbericht von Dr. med. D._______ vom 30. November 2010 (samt Beiblättern; darunter ein nicht datierter Arztbericht von Prof. Dr. med. E._______, (…)), zwei Berichte eines (…)Krankenhauses in [Heimatland] (der eine datiert vom 10. April 2010, der andere ohne Datum) sowie eine Fürsorgebestätigung. Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuchs wurde angeführt, folgende wiedererwägungsrechtlich erhebliche Umstände, die seit Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens eingetreten seien, führten zu einem Wegweisungsvollzugshindernis: Im Juli 2010 habe sich die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers verschlechtert, was dazu geführt habe, dass – obwohl bereits in [Heimatland] die Diagnose einer vermuteten Nierenkrankheit bestanden habe, die zumindest medikamentös nicht mehr behandelbar gewesen sein solle – sein Gesundheitszustand erstmals korrekt abgeklärt worden sei. Zwar habe das BFM nach eigenen Angaben Abklärungen zur Rückführung und zu den medizinischen Umständen in [Heimatland] gemacht; diese Nachforschungen würden sich allerdings nur in der Feststellung erschöpfen, dass die Dialyse an sich in [Heimatland] möglich sei. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei aber ebenfalls abzuklären, ob es für die betroffene Person individuell eine Möglichkeit zur Behandlung gebe. Hierzu würden jedoch noch keine Abklärungen seitens der Vorinstanz vorliegen. Ohnehin sei dies zu verneinen, da die Beschwerdeführenden für die Bezahlung der Behandlung keine finanziellen Mittel aufbringen könnten, zumal sie mittellos seien und in ihrem Heimatland über kein funktionierendes soziales Netz verfügten. Von der Dialyse abhängig zu sein, sei ein grosser Eingriff in das Leben: Der Beschwerdeführer müsse eine strenge Diät halten und könne nicht voll arbeiten. Er könne somit weder für sich noch für seine Familie sorgen. Die Beschwerdeführerin müsse sich um das gemeinsame [Kind] sowie den Beschwerdeführer kümmern, weshalb es ihr nicht möglich sei, zusätzlich einer Arbeit nachzugehen. Im Übrigen sei aufgrund der vorliegenden medizinischen Berichte davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer transplantiert werden müsse. Hierzu bestehe in [Heimatland] freilich keine Möglichkeit. D. Mit Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2010 erhob das BFM einen
E842/2011 Gebührenvorschuss in der Höhe von Fr. 1200.– unter der Androhung, bei nicht fristgerechter Leistung des Vorschusses auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, da das Bundesamt aufgrund einer summarischen Prüfung die Rechtsbegehren als zum vorneherein aussichtslos beurteile. Zur Begründung führte es aus, dass gemäss den beiden eingereichten Berichten aus [Heimatland] im Jahr 2008 eine [chronische Niereninsuffizienz] im Stadium 2 bis 3 diagnostiziert worden sei. Es handle sich dabei um dieselbe Diagnose, welche in der Schweiz gestellt worden sei. Das vorbestehende Leiden hätte dem BFM ohne weiteres bereits im ordentlichen Verfahren zur Prüfung unterbreitet werden können. Die Möglichkeit der Geltendmachung im erstinstanzlichen Verfahren sei jedoch aufgrund eines prozessualen Versäumnisses nicht genutzt worden. Des Weiteren gelte die medizinische Situation in [Heimatland] als erstaunlich gut: Sowohl die Dialyse als auch die Hämodialyse könnten vorgenommen werden. Die Kosten seien teils gedeckt, teils müssten sie von den Betroffenen bezahlt werden. E. Mit Verfügung vom 24. Januar 2011 [recte] trat das BFM infolge Nichtleisten des eingeforderten Gebührenvorschusses auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden nicht ein, erklärte die Verfügung vom 21. Januar 2010 für rechtskräftig sowie vollstreckbar und hielt fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. F. Mit Eingabe vom 2. Februar 2011 erhob die Rechtsvertreterin namens und im Auftrag der Beschwerdeführenden gegen die vorinstanzliche Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte dabei in materieller Hinsicht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügungen vom 21. Januar 2010 (im Wegweisungspunkt), vom 20. Dezember 2010 und vom 24. Januar 2011 sowie die Gewährung der vorläufigen Aufnahme unter Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, um Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses, um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung ersucht.
E842/2011 Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass sich seit dem Erlass des negativen Asylentscheids vom (…) 2010 der rechtserhebliche Sachverhalt massgeblich verändert habe. Die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers habe sich – wie bereits im Wiedererwägungsgesuch gestützt auf die eingereichten Arztberichte geltend gemacht worden sei – seit Juli 2010 verschlechtert. Sein Gesundheitszustand sei in der Folge erstmals korrekt abgeklärt worden. Bereits in [Heimatland] habe die Diagnose einer vermuteten Nierenerkrankung bestanden, die zumindest medikamentös nicht mehr behandelbar gewesen sein solle. Es sei aber nicht richtig, dass die Diagnosen, welche in [Heimatland] getroffen worden seien, mit denjenigen aus der Schweiz übereinstimmen würden. Im Arztbericht von Dr. med. D._______ vom 30. November 2010 sei festgehalten, dass die Niereninsuffizienz das Stadium 4 – gegenüber den vormaligen Stadien 2 und 3 – erreicht habe. Zudem habe die behandelnde Ärztin im November 2010 erkannt, dass die Erkrankung des Beschwerdeführers ein Stadium erreicht habe, welches in kurzer Zeit zur Dialyse führe. Er habe vom 20. bis zum 26. Januar 2011 stationär im Krankenhaus behandelt werden müssen. Aus dem ärztlichen Bericht von Dr. med. D._______ vom 28. Januar 2011 gehe hervor, dass eine Rückführung des Beschwerdeführers ohne Planung einer regelmässigen Dialysemöglichkeit in [Heimatland] aktuell nicht mehr möglich und für den Beschwerdeführer lebensgefährlich sei. Im ordentlichen Verfahren sei der Beschwerdeführer weder nach seinem Gesundheitszustand befragt worden noch habe für ihn ein Anlass bestanden, den Behörden seine gesundheitliche Situation darzulegen, da es ihm im Zeitpunkt der Asylgesuchsstellung verhältnismässig gut gegangen sei. Die Beschwerdeführenden seien in die Schweiz gekommen, um Asylgründe geltend zu machen, und nicht wegen der gesundheitlichen Lage des Beschwerdeführers. Des Weiteren habe sich seine Situation derart verschlechtert, dass er weder für sich noch für seine Familie sorgen könne. Die Betreuungssituation für das [Kind] und die Krankheit des Beschwerdeführers würden die Situation beträchtlich erschweren. Im Übrigen würden sich die Abklärungen des BFM zu den medizinischen Umständen in [Heimatland] lediglich in der Feststellung erschöpfen, dass gemäss Kenntnissen des Bundesamts die Dialyse an sich in [Heimatland] möglich sei. Damit liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da die Beschwerdeführenden keine Gelegenheit gehabt hätten, zu diesen Ausführungen Stellung zu nehmen. Ausserdem werde nicht offengelegt, worauf sich die Kenntnisse des BFM stützen würden. Gemäss einer Auskunft der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) bestehe ein
E842/2011 Dialysezentrum im [Krankenhaus] in [Heimatland]. Jedoch sei mit langen Wartezeiten zu rechnen, was impliziere, dass Personen, welche nicht rechtzeitig eine Dialyse erhielten, sterben würden. Sodann würden die dort vorhandenen DialyseApparate niemals ausreichen, um den Bedarf eines Landes wie [Heimatland] zu decken. Bei der Prüfung des Wegweisungsvollzugs gehe es weiter darum, ob es den Beschwerdeführenden individuell zumutbar sei, in ihr Heimatland zurückzukehren. Hierzu würden keine beziehungsweise unzureichende Abklärungen seitens des BFM vorliegen. Das BFM führe zudem selber an, dass die Behandlung in [Heimatland] teilweise kostenpflichtig sei. Die Beschwerdeführenden seien mittelos und hätten durch die Krankheit des Beschwerdeführers auch keine Möglichkeit zu arbeiten. Überdies würden sie über kein funktionierendes soziales Netz verfügen. Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nach den vorliegenden medizinischen Berichten allenfalls transplantiert werden müsse; hierzu bestehe in [Heimatland] aber keine Möglichkeit. Zur Stützung der geltend gemachten Vorbringen wurden die bereits mit dem Wiedererwägungsgesuch vom 13. Dezember 2010 ins Recht gelegten Arztberichte sowie ein vorläufiger Austrittsbericht von Dr. med. F._______, (…), vom 26. Januar 2011 und ein Arztbericht von Dr. med. D._______ vom 28. Januar 2011 eingereicht. G. Mit Telefax vom 3. Februar 2011 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 112 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) per sofort aus. H. Mit Faxeingabe vom 15. Februar 2011 teilte die Rechtsvertreterin dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass der Beschwerdeführer mit der – zunächst drei Mal pro Woche stattfindenden – Dialyse beginne. I. Mit Eingabe vom 22. März 2011 an das Bundesverwaltungsgericht reichte die Rechtsvertreterin ein bereits in der Rechtsmitteleingabe angekündigtes Ländergutachten der SFH vom 9. März 2011 zu den Akten, welchem zu entnehmen sei, dass die Möglichkeiten der Behandlung des Beschwerdeführers in [Heimatland] eher theoretischer Natur seien. Nur ein Bruchteil der Personen, welche eine Dialyse benötigten, erhielten diese auch. Der Beschwerdeführer sei nun seit
E842/2011 einigen Wochen dialysepflichtig und auf diese lebenserhaltende Massnahme angewiesen. J. Mit Eingabe vom 4. April 2011 reichte die Rechtsvertreterin einen Arztbericht von Dr. med. D._______ vom 31. März 2011 betreffend den medizinischen Verlauf der Krankheit des Beschwerdeführers zu den Akten. K. Mit Verfügung vom 20. April 2011 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, aufgrund der Aktenlage bleibe der Vollzug der Wegweisung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens ausgesetzt und die Beschwerdeführenden könnten den Entscheid in der Schweiz abwarten; über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung werde zu einem späteren Zeitpunkt befunden und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses werde verzichtet. Zudem lud das Gericht die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein. L. Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2011 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde, da gemäss seiner Ansicht zu Recht nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten worden sei. Aufgrund der vorhandenen [aus dem Heimatland] medizinischen Dokumente stehe fest, dass die Nierenprobleme des Beschwerdeführers bereits im Heimatland bestanden hätten und diese somit schon im ordentlichen Verfahren hätten deponiert werden können. Das Argument in der Rechtsmitteleingabe, der Beschwerdeführer sei während des Asylverfahrens nicht danach befragt worden, sei unbehelflich, denn es liege nicht an den Asylbehörden, ohne Anlass mögliche Erkrankungen abzufragen. Zudem könnten bereits anlässlich der Einreichung eines Asylgesuches medizinische Probleme angegeben werden (vgl. Akten BFM Personalienblatt A3/4 unten). Sodann halte Dr. med. D._______ im Arztbericht vom 16. September 2010 fest, dass es sich um ein chronisches Nierenleiden handle. Folglich sei die Krankheit nicht erst im September 2010 erstmals aufgetreten. Auch dem SFHBericht vom 9. März 2011 sei zu entnehmen, dass die Reise in die Schweiz wegen der Nierenproblematik des Beschwerdeführers erfolgt sei. Im Übrigen gehe aus dem Bericht hervor, dass Nierentransplantationen auch in [Heimatland] möglich seien. Schliesslich obliege es dem Ausländer,
E842/2011 entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um bei der Rückkehr medizinisch behandelt werden zu können. M. Mit Verfügung vom 16. Mai 2011 brachte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführenden die Vernehmlassung des BFM zur Kenntnis und bot ihnen Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme. N. Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 an das Bundesverwaltungsgericht reichte die Rechtsvertreterin eine Replik zu den Akten, in welcher ausgeführt wird, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers markant verschlechtert habe. Dem Arztzeugnis vom 4. April 2011 sei zu entnehmen, dass bei ihm eine dialysepflichtige Niereninsuffizienz bestehe. Mittlerweile sei es notwendig, drei Mal pro Woche eine Dialyse durchzuführen. Die SFH halte in ihrem Bericht fest, die Gefahr, dass eine dialysepflichtige Person nicht rechtzeitig in ein Dialyseprogramm aufgenommen werde, sei sehr gross. Ausserdem seien die Kapazitäten begrenzt und die Wartelisten lang. Das BFM mache es sich angesichts der auch von der SFH bestätigten angeblich herrschenden Korruption in [Heimatland] sehr einfach, wenn es schreibe, es obliege dem Ausländer, rechtzeitig entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um bei der Rückkehr medizinisch behandelt werden zu können. Die intensive momentane Behandlung, welche keinen Unterbruch erlaube, die ohnehin bereits begrenzten Behandlungsmöglichkeiten im Heimatland der Beschwerdeführenden und die Korruption im [Heimatland] Gesundheitssystem würden eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz zwingend notwendig machen. Im Übrigen sei – angesichts der Feststellungen der SFH – die Möglichkeit einer Transplantation in [Heimatland] mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM
E842/2011 gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Da in casu keine Ausnahme im Sinne des Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG vorliegt, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig. 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG, Art. 6 AsylG). 1.3. Anfechtungsgegenstand sind nicht nur die Verfügungen des BFM vom 21. Januar 2010 (ursprüngliche Verfügung) sowie vom 24. Januar 2011 (Verfügung, mit welcher das Bundesamt auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht eintrat), sondern auch die erst mit dem Endentscheid anfechtbare Zwischenverfügung des BFM vom 20. Dezember 2010 (vgl. BVGE 2007/18 E. 4), mit welcher es den Gebührenvorschuss mit der Begründung, das Wiedererwägungsgesuch sei aussichtslos, erhob. 1.4. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtenen Verfügungen besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
E842/2011 Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Danach ist unter anderem dann auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 1). Wiedererwägungsentscheide können wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtmittelweg an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden. 3.2. Gemäss Art. 17b AsylG erhebt das BFM eine Verfahrensgebühr, wenn eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl und Wegweisungsverfahrens ein Wiedererwägungsgesuch einreicht, sofern es das Gesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Das BFM kann von der gesuchstellenden Person einen Gebührenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten verlangen. Es setzt zu dessen Leistung unter Androhung, dass im Säumnisfall auf das Gesuch nicht eingetreten werde, eine angemessene Frist an. Auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses wird auf Gesuch hin verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 65 Abs. 1 VwVG). 3.3. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Gesuch hin Anspruch auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie unter den gleichen Voraussetzungen ausserdem Anspruch auf die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dieser Anspruch gilt als verfassungsmässige Minimalgarantie auch in Verwaltungsverfahren. Für das hier interessierende Verfahren vor dem BFM wird der verfassungsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege durch Art. 17b Abs. 2 AsylG konkretisiert. Aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer
E842/2011 sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt wird, und gestützt auf eine summarische Betrachtungsweise (vgl. BGE 133 III 614 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgericht A1411/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2, mit Hinweisen auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung). 4. 4.1. Als Wiedererwägungsgründe wurden vorliegend im Wesentlichen erhebliche vollzugshinderliche Umstände respektive die seit Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens eingetretene veränderte gesundheitliche Lage des Beschwerdeführers – seit Juli 2010 habe er unter massiven Beinödemen gelitten und seit Februar 2011 bekomme er drei Mal pro Woche Hämodialyse – und die damit verbundenen Schwierigkeiten, diese in [Heimatland] zu behandeln, angeführt und mittels diverser Arztberichte untermauert. Ein Vollzug der Wegweisung sei deshalb nicht mehr zumutbar. Somit wurde eine Änderung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht, wodurch ein Anspruch auf Wiedererwägung bestehe. 4.2. Das BFM ist mit Verfügung vom 24. Januar 2011 aus formellen Gründen – infolge des nicht geleisteten Gebührenvorschusses – auf das Gesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten. 4.3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nach dem Gesagten die Frage, ob das BFM zu Recht einen Gebührenvorschuss erhoben hat beziehungsweise ob seine Einschätzung, dem Wiedererwägungsgesuch fehle es an Erfolgsaussichten, zutreffend war, und ob die nach Nichtbezahlung des Gebührenvorschusses erlassene Nichteintretensverfügung zu Recht erfolgt ist. In der Beschwerdeeingabe wurde gerügt, das BFM sei in seiner Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2010 – welche erst zusammen mit der Endverfügung angefochten werden kann (vgl. BVGE 2007/18 E. 4) – zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Wiedererwägungsgesuches der
E842/2011 Beschwerdeführenden ausgegangen. Angesichts der eingetretenen dialysepflichtigen Niereninsuffizienz des Beschwerdeführers sei er auf ein Dialyseprogramm angewiesen, welches in [Heimatland] nicht gewährleistet sei. Insgesamt sei der Vollzug der Wegweisung daher unzumutbar. 5. 5.1. Ist der Vollzug der Weg oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das BFM die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat, Herkunfts oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 2 4 AuG). 5.2. Im für die Beurteilung der Erfolgschancen des Wiedererwägungsgesuches massgeblichen Zeitpunkt lagen dem BFM die ärztlichen Berichte von Dr. med. D._______ vom 16. September 2010 sowie vom 30. November 2010, ein nicht datierter Arztbericht von Prof. Dr. med. E._______ sowie zwei Berichte eines (…)Krankenhauses in [Heimatland] (der eine datiert vom 10. April 2010, der andere ohne Datum) vor. In seiner Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2010 sowie in seiner Vernehmlassung vom 6. Mai 2011 führte das BFM aus, den ins Recht gelegten medizinischen Dokumenten aus [Heimatland] sei zu entnehmen, dass es sich bei der geltend gemachten Niereninsuffizienz um ein vorbestandenes Leiden des Beschwerdeführers handle, welches bereits im ordentlichen Verfahren zur Prüfung hätte unterbreitet werden können. Sodann halte Dr. med. D._______ im Arztbericht vom 16. September 2010 fest, dass es sich um ein chronisches Nierenleiden handle. Folglich sei die Krankheit nicht erst im September 2010 erstmals aufgetreten. Im Übrigen könnten – dies gehe ebenso aus dem eingereichten SFHBericht hervor – in [Heimatland] sowohl Dialysen als auch Hämodialysen
E842/2011 vorgenommen werden. Die Kosten der Dialysetherapie einschliesslich notwendiger Medikamente seien teilweise gedeckt. 6. 6.1. Vorliegend ist der Frage nachzugehen, ob das BFM auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses hätte verzichten müssen und den Anspruch auf Behandlung als Wiedererwägungsgesuch betreffend die Anpassung der ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich veränderte Sachlage zu Recht in Abrede gestellt hat. 6.2. Vorab ist festzuhalten, dass es vorliegend tatsächlich unverständlich erscheint, dass im Verlauf des ordentlichen Verfahrens keine Angaben bezüglich des bereits in [Heimatland] diagnostizierten vorbestandenen Nierenleidens des Beschwerdeführers gemacht wurden; dieser Umstand ist allerdings im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend, weil für die Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs nur wesentlich ist, ob sich die rechtserhebliche Sachlage verändert hat. Dies ist vorliegend – selbst wenn die Nierenerkrankung des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt des Ergehens der ursprünglichen Verfügung des BFM dem Bundesamt bekannt gewesen wäre – aus den folgenden Gründen zu bejahen. 6.3. Dem Arztbericht vom 16. September 2010 ist vorab zu entnehmen, dass infolge der Nierenfunktionsstörung des Beschwerdeführers in den nächsten Monaten, wobei der konkrete Zeitpunkt kaum abzuschätzen sei, mit dem Beginn einer regelmässigen Hämodialysetherapie zu rechnen sei. Sodann geht aus dem ärztlichen Bericht vom 30. November 2010 hervor, dass im Juli 2010 massive Beinödeme beim Beschwerdeführer aufgetreten seien und ein ausgeprägter Eiweissverlust im Urin habe festgestellt werden können. Die anschliessende Nierenbiopsie habe ein schweres, chronisches Nierenleiden gezeigt. Das Leiden schreite sodann schnell voran, und die chronische Niereninsuffizienz befinde sich im Stadium 4. Der nicht datierte Arztbericht von Prof. Dr. med. E._______ (der Bericht muss erst nach dem Krankenhausaustritt des Beschwerdeführers am 9. September 2010 entstanden sein) hält fest, dass in den letzten zwei Monaten eine massive Zunahme der Ödeme stattgefunden habe und es zu einer Kreatininverschlechterung gekommen sei. Der dem BFM im massgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung noch nicht vorgelegene Arztbericht vom 28. Januar 2011 hält weiter fest, dass die
E842/2011 Niereninsuffizienz des Beschwerdeführers das Stadium 5 erreicht habe und eine rasch fortschreitende Verschlechterung der Nierenfunktion bestehe, weshalb mit einer baldigen Hämodialyse begonnen werden müsse. Mit Eingabe vom 15. Februar 2011 teilte die Rechtsvertreterin dem Bundesverwaltungsgericht sodann mit, dass der Beschwerdeführer mit der Dialyse nunmehr beginne. Die Dialysepflicht sowie der zuletzt genannte Arztbericht bestätigen insofern die im Beurteilungszeitpunkt dem BFM vorgelegenen Arztzeugnisse, welchen zu entnehmen ist, dass das Nierenleiden des Beschwerdeführers schnell voranschreite und daher in den nächsten Monate mit dem Beginn einer regelmässigen Hämodialysetherapie zu rechnen sei. Bei dieser Sachlage muss sich das BFM somit vorwerfen lassen, dass es nicht ausreicht, sich nur auf den Umstand zu berufen, dass das Nierenleiden im ordentlichen Verfahren von dem Beschwerdeführenden nicht geltend gemacht wurde, da aus den zum damaligen Zeitpunkt vorgelegenen Arztzeugnissen die Tatsache hervorging, dass das Nierenleiden nun rasch voranschritt und künftige eine Dialyse nötig machte, und dies per se eine veränderte Sachlage darstellte. 6.4. Im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt bestanden zusätzlich nachstehende offene Fragen. 6.4.1. Die SFH führt in dem zu den Akten gereichten Bericht vom 9. März 2011 aus, im Zusammenhang mit der Qualität der Dialysebehandlung sei festzuhalten, dass es in [Heimatland] ein Zentrum für Hämodialyse der [Zentralklinik] und zwei Abteilungen in den Provinzen gebe. Das Zentrum der [Zentralklinik] verfüge über 32 Dialyseapparate, welche für 136 Personen eingesetzt würden; die beiden Abteilungen in den Provinzen verfügten je über einen Apparat für sechs bis acht Personen. Die Kapazitäten des Zentrums und der beiden Abteilungen würden bei weitem nicht ausreichen, um den vorhandenen Bedarf an Dialyse in [Heimatland] zu decken. In den letzten drei Monaten seien 18 von 80 Personen, bei denen die Notwendigkeit einer Dialyse anerkannt worden sei, in sogenannte Dialyseprogramme aufgenommen worden. Nur wenn eine dialysepflichtige Person in das Programm aufgenommen werde, würden die Kosten der Behandlung vom Staat übernommen. Die Gefahr, dass eine neu hinzukommende dialysepflichtige Person nicht rechtzeitig in ein Dialyseprogramm aufgenommen werde, sei wegen der begrenzten Kapazitäten der Dialyseabteilungen beziehungsweise wegen der langen Wartelisten sehr gross. Aufgrund der herrschenden Korruption sei es nur möglich, anhand von Geldzahlungen oder durch Beziehungen in ein
E842/2011 solches Programm aufgenommen zu werden. Schliesslich sei es auch in [Heimatland] zu Nierentransplantationen gekommen; jedoch würden sich auch hier Probleme im Zusammenhang mit Kapazitäten, Verfügbarkeit der Organe und Korruption in verschärftem Mass stellen. Das BFM ging in seiner Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2010 beziehungsweise in seinem Nichteintretensentscheid vom 24. Januar 2011 davon aus, der Zugang zu Behandlungsmöglichkeiten sei in [Heimatland] gewährleistet. Sowohl die Dialyse als auch die Hämodialyse könnten vorgenommen werden. Weiter räumte das Bundesamt zwar ein, dass die Kosten der Dialysetherapie inklusive notwendiger Medikamente nur teilweise gedeckt seien; eine einlässliche Abklärung und individuelle Abwägung, ob die Beschwerdeführenden in der Lage sein werden, allfällige Kosten selber zu tragen, fehlt selbst auf Vernehmlassungsstufe jedoch gänzlich; dies obwohl der seitens der Beschwerdeführenden geltend gemachte Einwand, sie hätten aufgrund der Betreuungssituation für das [Kind] und der Krankheit des Beschwerdeführers erhöhte Schwierigkeiten beim Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, nicht von der Hand zu weisen ist. Namentlich ist es der Beschwerdeführerin wohl kaum zuzumuten, ihren Beruf als [Tätigkeit] (vgl. A2/11 S. 2) wieder auszuüben. Ausserdem geht aus den Erwägungen des BFM nicht hervor, ob das Bundesamt annimmt, dass die Beschwerdeführenden in [Heimatland] auf ein Familiennetz zurückgreifen könnten, welches ihnen auch finanzielle Unterstützung biete. In Bezug auf ihre familiäre Situation geht aus den protokollierten Aussagen jedenfalls Folgendes hervor: Der Beschwerdeführer gab an, seine Mutter sei [Staatsangehörigkeit] und sein Vater [Staatsangehörigkeit] gewesen. Der Beschwerdeführer sei mit seiner Mutter im Alter von (…) Jahren in [Heimatland] gezogen (vgl. A1/13 S. 1), wo die Mutter seinen Stiefvater kennengelernt habe. Als die Mutter verstorben sei, sei der Stiefvater zu seinen eigenen Kindern gezogen; seit Oktober 2007 habe er keinen Kontakt mehr zu ihm (vgl. A 10/16 S. 13). Vor der Ausreise habe der Beschwerdeführer vergeblich versucht, seinen leiblichen Vater (…) zu finden (vgl. A10/16 S. 12, A11/15 S. 6 f.). Die Beschwerdeführerin führte an, ihr Vater habe ihr, als er erfahren habe, dass sie einen Mann [familiärer Hintergrund] geheiratet habe, geraten, sich scheiden zu lassen und wieder nach Hause (…) zu kommen, um dort zu leben (vgl. A2/11 S. 5). Auch der Beschwerdeführer erwähnte, dass seine Schwiegereltern gegen die Heirat gewesen seien (vgl. A1/13 S. 8). Demzufolge kann nicht davon ausgegangen werden,
E842/2011 dass die Beschwerdeführenden auf ein Familiennetz in ihrer Heimat zurückgreifen können. 6.4.2. Fraglich ist schliesslich, ob aufgrund der Dialyseabhängigkeit des Beschwerdeführers ein Vollzug der Wegweisung momentan durchführbar respektive möglich ist. Das BFM äussert sich zumindest auf Vernehmlassungsstufe, als der Beginn der Dialyse bereits bekannt gewesen ist, in seiner Einschätzung weder zur Frage der Transportfähigkeit und noch zu deren Ausgestaltung. 6.4.3. Es bestanden demzufolge im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Erfolgschancen des Wiedererwägungsgesuches insbesondere Zweifel, ob die Beschwerdeführenden bei einer allfälligen Rückkehr über die nötigen finanziellen Mittel verfügt hätten respektive auf ein intaktes Familiennetz hätten zurückgreifen können, welches ihnen pekuniäre Unterstützung geboten hätte. Ob dabei von einem gesicherten Zugang zur medizinischen Behandlung, welche im Falle des Beschwerdeführers lebensnotwendig ist, ausgegangen werden kann, ist unverändert fraglich. Im Übrigen stellte sich die Frage, ob ein Vollzug der Wegweisung überhaupt durchführbar, also möglich war respektive ist. 6.4.4. Schliesslich ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden bedürftig waren respektive auch heute noch sind. 6.5. In Anbetracht aller im Zeitpunkt der Zwischenverfügung des BFM vom 20. Dezember 2010 bekannt gewesenen Umstände und der vorstehend aufgezeigten offenen Fragen in wesentlichen Punkten kommt das Gericht zum Schluss, dass das BFM das Wiedererwägungsgesuch in seiner summarischen Würdigung zu Unrecht als aussichtslos erachtete. In Anwendung von Art. 17b Abs. 2 und 3 AsylG hätte es vielmehr auf die Einforderung des Gebührenvorschusses verzichten müssen und das Nichteintreten mangels Bezahlung des Gebührenvorschusses nicht verfügen dürfen. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen. Die beiden angefochtenen Verfügungen vom 20. Dezember 2010 sowie 24. Januar 2011 sind aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Das Bundesamt wird dabei dem gegenwärtigen Gesundheitszustand, der medizinischen Behandlung sowie der Transportfähigkeit des Beschwerdeführers und deren Ausgestaltung sowie der Lebenssituation der Beschwerdeführenden Rechnung zu tragen haben.
E842/2011 7. Die vom Bundesverwaltungsgericht angeordnete Aussetzung des Wegweisungsvollzugs bleibt aufrechterhalten, bis das nunmehr zuständige BFM im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens entsprechende Anordnungen trifft. 8. 8.1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 8.2. Der obsiegenden Partei ist für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). 8.3. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden hat keine Kostennote zu den Akten gereicht. Indessen lässt sich der entstandene Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer Kostennote verzichtet werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 9 ff. VGKE) ist die von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung auf Fr. 1100.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite)
E842/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügungen des BFM vom 20. Dezember 2010 sowie 24. Januar 2011 [recte] werden aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewiesen. 2. Der Vollzug der Wegweisung bleibt bis zum Abschluss des Wiedererwägungsverfahrens vor dem BFM ausgesetzt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1100.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Natasa Stankovic Versand: