Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-7312/2018
Urteil v o m 1 3 . März 2019 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Jürg Marcel Tiefenthal, Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Gerichtsschreiberin Sandra Bodenmann.
Parteien
A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch Urs Jehle, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 6. Dezember 2018 / N (…).
E-7312/2018 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein afghanischer Staatsangehöriger tadschikischer Ethnie aus Kabul – verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zufolge Ende 2015 und stellte am 8. Februar 2016 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Altstätten ein Asylgesuch. Am 16. Februar 2016 fand die summarische Befragung zur Person (BzP) statt. Am 25. August 2017 wurde der Beschwerdeführer einlässlich zu seinen Asylgründen angehört. A.a Bei der BzP trug der Beschwerdeführer vor, er sei religiös verheiratet und habe zwei Kinder, die in Kabul lebten. In seiner Heimat herrsche Krieg. Die Sicherheitslage sei selbst in Kabul schlecht geworden. Er wolle, dass seine Kinder eine bessere Zukunft hätten. Er habe in Afghanistan nie irgendwelche Probleme mit den Behörden, einer Partei, einer sonstigen Organisation oder mit Privatpersonen gehabt. A.b Bei der Anhörung vom 25. August 2017 trug der Beschwerdeführer zur Begründung seines Asylgesuches vor, er habe in Kabul ein kleines (…) geführt. Nach etwa sechsjähriger Geschäftstätigkeit sei er von einer Gruppe Paschtunen mehrmals telefonisch zur Kooperation aufgefordert worden. Sie hätten ihn aufgefordert, Minen und Sprengstofftransporte – getarnt als (…)lieferungen – auszuführen. Er sei mit dem Tod bedroht worden. Er habe die Mitarbeit mit diesen Paschtunen verweigert. In der Folge sei er auf der Strasse angehalten und zusammengeschlagen worden, so dass er sich habe in Spitalpflege begeben müssen. Im Anschluss an die Anhörung wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er bei der BzP verneint habe, jemals Schwierigkeiten mit Behörden, einer Organisation oder mit Privatpersonen gehabt zu haben. Der Beschwerdeführer gab dazu zu Protokoll, er habe nicht gewusst, dass er bei der BzP über seine persönlichen Asylgründe hätte sprechen sollen. A.c Zur Stützung seiner Asylvorbringen reichte der Beschwerdeführer mehrere Beweismittel zur geschilderten Geschäftstätigkeit, zum persönlichen Hintergrund und zur Situation seiner Verwandten zu den Akten. B. Mit am 19. Oktober 2017 eröffneter Verfügung vom 16. Oktober 2017 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft
E-7312/2018 nicht. Das Asylgesuch wurde abgelehnt, die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz verfügt und der Wegweisungsvollzug angeordnet. Zur Begründung führte das BFM aus, die Vorbringen hielten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit im Sinne von Art. 7 AsylG respektive den Kriterien der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht stand. Insbesondere habe er bei der BzP und der vertieften Anhörung unterschiedliche Kernvorbringen vorgetragen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer die in der Anhörung geschilderten fluchtbegründenden Vorbringen in der Kurzanhörung nicht ansatzweise erwähnt habe. Es sei daher von einem Sachverhaltskonstrukt auszugehen. Im Weiteren seien die vorgetragenen kriegsbedingten, schwierigen Lebensumstände in der Heimat mangels Gezieltheit der Nachteile nicht asylrelevant. Der Wegweisungsvollzug sei unter Verweis auf das Grundsatzurteil (recte: publiziertes Urteil) BVGE 2011/7 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juni 2011 sowie weiterer Urteile zulässig, zumutbar und möglich. Der Beschwerdeführer stamme aus Kabul, sei in guter Gesundheit, habe ein tragfähiges Beziehungsnetz vor Ort und verfüge über berufliche Erfahrung. C. Am 14. November 2017 (Poststempel) reichte der Beschwerdeführer – innert der ab Eröffnung der SEM-Verfügung am 19. Oktober 2017 laufenden 30-tägigen Beschwerdefrist – eine fremdsprachige Eingabe beim SEM ein. D. Mit verfahrensleitender Verfügung des SEM vom 16. November 2017 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die fremdsprachige Eingabe vom 14. November 2017 bis zum 1. Dezember 2017 in einer schweizerischen Amtssprache verfasst einzureichen. Im Unterlassungsfall wurde angedroht, das SEM behalte sich vor, das „Schreiben“ (vom 14. November 2017) nicht zu berücksichtigen. E. Mit Verfügung (“Rechtskraftmitteilung“) vom 27. November 2017 an das Migrationsamt des Kantons B._______ hielt die Vorinstanz fest, die SEM- Verfügung vom 16. Oktober 2017 sei am 20. November 2017 in Rechtskraft erwachsen.
E-7312/2018 F. Gemäss Aktenlage ging die vom Beschwerdeführer eingereichte Übersetzung seiner Eingabe vom 14. November 2017 am 28. November 2017 beim SEM ein (vgl. Eingangsstempel auf Akte A26/2). Das diesbezügliche Zustellcouvert wurde in den vorinstanzlichen Akten vom SEM nicht abgelegt. G. Mit Schreiben des SEM vom 30. November 2017 wurde dem Beschwerdeführer bestätigt, dass seine fremdsprachige Eingabe (datiert vom 14. November 2017) am 15. November 2017 respektive die Übersetzung der fremdsprachigen Eingabe am 28. November 2017 beim SEM eingegangen sei. Gleichzeitig hielt die Vorinstanz fest, ihre Verfügung vom 16. Oktober 2017 sei in Rechtkraft erwachsen. Da kein weiteres Verfahren beim SEM hängig sei und im Zusammenhang mit seinen Schreiben (vom 14. November 2017) kein Begehren gestellt werde, werde „dieses ohne weitere Folge zu den Akten gelegt“.
II H. Gemäss Aktenlage haben das zuständige kantonale Migrationsamt sowie die Abteilung Rückkehr des SEM Vorkehrungen zur Organisation der Ausreise, d.h. konkrete Vollzugsmassnahmen vorgenommen. I. Mit Eingabe seines am 10. Oktober 2018 mandatierten Rechtsvertreters, Urs Jehle, Abteilung Anwaltschaft, Caritas Schweiz, (…), vom 19. Oktober 2018 (Poststempel) liess der Beschwerdeführer eine als „Wiedererwägungsgesuch“ betitelte Eingabe beim SEM einreichen. Dabei beantragte er, es sei auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten; die Verfügung des SEM vom 16. Oktober 2017 sei aufzuheben, und wiedererwägungsweise sei die Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, der Vollzug der Wegweisung sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme bis zur Entscheidung umgehend auszusetzen. Im Weiteren sei die unentgeltliche Rechtspflege inklusive -verbeiständung zu gewähren und der vom Beschwerdeführer man-
E-7312/2018 datierte Rechtsvertreter sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen. Schliesslich seien die mit dem Wiedererwägungsgesuch eingereichten Beweismittel von Amtes wegen zu übersetzen, soweit diese nicht in Englisch verfasst seien. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es seien seit Abweisung des Asylgesuchs neue Tatsachen eingetreten, welche eine neue Beurteilung der Wegweisung erfordern würden. Zum einen seien die Eltern des Beschwerdeführers in den Iran gezogen und würden nicht mehr in Kabul leben. Zum anderen habe der Beschwerdeführer aufgrund mehrfacher Suizidversuche mehrtägig stationär behandelt werden müssen; er sei weiterhin behandlungsbedürftig. Dazu wurde auf das Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017, insbesondere E. 8.4.1, verwiesen. Im angefochtenen Asylentscheid des SEM seien begünstigende Faktoren angenommen worden, wobei noch nicht auf das genannte, aktuelle Referenzurteil, sondern auf die frühere Rechtsprechung gemäss BVGE 2011/7, Bezug genommen worden sei. Die strengeren Voraussetzungen der neuen Rechtsprechung für die Bejahung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges seien nicht berücksichtigt respektive vertieft geprüft worden. Im Weiteren seien die Brüder und die Schwester des Beschwerdeführers noch minderjährig und mit den Eltern in den Iran ausgewandert. Die beiden volljährigen Schwestern seien nunmehr verheiratet und gehörten damit der Familie ihrer jeweiligen Ehemänner an. Der Onkel und die Familie der Ehefrau des Beschwerdeführers lebten nicht mehr oder seien aus Afghanistan geflohen. Es würden sich nur noch die Ehefrau und die (…)- und (…)jährigen Kinder des Beschwerdeführers in Kabul leben. Unterstützt würden diese durch die Familie in Teheran. In Kabul selbst hätten sie kein Einkommen. Es seien deshalb keine begünstigenden Faktoren mehr vorhanden. Die Lage in Kabul habe sich in den vergangenen Jahren sehr verschlechtert, weshalb eine aktuelle Lageanalyse erforderlich sei. Es sei den Richtlinien des UNHCR zu folgen und eine Wegweisung nach Kabul als unzumutbar und unzulässig zu bezeichnen. Der Beschwerdeführer sei aufgrund einer aktuellen Selbstgefährdung sechs Tage lang stationär in der Klinik C._______ untergebracht worden. Es sei unbestritten, dass er weiterhin behandlungsbedürftig sei. In Afghanistan sei die medizinische Versorgung bei psychischen Erkrankungen
E-7312/2018 nicht sichergestellt. Angesichts der labilen psychischen Verfassung des Beschwerdeführers sei die Wegweisung individuell unzumutbar. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer mehrere Beweismittel (einen Bericht der D._______, Klinik C._______, […] für Psychiatrie und Psychotherapie vom 5. Oktober 2018 zur gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers sowie weitere Dokumente und Fotos zur Lage seiner Familie) zu den Akten. Aus dem Klinikbericht geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 27. September bis 4. Oktober 2018 hospitalisiert worden ist. Es wurde die Diagnose „F43.2: Anpassungsstörungen und X84.9: absichtliche Selbstbeschädigung“ gestellt. Der Beschwerdeführer sei mit einer Austrittsmedikation versorgt und in die Notschlafstelle (…) verlegt worden. J. Mit Schreiben an das zuständige kantonale Migrationsamt vom 29. Oktober 2018 setzte das SEM den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 111b Abs. 3 AsylG (SR 142.31) einstweilen aus und hielt fest, Vorbereitungshandlungen (inklusive Papierbeschaffung) könnten weiterhin getroffen werden. K. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 – eröffnet am 7. Dezember 2018 – wies das SEM die als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommene Eingabe vom 19. Oktober 2018 ab. Das SEM erklärte seine Verfügung vom 16. Oktober 2017 als rechtskräftig und vollstreckbar. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege (inkl. Rechtsverbeiständung) wurde abgewiesen und eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.- erhoben. Gleichzeitig wurde festgestellt, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer habe eine Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung im Wegweisungspunkt an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage geltend gemacht. Grundsätzlich sei ein Wiedererwägungsgesuch gemäss Art. 111b AsylG dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrunds schriftlich und begründet einzureichen. Die vom Beschwerdeführer zum Nachweis der Emigration der Eltern und minderjährigen Geschwister in den Iran eingereichten Unterlagen seien älteren Datums. Es sei sehr unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer erst kürzlich von den zugrundeliegenden Vorkommnissen erfahren habe. Deshalb stelle sich die
E-7312/2018 Frage nach der Wahrung der 30-tägigen Frist. Es würde gerechtfertigt erscheinen, sich für die Beurteilung des neu geltend gemachten Sachverhalts auf die Würdigung des eingereichten Arztberichts zu beschränken. Die eingereichten Dokumente seien nicht geeignet, zu belegen, dass eine Rückkehr nach Kabul wegen Fehlens eines tragfähigen Beziehungsnetzes unzumutbar sei. Zudem seien die besagten Dokumente nur in Kopie eingereicht worden, weshalb es an deren Beweiswert mangle. Ausserdem sei eine Verwandtschaft zu den in den Dokumenten aufgeführten Personen nicht erwiesen, zumal der Beschwerdeführer selbst auch keine rechtsgenüglichen Identitätspapiere eingereicht und zu diesen Beweismitteln auch keine aufschlussreichen Erläuterungen abgegeben habe. Ausserordentliche Gesuche seien schriftlich und begründet einzureichen; mithin sei der geltend gemachte Sachverhalt bereits in der Eingabe liquid darzulegen. Der Beschwerdeführer sei durch einen auf Asylrecht spezialisierten Rechtsvertreter vertreten. Zusätzliche Instruktionsmassnahmen durch das SEM würden vorliegend nicht in Betracht fallen. Der vorliegende Entscheid basiere deshalb auf der vorhandenen Aktenlage. Die eingereichten Unterlagen zur Situation der Ehefrau und Kinder liessen nicht auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges nach Kabul schliessen. Es sei nicht erwiesen, dass die Familie des Beschwerdeführers aktuell keine verwandtschaftliche Unterstützung erhalte. Nachdem im Wiedererwägungsgesuch dargelegt worden sei, dass die Ehefrau und Kinder von ihrer Familie im Iran unterstützt würden, sei davon auszugehen, dass auch der Beschwerdeführer bei Bedarf von dieser Hilfe profitieren könne. Der Beschwerdeführer habe im Asylverfahren nur vage und teilweise unstimmige Angaben zum familiären Netz gemacht. Der Umstand, dass die Schwestern des Beschwerdeführers in die Familien ihrer jeweiligen Ehemänner eingeheiratet hätten, bedeute selbst in einer patriarchalisch geprägten Gesellschaft nicht per se einen totalen Bruch mit der eigenen Herkunftsfamilie. Aus dem eingereichten Arztbericht vom 5. Oktober 2018 lasse sich nicht die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges ableiten. Beim Beschwerdeführer sei eine Anpassungsstörung mit absichtlicher Selbstbeschädigung attestiert worden. Er habe sich oberflächliche Schnittwunden zugefügt, um seinen Forderungen Nachdruck zu verleihen. Es liege weder eine depressive Störung noch eine Psychose oder eine sonstige Indikation für eine akutstationäre psychiatrische Behandlung vor. Demzufolge würden
E-7312/2018 keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Beschwerdeführer an schwerwiegenden gesundheitlichen Problemen leiden würde, die nur in der Schweiz behandelbar wären und ein Vollzugshindernis darstellen könnten. Zudem könne der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers mit einer angepassten Betreuung und medikamentösen Behandlung während den Ausreisevorbereitungen begegnet werden. In Kabul gebe es zudem sowohl ambulante wie auch stationäre psychotherapeutische Behandlungsmöglichkeiten, die öffentlich zugänglich seien. Beim Beschwerdeführer seien besonders begünstigende Faktoren im Sinne des Referenzurteils D-5800/2016 vom 13. Oktober 2017 vorhanden. Er stamme aus Kabul und habe bis zur Ausreise dort gelebt. Er sei Inhaber einer (…) und verfüge somit über jahrelange Berufserfahrung, sei jung und grundsätzlich gesund. Es sei davon auszugehen, dass er in Kabul über ein tragfähiges soziales und über ein ausgedehntes Kontaktnetz verfüge. Zudem könne er im Bedarfsfall auf die Unterstützung der Familie im Iran zählen. Die Begehren des Beschwerdeführers im Widererwägungsgesuch seien als aussichtslos zu bezeichnen, weshalb die Voraussetzungen für die Gebührenbefreiung respektive Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfüllt seien. L. Mit Rechtsmitteleingabe seines Rechtsvertreters vom 21. Dezember 2018 (Poststempel) liess der Beschwerdeführer Beschwerde gegen die SEM- Verfügung vom 6. Dezember 2018 erheben. Dabei wurde die Aufhebung der vorinstanzliche Verfügung, die Feststellung der Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragt. In prozessualer Hinsicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG beantragt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, angesichts der aktuellen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers sei der zu Grunde liegende Sachverhalt neu zu beurteilen. Der behandelnde Arzt gehe im Falle der Ausschaffung von einer hohen Suizidgefahr aus. Es sei derzeit unklar, ob der Suizid durch eine stationäre Behandlung verhindert werden könne. Die von der Vorinstanz erwähnte medizinische
E-7312/2018 Hilfe in Kabul würde nicht eine engmaschige Betreuung, wie sie der Beschwerdeführer benötige, beinhalten. Der Beschwerdeführer sei bis auf Weiteres stationär in der Klinik C._______ untergebracht. Die Ärzte würden eine schwergradige Depression mit fast chronisch vorliegender Suizidalität attestieren. Die Mutmassungen, der Beschwerdeführer versuche, sich durch seine Suizidversuche dem Wegweisungsvollzug zu entziehen, seien nicht mehr haltbar. Die notwendige medizinische Behandlung stehe im Heimatland nicht zur Verfügung und die Rückkehr nach Afghanistan würde zu einer raschen und lebensgefährdenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes führen. Der Beschwerdeführer lebe von der Sozialhilfe, weshalb ihm keine Unterstützung in Form von Dolmetschern zur Verfügung stehe. Die Möglichkeiten zur Verständigung seien sehr eingeschränkt. Zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes sei eine Anhörung beim SEM angezeigt. Es würden keine besonders begünstigenden Faktoren vorliegen, welche die Wegweisung nach Kabul als zumutbar qualifizieren liessen. Der Beschwerdeeingabe wurde ein Bericht von Dr. med. E._______, Leitender Arzt, Stellenleiter der D._______, Ambulante Psychiatrie und Psychotherapie (…), vom 14. Dezember 2018, beigelegt. In diesem führt der behandelnde Facharzt aus, der Gesundheitszustand habe sich seit dem Wiedererwägungsentscheid vom 6. Dezember 2018 massiv verschlechtert. Es habe sich ein schwergradig depressives Zustandsbild mit fast durchgehend vorliegender Suizidalität entwickelt. Nach der Besprechung des SEM-Entscheides habe eine sofortige Einweisung und stationäre Unterbringung erfolgen müssen, um das Leben des Beschwerdeführers zu schützen. Es sei nicht davon auszugehen, dass dieser eine Rückkehr in sein Heimatland überleben würde. M. Mit elektronischer Mitteilung vom 24. Dezember 2018 an die zuständige kantonale Behörde ordnete das Bundesverwaltungsgericht einen einstweiligen Vollzugsstopp im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 56 VwVG an. N. Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2019 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aus. Ferner hiess es das Gesuch um Gewährung der unentgelt-
E-7312/2018 lichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Beschwerdeführer wurde gleichzeitig aufgefordert, einen aktuellen Arztbericht sowie eine Erklärung der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht einzureichen. O. Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 liess der Beschwerdeführer einen weiteren Bericht des behandelnden Arztes der D._______ vom 25. Januar 2019 sowie eine von ihm unterzeichnete Entbindungserklärung nachreichen. Aus dem Arztbericht geht hervor, dass die Suizidgedanken des Beschwerdeführers aktuell etwas weniger akut, aber nach wie vor vorhanden seien. Der leichte Rückgang des Suizidrisikos sei vermutlich entstanden, weil die Beschwerdeeinreichung dem Beschwerdeführer etwas Hoffnung gegeben habe. Es wurde die Diagnose „Schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD 10: F32.2)“ gestellt. Der Beschwerdeführer benötige aktuell therapeutische Gespräche und eine psychopharmakologische Behandlung, die er im behandelnden Ambulatorium bekommen könne. Es bestehe nach wie vor eine erhöhte Suizidgefahr. Diese könne im Rahmen der ambulanten Behandlung in der Schweiz jedoch deutlich reduziert werden. Bei einer unfreiwilligen Rückkehr ins Heimatland bestehe ein hohes Risiko, dass der Suizid umgesetzt werde. P. Am 29. Januar 2019 wurde ein weiterer Bericht des behandelnden Facharztes vom 28. Januar 2019 mit gleichem Inhalt wie im Bericht vom 25. Januar 2019 nachgereicht. Q. In seiner Vernehmlassung vom 12. Februar 2019 hielt das SEM an seinen bisherigen Erwägungen fest. Ergänzend wurde ausgeführt, die akute Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im Dezember 2018 stehe gemäss Arztbericht vom 28. Januar 2019 in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug. Der Beschwerdeführer habe sich bereits in der Vergangenheit wiederholt selbst verletzt, um – nach Meinung seiner Ärzte – seinen Anliegen, insbesondere der Verlegung in ein anderes Durchgangszentrum, Nachdruck zu verschaffen. Es komme die Vermutung auf, dass die Selbstgefährdung eine Reaktionsstra-
E-7312/2018 tegie darstelle. Die psychischen Probleme und die Destabilisierung stünden zu einem Grossteil mit Behördenentscheiden zusammen, die zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgefallen seien. Der Wegweisungsvollzug verstosse nicht gegen Art. 3 EMRK (SR 0.101), wenn der wegweisende Staat Massnahmen treffe, um die Umsetzung der Suiziddrohung zu verhindern. Die Vollzugsbehörde könne bei einem zwangsweisen Wegweisungsvollzug mit einer medikamentösen und persönlichen Betreuung und Begleitung sowie anderen geeigneten Massnahmen einer sich akzentuierenden suizidalen Tendenz entgegenwirken. Sollte der Beschwerdeführer nach einem erfolgten Wegweisungsvollzug eine Weiterbehandlung im Heimatland benötigen, stünden in Kabul entsprechende Institutionen zur Verfügung, wie dies das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Urteilen festgestellt habe. Zudem finde der Beschwerdeführer im Heimatland ein Umfeld vor, welches ihm sprachlich und soziokulturell vertraut sei, und er könne sich mit seiner Familie wieder vereinigen. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer bisher noch nicht zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
E-7312/2018 Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art.108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist – unter Miteinbezug der nachfolgenden Erwägung 6 - einzutreten. 1.3 Die Vernehmlassung des SEM vom 12. Februar 2019 ist dem Beschwerdeführer bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden. Angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens kann auf eine vorgängige Zustellung verzichtet werden (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). Die Vernehmlassung wird dem Beschwerdeführer mit dem heutigen Urteil zugestellt. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Die angefochtene Verfügung vom 6. Dezember 2018 stützt sich auf Art. 111b AsylG. 4. 4.1 Das vorliegende Beschwerdeverfahren weist die Besonderheit auf, dass das SEM im ordentlichen Verfahren nach Erlass und Eröffnung seines negativen Asylentscheids vom 16. Oktober 2017 die fremdsprachige Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. November 2017 (Poststempel) – welche innert der noch laufenden ordentlichen 30-tägigen Beschwerdefrist gemäss Art. 108 AsylG beim SEM eingereicht wurde – selbst entgegennahm und in der Folge mit Verfügung vom 16. November 2017 den Beschwerdeführer zur Übersetzung dieser Eingabe aufforderte. Innert der ihm
E-7312/2018 angesetzten Frist (bis zum 1. Dezember 2017) reichte der Beschwerdeführer eine entsprechende Übersetzung ein. Bei der Eingabe vom 14. November 2017 handelt es sich – wie aus der nachstehenden E. 6 hervorgeht – offenkundig um eine Beschwerdeschrift. 4.2 Das Zustellcouvert der eingereichten Übersetzung, welches das Datum der postalischen Abgabe der Sendung belegen würde, fehlt in den vorinstanzlichen Akten. Das SEM hat jedoch mit Schreiben vom 30. November 2017 ausdrücklich bestätigt, dass die Übersetzung am 28. November 2017 beim SEM eingegangen ist. Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer die vom SEM angeforderte Übersetzung seiner fremdsprachigen Eingabe vom 16. Oktober 2017 innert der ihm von der Vorinstanz angesetzten Frist vom 1. Dezember 2017 fristgerecht einreichte (vgl. Sachverhalt, Bst. G oben). 4.3 Gleichzeitig geht aus den vorinstanzlichen Verfahrensakten hervor, dass das SEM am 27. November 2017 eine Mitteilung an die zuständige kantonale Behörde erliess, in welcher das Eintreten der Rechtskraft der SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 mit Datum vom 20. November 2017 festgestellt wurde (vgl. Sachverhalt, Bst. E oben). 4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass das SEM die dem Beschwerdeführer für die Einreichung der Übersetzung selbst angesetzte Frist vom 1. Dezember 2017 nicht abgewartet hat, sondern bereits vor Ablauf dieser Frist – am 27. November 2017 – eine Mitteilung zuhanden der kantonalen Behörde erliess, in welcher der Eintritt der Rechtskraft am 20. November 2017 festgehalten wurde. 4.5 Es stellt sich in diesem Zusammenhang vorab die Frage der Zulässigkeit respektive der rechtlichen Konsequenzen dieser prozessualen Vorgehensweise des SEM. 5. 5.1 Gemäss Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über. Die verfügende (Vor-) Instanz verliert somit die Herrschaft über den Streitgegenstand sowohl in Bezug auf die tatsächlichen Verfügungsgrundlagen als auch in Bezug auf die Entscheidgrundlagen (so genannter Devolutiveffekt; vgl. hierzu etwa FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
E-7312/2018 S. 189 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 1065, S. 377). 5.2 Die Zuständigkeitsordnung im öffentlichen Recht ist zwingender Natur. Verfügungen, die von einer unzuständigen Instanz getroffen werden, leiden unter Umständen an einem derart gravierenden Mangel, dass sie nichtig sind. Nichtige Verfügungen entfalten weder Verbindlichkeit noch Rechtswirksamkeit. Im Sinne der Evidenztheorie ist eine Verfügung dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist. Die Rechtsprechung geht bei der funktionellen Unzuständigkeit für den Regelfall von der Nichtigkeit der Verfügung aus (vgl. dazu: REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., 2015, Rz. 513, S. 129 und Rz. 1286, S. 317, sowie: THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., 2016, Rz. 40 und 47 zu Art. 7 VwVG, mit weiterem Verweis auf BGE 132 II 21 E. 3.1 und BGE 129 I 361 E. 2.1). 5.3 Mit der Rechtshängigkeit der Beschwerde übernimmt die Beschwerdeinstanz die Prozessleitungsbefugnis, was bedeutet, dass sich grundsätzlich keine andere Behörde als die zuständige Rechtsmittelinstanz mit der Angelegenheit befassen darf. Mit der Einreichung der Beschwerde geht die Zuständigkeit zum Entscheid sowohl über die formelle Zulässigkeit des Rechtsmittels als auch über die materielle Begründetheit der Sache auf die Rechtsmittelinstanz über. Grundsätzlich kann sich keine andere Behörde mit der Angelegenheit befassen als die zuständige Rechtsmittelinstanz. Diese ist nicht nur zum Entscheid in der Sache, sondern auch zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen und anderen prozessleitenden Verfügungen berechtigt. Der Devolutiveffekt hat somit auch direkte Auswirkungen für die Vorinstanz. Was der Rechtsmittelinstanz mit Rechtshängigkeit der Beschwerde zusteht, ist der Vorinstanz ab diesem Moment untersagt. Die Herrschaft über den Streitgegenstand ist ihr entzogen und sie darf sich nicht mehr mit der Angelegenheit befassen; eine gleichwohl erlassene Verfügung ist nichtig. Es ist der Vorinstanz ebenfalls verwehrt, weitere prozessuale Anordnungen in der Streitsache zu treffen (vgl. REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl., 2019, Rz. 7 ff. und Rz 11 ff., zu Art. 54, m.w.H. auf Lehre und Praxis).
E-7312/2018 6. 6.1 In seiner Eingabe vom 14. November 2017 – gemäss der am 28. November 2017 beim SEM eingegangenen Übersetzung – trug der Beschwerdeführer vor, dass sein Leben in Afghanistan in Gefahr sei, weil er von Angehörigen der Taliban verfolgt worden sei („Je suis en danger en Afghanistan. Ma vie était dangereuse, c’est pourquoi j’ai quitté le pays. Un taliban d’Al Qaïda m’a suivi et m’a menacé. […] Je suis venu en Suisse parce-qu’il n’y a pas de guerre […] Malheureusement, après le deuxième interview, j’ai pris un négatif. Si je retourne en Afghanistan, ma vie est en danger, je n’ai plus de maison, et je risque de tomber dans une embuscade. J’espère que vous y repenserez et me donnerez une réponse positif“. 6.2 Aus dem am 28. November 2017 nachgereichten, übersetzten Inhalt der Eingabe vom 14. November 2017 geht ein offensichtlicher Beschwerdewille des Beschwerdeführers hervor. Dieser bezieht sich im Rahmen seiner Eingabe explizit auf die SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 („j’ai pris un négatif“) und bringt zum Ausdruck, dass er sich gegen diese Verfügung beschwert und einen anderen Ausgang seines Asylverfahrens wünscht („J’espère que vous y repenserez et me donnerez une réponse positif“). 6.3 Hinzu kommt, dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. November 2017 innert der laufenden 30-tägigen Beschwerdefrist zur Anfechtung der am 19. Oktober 2017 eröffneten SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 beim SEM eingegangen ist. 6.4 Das SEM hätte unter den genannten Umständen erkennen können und müssen, dass es sich bei dieser innert der ordentlichen Beschwerdefrist eingereichten Eingabe vom 14. November 2017 offensichtlich inhaltlich um eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 16. Oktober 2017 handelt. Spätestens beim Eingang der Übersetzung der Eingabe beim SEM (Eingangsstempel vom 28. November 2017; vgl. A26) wurde das SEM über den Inhalt der Eingabe vom 14. November 2017 in Kenntnis gesetzt. In diesem Zeitpunkt wurde nach Auffassung des Gerichts für die Vorinstanz unverkennbar, dass eine Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom 16. November 2017 eingegangen war und somit vorliegt. Das Schreiben vom 30. November 2017, in welchem das SEM die Rechtskraft seiner Verfügung vom 16. Oktober 2017 feststellte und weiter festhielt, es sei „kein weiteres Verfahren vor dem SEM hängig“, respektive in der Eingabe des
E-7312/2018 Beschwerdeführers vom 14. November 2017 seien keine Begehren enthalten, weshalb dieses „ohne weitere Folge zu den Akten“ gelegt werde, ist deshalb in mehrfacher Hinsicht inhaltlich falsch. 6.5 Mit der fristgerechten Einreichung der Beschwerdeeingabe vom 14. November 2017 in Verbindung mit der nachträglich eingereichten Übersetzung deren Inhalts trat der Devolutiveffekt im Sinne von Art. 54 VwVG ein. Die formelle Zuständigkeit für die Behandlung dieser Eingabe ist in diesem Zeitpunkt auf das für die Behandlung von Asylbeschwerdeverfahren zuständige Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Das SEM wäre bei dieser Sachlage gehalten gewesen, die Eingabe vom 14. November 2017 gestützt auf Art. 8 VwVG umgehend dem Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung des Asylbeschwerdeverfahrens zu überweisen. 6.6 Nach Eingang der Beschwerdeeingabe vom 14. November 2017 (inklusive Übersetzung) und des Eintritts des Devolutiveffekts war es dem SEM auch verwehrt, in der Angelegenheit selbst weitere Verfahrensschritte vorzunehmen. 6.6.1 Bei dieser Sachlage ist die Rechtskraftmitteilung an die kantonale Behörde vom 27. November 2017 zu Unrecht erfolgt, inhaltlich unzutreffend und mangels funktionaler Zuständigkeit des SEM nichtig. 6.6.2 Der am 10. Oktober 2018 vom Beschwerdeführer mandatierte Rechtsvertreter hat in Unkenntnis der falschen Vorgehensweise des SEM am 19. Oktober 2018 ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht. Der Rechtsvertreter war über den Umstand, dass der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 14. November 2017 (und der am 28. November 2017 eingegangen Übersetzung dieser Eingabe) eine Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 eingereicht hatte, nicht orientiert. 6.6.3 Das SEM hat das Gesuch vom 19. Oktober 2018 formell als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen und behandelt. In der Folge setzte das SEM mit einer verfahrensleitenden Verfügung an den zuständigen Kanton vom 29. Oktober 2018 den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 111b Abs. 3 AsylG einstweilen aus (vgl. Sachverhalt, Bst. J oben). 6.6.4 Nachdem mit der Einreichung der Eingabe vom 14. November 2017 materiell eine ordentliche Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 vorlag, bestand kein Raum für die Entgegennahme eines Wiedererwägungsgesuches durch die Vorinstanz. Das SEM war weder für
E-7312/2018 die Entgegennahme der Eingabe vom 19. Oktober 2018 zur eigenen Behandlung noch für die Eröffnung eines Wiedererwägungsgesuchs und die darauf folgende verfahrensleitende Anordnung von vorsorglichen Massnahmen gestützt auf Art. 111b Abs. 3 AsylG funktional zuständig, weshalb auch diese Verfahrensschritte als nichtig und somit wirkungslos zu betrachten sind. Funktionell handelt es sich beim Wiedererwägungsgesuch vom 19. Oktober 2018 um eine Ergänzung der weiterhin hängigen Beschwerde vom 14. November 2017. 6.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das SEM die Eingabe des Beschwerdeführers vom 14. November 2017 nicht rechtskonform entgegengenommen und behandelt hat. In der Folge wurde auch die Eingabe des Beschwerdeführers vom 19. Oktober 2018 fälschlicherweise vom SEM als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen und dieses Gesuch mit Entscheid vom 6. Dezember 2018 abgewiesen. 7. 7.1 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die Rechtskraftmitteilung vom 27. November 2017 sowie die SEM-Verfügungen vom 29. Oktober 2018 und 6. Dezember 2018 mangels funktionaler Zuständigkeit des SEM nichtig sind. 7.2 Mit dieser Feststellung der Nichtigkeit der Rechtskraftmitteilung vom 27. November 2017 und der im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens erlassenen SEM-Verfügungen ist weiter festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe vom 14. November 2017 fristgerecht Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 eingereicht hat. Das mit der Einreichung der Eingabe vom 14. November 2017 anhängig gemachte Beschwerdeverfahren ist der neuen Verfahrensnummer E-7377/2017 fortzuführen. Der hängigen Beschwerde kommt aufschiebende Wirkung zu, und der Beschwerdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten.
E-7312/2018 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von einem Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen. Sinngemäss dringt der Beschwerdeführer mit dem Begehren, die Wiedererwägungsverfügung vom 6. Dezember 2018 sei aufzuheben, vollumfänglich durch, nachdem diese Verfügung für nichtig zu erklären ist. Es sind demnach keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 8.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts dieses Verfahrensausgangs eine Parteientschädigung zu Lasten des SEM für die notwendigen Kosten des Beschwerdeverfahrens E-7312/2018 zuzusprechen (Art. 64 VwVG). Der Aufwand des Rechtsvertreters für die Einreichung des Wiedererwägungsgesuches – welches, wie erwähnt, funktionell eine Beschwerdeergänzung darstellt – wird gegebenenfalls im Beschwerdeverfahren E- 7377/2017 zu vergüten sein. In seiner Rechtsmitteleingabe weist der Rechtsvertreter für das Beschwerdeverfahren E-7312/2018 einen Arbeitsaufwand von drei Arbeitsstunden und ein Stundenhonorar von Fr. 193.-, total ausmachend Fr. 579.-, aus. Dieser Aufwand erscheint angemessen. Hinzu kommt der von Amtes wegen zu schätzende Aufwand für die Bemühungen des Rechtsvertreters während des Instruktionsverfahrens. Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist deshalb zulasten der Vorinstanz eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 650.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-7312/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Es wird die Nichtigkeit der Rechtskraftmitteilung vom 27. November 2017, der Zwischenverfügung des SEM vom 29. Oktober 2018 (betreffend Aussetzung des Vollzuges im Wiedererwägungsverfahren) und der Verfügung des SEM vom 6. Dezember 2018 (betreffend Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs vom 19. Oktober 2018) festgestellt. 2. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 14. November 2017 beim SEM fristgerecht Beschwerde gegen die SEM-Verfügung vom 16. Oktober 2017 eingereicht hat. Das Gesuch vom 19. Oktober 2018 ist als Beschwerdeergänzung entgegenzunehmen. 3. Das Beschwerdeverfahren wird unter der neu aufzunehmenden Verfahrensnummer E-7377/2017 geführt und fortgesetzt. Der Beschwerde kommt aufschiebende Wirkung zu und der Beschwerdeführer kann den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. 4. Für das Beschwerdeverfahren E-7312/2018 werden keine Kosten auferlegt. 5. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren E-7312/2018 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 650.- auszurichten.
E-7312/2018 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Sandra Bodenmann
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