Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-6942/2015
Urteil v o m 2 1 . September 2017 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter David R. Wenger, Gerichtsschreiberin Lara Ragonesi.
Parteien
A._______, geboren am (…), Somalia, vertreten durch lic. iur. Thomas Wenger, Advokaturbüro Weibel & Wenger, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufhebung vorläufige Aufnahme (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 17. September 2015 / N (…).
E-6942/2015 Sachverhalt: A. A.a Am 5. Mai 1995 reiste der damals noch minderjährige Beschwerdeführer, ein somalischer Staatsangehöriger aus Mogadischu, mit seiner Tante und weiteren Verwandten in die Schweiz ein, wo für ihn am 8. Mai 1995 ein Asylgesuch gestellt wurde. A.b Mit Verfügung vom 17. August 1995 (zweites Asylverfahren) hielt das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an, schob diese jedoch zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. B. B.a Im Jahre 2007 wurde die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers geprüft. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 wurde ihm mitgeteilt, deren Aufhebung erscheine nicht verhältnismässig. B.b Der Migrationsdienst des Kantons B._______ stellte aufgrund der zahlreichen in der Schweiz begangenen Delikte, für welche der Beschwerdeführer angezeigt und verurteilt wurde, dem damaligen Bundesamt für Migration (BFM) am 5. August 2008 den Antrag, die angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers erneut zu überprüfen. B.c Im Rahmen des rechtlichen Gehörs wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18. August 2008 dargelegt, das BFM erwäge gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG die Aufhebung seiner vorläufigen Aufnahme. Es wurde ihm Gelegenheit zur diesbezüglichen Stellungnahme eingeräumt. Der Beschwerdeführer nahm dazu innert Frist keine Stellung. B.d Mit Verfügung vom 12. November 2008 – eröffnet am 28. November 2008 – hob das BFM die mit Verfügung vom 17. August 1995 angeordnete vorläufige Aufnahme auf und teilte dem Beschwerdeführer mit, er habe die Schweiz zu verlassen, nachdem er der Justiz Genüge getan habe. Gleichzeitig wurde der Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Zur Begründung seiner Verfügung machte das BFM im Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer sei zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, weshalb die Voraussetzungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG (SR 142.20) erfüllt seien. Die vom Beschwerdeführer begangenen Taten seien äusserst verwerflich und es sei zu befürchten, dass er auch in Zukunft immer wieder mit dem Gesetz in Konflikt geraten werde.
E-6942/2015 Es bestehe somit ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, ihn von der Schweiz fernzuhalten. Zwar lebe der Beschwerdeführer seit dem (…) Altersjahr in der Schweiz, es sei ihm aber trotz der hier weilenden Familienangehörigen und des Beziehungsnetzes in all den Jahren nicht gelungen, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren. Es könne davon ausgegangen werden, dass er mit der somalischen Sprache und Kultur vertraut geblieben sei. Die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und damit der Vollzug der Wegweisung sei als zulässig, möglich und verhältnismässig zu betrachten. Diese Verfügung erwuchs am 30. Dezember 2008 unangefochten in Rechtskraft. C. Am (…) wurde der Beschwerdeführer vom (…) wegen Raub (Raub, mehrfach versuchter Raub und Raub/versuchter Raub mit besonderer Gefährlichkeit) sowie Übertretung des Bundesgesetzes über den Transport im öffentlichen Verkehr zu 42 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Neben der ausgesprochenen Freiheitsstrafe ordnete das (…) eine ambulante Behandlung für maximal fünf Jahre an. Der Beschwerdeführer befand sich sodann bis im September 2012 im Strafvollzug in C._______.
D. Mit schriftlicher Eingabe vom 12. Juni 2015 gelangte der Beschwerdeführer mittels seines Rechtsvertreters an das BFM und beantragte aufgrund der veränderten Sachlage die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 12. November 2008 und die vorläufige Aufnahme. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er für das Wiedererwägungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege (samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses). Er begründete das Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen damit, er habe noch während des Strafvollzugs im Jahre 2010 seine Frau geheiratet (Imam-Ehe) und lebe seit der Haftentlassung mit ihr und den gemeinsamen Kindern zusammen. Es bestehe damit ein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK. Da der Wegweisungsvollzug seiner Frau mit den gemeinsamen Kindern nicht zur Diskussion stehe (Art. 44 AsylG), sei eine wiedererwägungsweise Anordnung der vorläufigen Aufnahme der einzig gangbare rechtliche Weg. Seit seiner Haftentlassung habe er sich zudem grundsätzlich klaglos verhalten.
E-6942/2015 E. Mit am 29. September 2015 eröffneter Verfügung vom 17. September 2015 wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 12. Juni 2015 ab und stellte fest, die Verfügung vom 12. November 2008 sei rechtskräftig und vollstreckbar, wies das Gesuch um Ausrichtung einer Parteientschädigung ab und wies darauf hin, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu.
F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 28. Oktober 2015 gelangte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gemäss der Verfügung vom 12. November 2008 des BFM sei in Wiedererwägung zu ziehen und ihm sei wiederum die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlichen Anwalt sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
G. Mit Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2015 gab die zuständige Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die Gelegenheit, die Beschwerde rechtsgültig unterschrieben nachzureichen. Diese wurde fristgerecht nachgereicht.
H. Mit Zwischenverfügung vom 5. November 2015 hiess die zuständige Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Beiordnung eines amtlichen Anwalts im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wurde indes abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ersucht.
I. Mit Eingabe vom 20. November 2015 reichte das SEM eine Vernehmlassung zu den Akten, welche dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 25. November 2015 zur Kenntnis gebracht wurde. Gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit geboten, sich innert angesetzter Frist zu besagter Vernehmlassung zu äussern.
E-6942/2015 J. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2015 nahm der Beschwerdeführer fristgerecht zu der Vernehmlassung des SEM vom 20. November 2015 Stellung.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts die vorläufige Aufnahme betreffend endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor dem SEM teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG sowie Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 1.3 Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (vgl. Art. 21 Abs.1 VGG). 2. 2.1 Mit Beschwerde können im Bereich des Ausländerrechts die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2 Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen eine Verfügung, mit der ein Wiedererwägungsgesuch abgewiesen wurde. Im Beschwerdeverfahren ist folglich nur zu prüfen, ob die Vorinstanz die geltend gemachten Wiedererwägungsgründe zu Recht oder Unrecht verneint hat.
E-6942/2015 3. 3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 BV ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand. Die Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht dazu dienen, die Rechtskraft von Verwaltungsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. Urteil des BVGer E-4308/2017 vom 28. August 2017 E. 3; BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181).
3.2 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt hat und darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob sie in zutreffender Weise das Bestehen der geltend gemachten Wiedererwägungsgründe verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung festgehalten hat, wobei praxisgemäss der sich präsentierende Sachverhalt im Urteilszeitpunkt massgebend ist (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7991/2016 vom 9. Januar 2017 E. 3). 4. 4.1 Das SEM begründet seinen angefochtenen Wiedererwägungsentscheid im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer lebe zwar mit seinen Angehörigen in einer dauernden eheähnlichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 1a Bst. e AsylV 1, und gestützt auf Art. 44 AsylG führe die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie, es seien jedoch Ausnahmen möglich, beispielsweise wenn eine Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich sei oder wenn die Kriterien von Art. 83 Abs. 7 AuG erfüllt seien. Der Beschwerdeführer sei über Jahre hinweg in der Schweiz wiederholt straffällig geworden und mit Urteil des (…) vom (…) sei er zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Auch nach der Entlassung aus dem rund 28-monatigen Strafvollzug lasse der Beschwerdeführer keinerlei Besserungstendenzen erkennen und sei wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Busse verurteilt worden. Dazu komme ein Strafbefehl wegen Verstosses gegen das Transportmittelgesetz. Aus dem Verhalten nach der Entlassung aus dem geschlossenen Strafvollzug, unter ambulanter Begleitung durch Fachpersonal, könnten nur begrenzte Schlüsse bezüglich einer Verhaltensänderung in Freiheit gezogen werden. Dies umso mehr,
E-6942/2015 als der Beschwerdeführer bereits kurz nach der Haftentlassung wieder in Konflikt mit dem Gesetz geraten sei. Es bestehe vor diesem Hintergrund weiterhin ein konkretes und hohes Rückfallrisiko. Das private Interesse des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in der Schweiz sei – aufgrund des offensichtlich intakten Familienlebens – zwar als beträchtlich einzuschätzen, allerdings würden er und seine Lebenspartnerin aus dem gleichen Kulturraum stammen und einen gleichen Heimatstaat haben, in den sie grundsätzlich zurückkehren könnten. Seine Lebenspartnerin sei zwar vorläufig aufgenommen, allerdings nicht aufgrund einer als gegeben erachteten Flüchtlingseigenschaft, sondern weil das SEM im massgeblichen Zeitpunkt den Vollzug der Wegweisung als nicht zumutbar erachtet habe. Die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs der Lebenspartnerin und der gemeinsamen Kinder sei zwar als gewichtiges Element zu berücksichtigen, dieses gebe aber nicht für sich allein den Ausschlag. Hinzu komme, dass dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Eheschliessung nach Brauch bewusst gewesen sein müsse, dass ein Familienleben wahrscheinlich nicht in der Schweiz gelebt werden könne, da die Verfügung betreffend Aufhebung seiner vorläufigen Aufnahme zum Zeitpunkt der Eheschliessung nach Brauch bereits rechtskräftig gewesen sei. Das öffentliche Interesse der Schweiz am Vollzug der Wegweisung überwiege das private Interesse des Beschwerdeführers. Schliesslich sei der Wegweisungsvollzug nach Somalia auch als zulässig im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AuG zu erachten, zumal vorliegend der Grundsatz der Nichtrückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht zur Anwendung gelange und die allgemeine Ländersituation in Somalia den Wegweisungsvollzug nicht als unzulässig erscheinen lasse. Der Beschwerdeführer lebe zwar seit 20 Jahren in der Schweiz, eine überdurchschnittliche Integration sei jedoch mit Sicht auf die über die Jahre hinweg erfolgte Straffälligkeit zu verneinen. Besonders intensive private Bindungen des Beschwerdeführers zur Schweiz gesellschaftlicher oder beruflicher Natur seien nicht erkennbar, womit auch kein Vollzugshindernis wegen Verletzung von Art. 8 EMRK vorliege. Die geltend gemachten Tatsachen würden somit keine wesentlich veränderte Lage bezüglich des Vollzugs der Wegweisung des Beschwerdeführers darstellen. Die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme falle demnach ausser Betracht. 4.2 In seiner Beschwerde vom 28. Oktober 2015 macht der Beschwerdeführer wiedererwägungsweise geltend, es sei offensichtlich, dass zwischen ihm und seiner Frau sowie den gemeinsamen Kindern rechtlich ein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK bestehe. Daran ändere auch nichts,
E-6942/2015 dass seine Frau und die gemeinsamen Kinder lediglich über eine vorläufige Aufnahme verfügen würden. Der Vollzug der Wegweisung sei somit unzulässig, weil er gegen Art. 8 EMRK verstosse. Da ein Wegweisungsvollzug seiner Frau und der Kinder nicht zur Diskussion stehe, sei die wiedererwägungsweise Anordnung der vorläufigen Aufnahme der einzig gangbare rechtliche Weg. Die Vorinstanz verkenne, dass er nun seit drei Jahren mit seiner Frau und den gemeinsamen Kindern im gemeinsamen Haushalt lebe und es seitens der Gemeinde oder etwa auch der Kindesschutzbehörde keine Beanstandungen gebe. Sein Verhalten im Strafvollzug sei sehr gut gewesen und seit der Haftentlassung habe er sich grundsätzlich klaglos verhalten. Es sei einzig zu Übertretungen gekommen, welche mit Bussen geahndet worden seien. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit gehe heute von ihm nicht mehr aus, nachdem auch das zuständige Gericht von einer günstigen Prognose ausgehe. Er spreche (…), lebe trotz prekären Verhältnissen in einer intakten Familie, sei nicht mehr alkoholabhängig und lebe seit 20 Jahren in der Schweiz. Das einzige was ihm fehle, sei eine entsprechende Bewilligung für die Arbeit. Gestützt auf die vorzunehmende Güterabwägung bestehe heute grundsätzlich kein überwiegendes öffentliches Interesse mehr am Vollzug der Wegweisung, die zu beurteilende Situation sei mit derjenigen im Jahre 2008 schlicht nicht mehr vergleichbar. 4.3 Das SEM hält in seiner Vernehmlassung vom 20. November 2015 an seinen Erwägungen fest und führt aus, der Beschwerdeführer habe ein hohes Mass an krimineller Energie und Rücksichtslosigkeit offenbart. Das seit der Haftentlassung geltend gemachte Wohlverhalten werde in der engmaschigen Betreuung während und nach dem Straffvollzug erwartet und lasse keine verlässlichen Rückschlüsse auf das Verhalten in Freiheit beziehungsweise nach Abschluss der Massnahmen zu. Es bestehe nach wie vor ein konkretes Rückfallrisiko. Ein Umzug in ein anderes Land stehe auch nicht per se im Widerspruch zu den Interessen der Kinder. Ohnehin sei nicht ausschlaggebend, ob der Familie die Umsiedlung nach Somalia zuzumuten sei, da eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren einen überaus schwerwiegenden Verstoss gegen die Schweizerische Rechtsordnung zum Ausdruck bringe; analog zur sogenannten „Reneja-Praxis“. Zudem sei auf Art. 121 BV zu verweisen. 4.4 In seiner Replik vom 9. Dezember 2015 entgegnet der Beschwerdeführer, das Bundesgericht spreche im zitierten Urteil lediglich von einer engmaschigen Betreuung während des Strafvollzugs, er sei jedoch vor mehr als drei Jahren aus dem Strafvollzug entlassen worden. Die Einschätzung der Vorinstanz, dass ein konkretes Rückfallrisiko für erneute Delinquenz
E-6942/2015 bestehe, stehe im Widerspruch zum Entscheid des (…) vom (…) 2015, welches ihm eine günstige Prognose gestellt habe. Es sei in Bezug auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs seiner Frau nach Somalia nicht nachvollziehbar, inwiefern die Situation nun anders sein solle. Bei der „Reneja-Praxis“ seien zusätzliche Faktoren zu gewichten (wie etwa die lange Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers in der Schweiz, sein Verhalten seit seiner Delinquenz etc.). Daran vermöge auch Art. 121 BV nichts zu ändern, zumal dieser Artikel diejenige der EMRK nicht ausser Kraft setze und das entsprechende Ausführungsgesetz noch nicht in Kraft getreten und sowieso nicht rückwirkend auf Delikte aus den Jahren 2008/2009 anwendbar sei. 5. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen den Wiedererwägungsentscheid des SEM vom 29. September 2015 ist nachfolgend zu prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme auch noch zum heutigen Zeitpunkt verhältnismässig ist respektive ob infolge einer wesentlich veränderten Sachlage die Rechtskraft des ursprünglichen Entscheids vom 28. November 2008 keinen Bestand mehr haben kann.
5.1 Nach Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG kann das SEM die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs aufheben, wenn die weggewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde (Bst. a erster Teilsatz), wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme i.S. von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a zweiter Teilsatz) oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG verurteilt wurde. 5.2 Die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 AuG). 5.3 Im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der
E-6942/2015 Schweiz sowie das Interesse des Staates an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und des Vollzugs der Wegweisung gegeneinander abzuwägen (vgl. dazu BVGE 2007/32; Urteil des BVGer D-498/2017 vom 24. Mai 2017 E. 4.4), wobei keine schematische Betrachtungsweise vorzunehmen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind Faktoren wie die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Grad der Integration, die mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls drohenden persönlichen und familiären Nachteile, bei Straffälligkeit die Schwere begangener Delikte beziehungsweise die Art der verletzten Rechtsgüter, das Verschulden des Betroffenen und das Verhalten des Ausländers in dieser Periode. 5.3.1 Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer wiederholt und auch nach Rechtskraft der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme rechtskräftig verurteilt wurde (insbesondere mit Urteil des (…) vom (…) zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten), lässt das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme respektive des Weiterbestands der rechtskräftigen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme per se als erheblich erscheinen. Die von den Delikten betroffenen Rechtsgüter sind als gewichtig zu erachten, zumal sie nebst dem Vermögen und dem Eigentum auch die persönliche Freiheit umfassen. Auch das Verschulden des Beschwerdeführers ist als erschwerend zu erachten, wobei auf die Strafzumessung im besagten Urteil des (…) und die darin erwähnten Täterkomponenten zu verweisen ist. Der Beschwerdeführer wurde – wie den Akten zu entnehmen ist – über eine sehr lange Zeitspanne immer wieder straffällig, teils während der Probezeit respektive während eines laufenden Strafverfahrens. Sodann wurde er auch nach seiner Haftentlassung erneut straffällig (Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Verstoss gegen das Transportmittelgesetz). Auch wenn es sich dabei „nur“ um Übertretungen handeln solle, so wiegen insbesondere die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schwer, nachdem der Beschwerdeführer doch aufgrund seiner – aus den Akten zu entnehmenden – Abhängigkeit von Suchtmitteln während und auch nach seinem Freiheitsentzug unter ambulanter Begleitung von Fachpersonal stand. Zwar stellte das (…) dem Beschwerdeführer am (…) 2015 eine gute Prognose, gleichzeitig hielt es aber auch fest, dass die Verlängerung der ambulanten Massnahme unter anderem der Deliktprävention diene. Auch die zuständige Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug stellte Antrag auf Verlängerung der ambulanten Massnahme, damit nicht riskiert werde, dass die erreichte Stabilität ins Wanken gerate und die Gefahr erneuter Straftaten http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/32
E-6942/2015 wieder steige. Unter den gegebenen Umständen ist die Prognose des Beschwerdeführers, in Zukunft nicht erneut straffällig zu werden, noch keinesfalls als günstig zu bezeichnen. Dies umso mehr, als die ambulante Betreuung durch die Fachperson bis am (…) 2016 andauerte und daher zum heutigen Zeitpunkt noch keine mittel- bis langfristige Prognose über künftiges Wohlverhalten – ohne Begleitung einer fachkundigen Person – möglich ist. Nebst seiner langjährigen Delinquenz ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht sonderlich gut integriert ist. So können den Akten keine diesbezüglichen Hinweise entnommen werden und auch auf Beschwerdeebene werden keine Integrationsbemühungen und/oder spezielle soziale (oder anderweitige) Bindungen zur Schweiz geltend gemacht oder dargelegt (mit Ausnahme seiner sich in der Schweiz befindlichen Lebenspartnerin und der gemeinsamen Kinder). Der Beschwerdeführer ist jung, weitgehend gesund (so gab er selbst an, trotz Schulterproblemen arbeiten zu können, vgl. Beschwerdebeilage 2, S. 5), offensichtlich der somalischen Sprache mächtig und der Kultur zumindest nicht fremd (so habe er doch im Jahre 2010 seine somalische Lebenspartnerin nach religiösem Brauch geheiratet). Eine Reintegration in seiner Heimat wäre angesichts der Umstände durchaus denkbar. 5.3.2 Zugunsten des Beschwerdeführers spricht nebst dem über 20-jährigen Aufenthalt in der Schweiz der Umstand, dass seine Lebenspartnerin und die gemeinsamen Kinder in der Schweiz (wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs) leben beziehungsweise vorläufig aufgenommen sind. Auch das Gericht geht – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – davon aus, dass der Beschwerdeführer mit seiner Lebenspartnerin und den gemeinsamen Kindern in einer dauerhaften eheähnlichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 1a Bst. e AsylV 1 lebt. Allerdings lässt sich aus dem Umstand allein, dass seiner Lebenspartnerin und den gemeinsamen Kindern eine Rückkehr nach Somalia nicht zugemutet werden kann, noch kein Anspruch auf Verbleib in der Schweiz ableiten (vgl. sinngemäss BGE 110 Ib 201 E. 3a, S. 206; Urteil des BVGer E-367/2010 vom 28. September 2010 E. 5.5). Vielmehr ist dieser Umstand in die notwenige Verhältnismässigkeitsprüfung miteinzubeziehen (welche überdies auch nach der sogenannten „Reneja“Praxis zwingend erfolgen müsste, auch wenn die angeordnete Freiheitsstrafe mehr als 24 Monate beträgt, vgl. BGE 135 II 377 E. 4.4 S.383). 5.4 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines wiederholten deliktischen Handelns in erheblichem Ausmass
E-6942/2015 gegen mehrere Rechtsgüter der schweizerischen Rechtsordnung, insbesondere gegen das Eigentum und die persönliche Freiheit, verstossen hat. Es liegen ungenügende Indizien vor, die den Schluss zuliessen, der Beschwerdeführer halte sich fortan an die Rechtsordnung, zumal er sich bis im (…) 2016 noch in ambulanter Behandlung befand, welche offenbar der Deliktsprävention beziehungsweise Stabilität der Situation diente. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und seiner Familie überwiegen das öffentliche Interesse nicht und die Familieneinheit ist nicht zwingend in der Schweiz zu leben. Auch die vorläufige Aufnahme seiner Lebenspartnerin und der gemeinsamen Kinder vermag dem Beschwerdeführer nicht per se ein Aufenthaltsrecht zu verschaffen und unter den vorgenannten Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. 5.5 Daran vermag auch das Vorbringen auf Beschwerdeebene, der Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers verstosse gegen den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG), nichts zu ändern. Unter dem Begriff der "Einheit der Familie" ist zu verstehen, dass Familienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern faktisch zusammenleben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. Dementsprechend beinhaltet Art. 44 AsylG, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds regelmässig zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie führt. Aus dem Wortlaut von Art. 44 AsylG, wonach bei der Wegweisung der Grundsatz der Familieneinheit "zu berücksichtigen" ist, lässt sich indes ableiten, dass vom dargelegten Prinzip – im Fall der vorläufigen Aufnahme des einen Familienmitglieds sei die ganze Familie aufzunehmen – im begründeten Einzelfall abgewichen werden kann. (vgl. Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24 E. 7, 10 und 11). Es können insbesondere dann Ausnahmen angezeigt sein, wenn das aufzunehmende Familienmitglied die Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG erfüllt; ebenso in jenen Fällen, in denen eine Familienvereinigung ohne Weiteres im Ausland möglich wäre. Schliesslich sind Ausnahmen auch in eigentlichen Missbrauchsfällen denkbar. Vorliegend erfüllt der Beschwerdeführer unbestrittenermassen die Voraussetzungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG. Hinzu kommt, dass die Berufung auf Art. 44 AsylG insofern rechtsmissbräuchlich ist, als dadurch die gesetzlichen Bestimmungen über die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme umgangen werden sollen.
E-6942/2015 Der Beschwerdeführer kann demnach aus Art. 44 AsylG nichts zu seinen Gunsten ableiten. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer macht wiedererwägungsrechtlich weiter geltend, der Vollzug seiner Wegweisung verstosse gegen das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK. 6.1.1 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich nur dann jemand auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung vorliegt. Wesentliche Faktoren zur Beurteilung des gelebten Familienlebens bilden das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander (vgl. GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., 1999, S. 365; Urteil des BVGer E-7613/2016 vom 11. Januar 2017 E. 4.4). Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte können sich in Ausnahmesituationen auch Personen auf den Schutz des Privat- und Familienlebens berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die allenfalls über kein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 m.w.H.). Die religiös angetraute Ehefrau des Beschwerdeführers sowie die gemeinsamen Kinder verfügen lediglich über die vorläufige Aufnahme wegen (momentaner) Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und damit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Angesicht der relativ kurzen Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dieser Konstellation um eine Ausnahmesituation im vorerwähnten Sinn handelt. Die Berufung auf Art. 8 EMRK geht somit fehl.
E-6942/2015 7. 7.1 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine wiedererwägungsweise relevante, veränderte Sachlage darzutun. Auch liegen gestützt auf die vorangehenden Erwägungen keine Gründe vor, die eine neue Beurteilung aufdrängen würden. Im Übrigen kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. 7.2 Folglich ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 5. November 2015 die unentgeltlichen Rechtspflege gewährt worden ist, sind jedoch keine Verfahrenskosten zu erheben. (Dispositiv nächste Seite)
E-6942/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin
Gabriela Freihofer Lara Ragonesi
Versand: