Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-6159/2013
Urteil v o m 1 . Juli 2015 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiberin Martina Stark.
Parteien
A._______, und ihre [Kinder] Eritrea, alle vertreten durch lic. iur. Monique Bremi, Beratungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht, Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung nach Italien (Dublin-Verfahren); Abweisung eines Wiedererwägungsgesuches; Verfügung des BFM vom 3. Oktober 2013 / N (…).
E-6159/2013 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. Januar 2013 trat die Vorinstanz auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden vom 15. Oktober 2012 nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Italien sowie deren Vollzug an. Die hiergegen erhobene Beschwerde vom 22. Januar 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-337/2013 vom 31. Januar 2013 ab. B. Das BFM wurde mit Schreiben vom 12. April 2013 durch das Migrationsamt des Kantons B._______ darüber informiert, dass die Beschwerdeführerin seit dem 11. April 2013 verschwunden sei und sie ihre Kinder in der Wohnung zurückgelassen habe. Aus diesem Grund konnte die geplante Überstellung nach Italien nicht vollzogen werden, woraufhin das BFM Italien um Verlängerung der Überstellungsfrist auf 18 Monate ersuchte. C. Die Kinder der Beschwerdeführerin wurden am 28. April 2013 in einer Pflegefamilie platziert und ihnen wurde durch Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) des Kantons B._______ vom 30. Mai 2013 eine Beiständin gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB beigeordnet. D. Am 15. August 2013 wurde die Beschwerdeführerin gemäss Orientierungsbericht der (…) Polizei in (…) angehalten und aufgrund einer Ausschreibung der Recherche Informatisées de la Police (RIPOL) am 16. August 2013 der (…) Polizei zuhanden des Migrationsamtes des Kantons B._______ zugeführt. E. Am 22. August 2013 liessen die Beschwerdeführenden beim BFM ein dringliches Wiedererwägungsgesuch einreichen. Sie beantragten die Aufhebung der ursprünglichen Verfügung des BFM vom 9. Januar 2013 sowie die Feststellung, dass seit Erlass der ursprünglichen Verfügung eine massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei. Deshalb habe das BFM sein Selbsteintrittsrecht auszuüben und sich für das vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erklären. Weiter sei das Asylverfahren wiederaufzunehmen, die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht sei dem vorliegenden Gesuch die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Migrationsamt des Kantons B._______ sei anzuweisen, den Vollzug der Wegweisung während der Behandlung
E-6159/2013 des vorliegenden Gesuchs, eventualiter bis zum Vorliegen des Berichtes der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörde B._______, auszusetzen. Die Vollzugsbehörden seien zudem im Sinn einer vorsorglichen Massnahme superprovisorisch anzuweisen, bis zum Entscheid über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen von Vollzugshandlungen abzusehen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und ihnen sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Als neues Beweismittel reichten sie den Beschluss der KESB vom 30. Mai 2013 ein und stellten einen Bericht derselben in Aussicht. F. Mit Verfügung vom 29. August 2013 forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführenden auf, einen Gebührenvorschuss von Fr. 600.– zu leisten, ansonsten auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten werde. Da sich das Gesuch als aussichtslos erweise, werde der Vollzug der Wegweisung nicht ausgesetzt. Für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahren sei nach wie vor Italien zuständig und der diesbezügliche Entscheid vom 9. Januar 2013 sei durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Januar 2013 bestätigt worden. Es bestünden keine Gründe, von dieser Einschätzung abzuweichen. Insbesondere stehe das Kindeswohl einer Wegweisung nach Italien nicht entgegen, zumal aufgrund ihres nur kurzen Aufenthaltes in der Schweiz nicht von einer Verwurzelung der Kinder auszugehen sei. Schliesslich habe sich die Beschwerdeführerin selbstständig dazu entschieden, ihre minderjährigen Kinder in einer Pflegefamilie zurückzulassen und damit einer unstabilen Situation auszusetzen. G. G.a Hiergegen erhoben die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 30. August 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde (E-4863/2013) und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und die Anweisung an die Vorinstanz, den Vollzug der Wegweisung bis zum Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch auszusetzen. Eventualiter sei der Vollzug der Wegweisung bis zum Vorliegen des Berichtes der KESB B._______ beziehungsweise der Beiständin auszusetzen. In Bezug auf das Verfahren sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme seien die Vollzugsbehörden superprovisorisch anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen, bis über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung befunden werde.
E-6159/2013 G.b In der Zwischenverfügung im Verfahren E-4863/2013 vom 2. September 2013 wies die Instruktionsrichterin auf folgende Praxis des Gerichts (vgl. BVGE 2008/35 E. 3.4, 4. und 4.2.3) hin: Eine Verfügung des BFM, mit der in einem Wiedererwägungsverfahren ein Gebührenvorschuss erhoben und gleichzeitig das Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs abgewiesen werde, sei in Bezug auf die Gebührenvorschusserhebung nicht anfechtbar, aber die Verweigerung der Vollzugsaussetzung könne angefochten werden. Demzufolge müsse der verlangte Gebührenvorschuss bis zum 12. September 2013 einbezahlt werden. Gestützt auf Art. 56 VwVG verfügte die Instruktionsrichterin die sofortige Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung, bis über die Frage der Vollzugsaussetzung für die Dauer des Verfahrens und die weiteren Anträge befunden werden könne. G.c Fristgerecht leisteten die Beschwerdeführenden am 12. September 2013 den vom BFM geforderten Gebührenvorschuss. H. Im Verfahren E-4863/2013 legten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 27. September 2013 die in der Beschwerdeschrift vom 30. August 2013 in Aussicht gestellten Berichte der Beiständin, des schulischen Abklärungsdienstes, zweier Lehrerinnen der Kinder sowie ein Empfehlungsschreiben der KESB B._______ ins Recht. Diesen Berichten sei zu entnehmen, dass sich die Kinder etwas erholt hätten von der im Zusammenhang mit dem Verschwinden ihrer Mutter erfolgten Verängstigung. Wesentlich dazu beigetragen habe die Fremdplatzierung in der Pflegefamilie und die damit einhergehende Stabilisierung ihrer Verhältnisse. Sie hätten sich gut integriert und soziale Kontakte geknüpft. Würden sie im jetzigen Zeitpunkt aus dieser Situation herausgerissen, bedeute dies einen erheblichen Einschnitt für deren weitere Entwicklung und damit eine akute Gefährdung der Kinder. Die Beschwerdeführerin sei zwar inzwischen aus der Ausschaffungshaft entlassen worden, doch habe man die Kinder weiterhin in der Pflegefamilie belassen, um die begonnene Stabilisierung fortsetzen zu können. I. Das BFM wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden mit Entscheid vom 3. Oktober 2013 ab, weil keine Gründe vorlägen, welche die Rechtskraft seiner Verfügung vom 9. Januar 2013 zu beseitigen vermöchten. Die Verfügung enthält keine Kostenauferlegung.
E-6159/2013 J. Mit Entscheid vom 14. Oktober 2013 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das hängige Beschwerdeverfahren E-4863/2013 infolge Wegfallens des Anfechtungsgegenstandes als gegenstandslos geworden ab. K. Die Beschwerdeführenden erhoben mit Eingabe vom 30. Oktober 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die Aufhebung der Verfügungen des BFM vom 3. Oktober 2013 und 9. Januar 2013. Das BFM sei anzuhalten, sein Recht auf Selbsteintritt auszuüben und sich für das Asylgesuch zuständig zu erklären. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde sowie um superprovisorische Anweisung der Vollzugsbehörden, von Vollzugshandlungen abzusehen, bis über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung befunden werde. Zur Untermauerung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführenden den aktuellen Bericht des schulischen Abklärungsdienstes vom 23. September 2013 sowie den Rechenschaftsbericht der Beiständin der Kinder vom 29. August 2013 ein und kündigten die Einreichung eines Berichts der KESB B._______ an. L. Mit Telefax vom 31. Oktober 2013 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung im Sinn einer vorsorglichen Massnahme per sofort aus. M. In der Zwischenverfügung vom 7. November 2013 räumte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung ein, hiess das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführenden aufgefordert, die in Aussicht gestellten Parteibeweismittel innert sieben Tagen nachzureichen, ansonsten werde aufgrund der aktuellen Aktenlage befunden. N. Die Beschwerdeführenden gaben mit Eingabe vom 15. November 2013 den aktualisierten Rechenschaftsbericht der Beiständin zu den Akten. Den fälschlicherweise in der Beschwerde angekündigten Bericht der KESB vom 29. August 2013 hätten sie dem Gericht bereits im Verfahren E-4863/2013
E-6159/2013 mit der Beweismittelergänzung vom 27. September 2013 eingereicht. Sie informierten ausserdem darüber, dass aktuell eine Wiederannäherung der Beschwerdeführerin zu ihren Kindern stattfinde, sodass voraussichtlich in den nächsten Monaten wieder ein Zusammenwohnen erfolgen könne. In diesem Zusammenhang verwiesen sie auf ein aktuelles Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. E-1574/2011 vom 18. Oktober 2013). Gleichentags reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden eine Kostennote ein und beantragte eine Parteientschädigung unter anderem für die Kosten des erstinstanzlichen Wiedererwägungsverfahrens, da die Beschwerdeführenden auf ihre Unterstützung angewiesen gewesen seien. O. In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2013 hielt die Vorinstanz an den Erwägungen in ihren Verfügungen vom 29. August 2013 und 3. Oktober 2013 fest, insbesondere weil Italien seine Aufnahmekapazität im Jahr 2013 erheblich verbessert habe. P. Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführenden durch die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 zur Kenntnis gebracht und ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme geboten. Q. Am 17. Dezember 2013 reichten die Beschwerdeführenden eine Replik ein, worin sie im Wesentlichen auf die vor der Grossen Kammer des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) auf Mitte Februar angesetzte Anhörung im Rahmen eines Verfahrens betreffend Rückführungen Asylsuchender nach Italien gemäss Dublin-Verordnung, den Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom Oktober 2013 zu den Aufnahmebedingungen in Italien (nachfolgend SFH-Bericht) und zwei einschlägige Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Zusammenhang mit Dublin-Überstellungen nach Italien hinwiesen. R. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 verwiesen die Beschwerdeführenden vorwiegend auf die am 1. Januar 2014 in Kraft tretende neue Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
E-6159/2013 oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; Dublin-III-VO), welche die bisher geltende Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt hat (Dublin-II-VO) ablöse. Die Dublin-III-VO finde auf das vorliegende Verfahren Anwendung. S. Mit Verfügung vom 18. November 2014 wurde die Vorinstanz mit Hinweis auf das Urteil des EGMR i.S. Tarakhel gegen die Schweiz vom 4. November 2014 (Verfahrensnummer 29217/12; Grosse Kammer) eingeladen, eine Vernehmlassung einzureichen. T. Die Vorinstanz reichte am 27. November 2014 eine ergänzende Vernehmlassung ein. Diese wurde den Beschwerdeführenden bis anhin noch nicht zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Am 1. Februar 2014 trat die Änderung des AsylG (SR 142.31) vom 14. Dezember 2012 in Kraft. Mit dieser fand unter anderem eine Regelung betreffend den ausserordentlichen Rechtsbehelf der Wiedererwägung Eingang ins Gesetz. Gemäss Absatz 2 der Übergangsbestimmung gilt jedoch bei Wiedererwägungsgesuchen für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen Verfahren bisheriges Recht in der Fassung vom 1. Januar 2008 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3057/2012 vom 3. März 2014 S. 5). Vorliegend wurde das Wiedererwägungsgesuch am 23. August 2013 (Poststempel) eingereicht, womit das Wiedererwägungsverfahren vor Inkrafttreten der Asylgesetzänderung rechtshängig war. Somit ist auf das vorliegende Beschwerdeverfahren das bisherige Recht anwendbar. 1.2 Gemäss Übergangsbestimmung der Dublin-III-VO sind Verfahren, bei welchen sowohl der Asylantrag als auch das Ersuchen um Übernahme vor dem 1. Januar 2014 gestellt worden sind, noch nach Dublin-II-VO zu ent-
E-6159/2013 scheiden (Art. 49 Abs. 2 Dublin-III-VO). Somit ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden über das vorliegende Verfahren nach den Kriterien der Dublin-II-VO zu befinden. 2. 2.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 2.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG sowie Art. 6 und Art. 105 AsylG). 2.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 4.1 – einzutreten. 3. Die im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels vom BFM eingeholte Vernehmlassung vom 27. November 2014 (vgl. oben Bst. T) wurde den Beschwerdeführenden bis anhin nicht zur Kenntnis gebracht. Angesichts des vorliegenden Verfahrensausgangs kann auf eine vorgängige Anhörung der Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang verzichtet werden (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG), und die Vernehmlassung vom 27. November 2014 ist ihnen zusammen mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis zuzustellen.
E-6159/2013 4. 4.1 Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die vorinstanzliche Verfügung vom 3. Oktober 2013, mit welcher das BFM das Wiedererwägungsgesuch ablehnte. Hingegen kann die mit Urteil vom 31. Januar 2013 bestätigte Verfügung des BFM vom 9. Januar 2013 nicht Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sein. Im Falle der Gutheissung der Beschwerde wäre vielmehr die Vorinstanz anzuweisen, die fragliche Verfügung vom 9. Januar 2013 in Wiedererwägung zu ziehen. Auf den Antrag der Beschwerdeführenden, die Verfügung vom 9. Januar 2013 sei aufzuheben, ist somit nicht einzutreten. Vorliegend handelt es sich um ein Wiedererwägungsverfahren hinsichtlich eines gestützt auf aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG (neu: Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG) gefällten Nichteintretensentscheides (Dublin-Verfahren). Gegenstand des Verfahrens bildet demnach die Frage, ob sich die Verhältnisse seit der ursprünglichen Verfügung wesentlich geändert haben. Die wesentliche Änderung kann sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtsnormen betreffen. Gegenstand des Verfahrens bildet demnach die Frage, ob sich seit Abschluss des ordentlichen Verfahrens eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Hinblick auf die staatsvertragliche Zuständigkeit des fraglichen Mitgliedstaates oder hinsichtlich der Völkerrechtskonformität einer Wegweisung dorthin ergeben hat, oder ob seither humanitäre Gründe i.S.v. Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) eingetreten sind, wobei diesbezüglich die Kognition des Gerichts auf die Prüfung einer allfälligen Ermessensüber- oder –unterschreitung beschränkt ist (vgl. BVGE E-641/2014 vom 13. März 2015). Massgeblich ist die zum Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids bestehende Aktenlage (vgl. BVGE 2012/21). Im Beschwerdeverfahren ist zu prüfen, ob das BFM zu Recht diese Frage verneint und das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden abgewiesen hat. 5. 5.1 Bis zur Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012 (vgl. Erwägung 1.1) war die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch bestand. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wurde aus
E-6159/2013 Art. 29 BV unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 und 2.2.1 m.w.H.). Danach war auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich die Verhältnisse seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hatten und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an die nachträglich eingetretenen Veränderungen anzupassen war (vgl. BVGE 2010/27 E. 2.1). Wiedererwägungsentscheide können, wie die ursprüngliche Verfügung, auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden. Die Frage der Gebührenerhebung in asylrechtlichen Wiedererwägungsverfahren regelte das Asylgesetz vor der Gesetzesrevision vom 14. Dezember 2012 in aArt. 17b AsylG. 5.2 Die Behörde hat auf ein Wiedererwägungsgesuch hin zu prüfen, ob Umstände substanziiert behauptet werden, die einen verfassungsmässigen Anspruch auf Wiedererwägung begründen würden. Ist dies der Fall, sind die Voraussetzungen erfüllt, unter denen sie zum Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch verpflichtet ist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 4a). Vorliegend erachtete die Vorinstanz die kumulativen Sachentscheidvoraussetzungen als erfüllt, trat auf das Wiedererwägungsgesuch ein und lehnte es in der Folge ab. 6. 6.1 In ihrem Wiedererwägungsgesuch machte die Beschwerdeführerin geltend, die dem negativen Entscheid des BFM (Nichteintreten auf das Asylgesuch im Dublin-Verfahren) zugrundeliegende Sachlage habe sich wesentlich verändert. Aus Furcht vor einer Überstellung nach Italien und aus blanker Verzweiflung habe sie ihre Kinder verlassen, um ihnen eine Perspektive auf ein glücklicheres Leben zu ermöglichen. Ihr Verschwinden stelle für die Kinder eine erhebliche Belastung dar. Sie seien seither aber in einer Pflegefamilie untergebracht, es sei eine Beistandschaft errichtet worden und sie würden seit Februar 2013 schulische Integrationsklassen besuchen. In diesem Umfeld hätten die [Kinder] der Beschwerdeführerin soziale Kontakte geknüpft und sich erstmals seit Jahren wieder in stabilen Verhältnissen befunden. In Anbetracht dessen und vor dem Hintergrund der langwierigen Fluchtgeschichte würde ein erneutes Herausreissen der Kinder aus ihrer aktuellen Situation eine starke Entwurzelung bewirken. In
E-6159/2013 Berücksichtigung des Kindeswohls müsse deshalb ein Selbsteintritt der Schweiz aus humanitären Gründen erfolgen. Auch die Situation in Italien, namentlich die systematische Verletzung der Aufnahmerichtlinie und das Bestehen systematischer Mängel hinsichtlich der Unterbringung von Asylsuchendenden, würden einen Selbsteintritt notwendig machen. Das Ministerkomitee des Europarates habe mehrmals die institutionellen Mängel gerügt betreffend die Möglichkeit, in Italien wirksame Rechtsmittel zu erheben. Die Beschwerdeführenden hätten sich zwar tatsächlich während sechs Wochen in Italien in einem Flüchtlingscamp aufgehalten. Es sei jedoch davon auszugehen, dass sie diesen Platz aufgrund ihrer Ausreise aus Italien wieder verloren hätten. 6.2 Das BFM begründete seinen ablehnenden Wiedererwägungsentscheid im Wesentlichen damit, dass bereits gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2013 keine Anhaltspunkte vorlägen, welche gegen eine Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Italien sprechen würden. Das Kindeswohl stehe einer Wegweisung nach Italien ebenfalls nicht entgegen, zumal nicht von einer Verwurzelung in der Schweiz auszugehen sei. Die Beschwerdeführerin sei zudem für die Fremdplatzierung ihrer Kinder in einer Pflegefamilie selbst verantwortlich. Schliesslich habe Italien seine Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens sowohl in Bezug auf die Beschwerdeführerin als auch auf deren Kinder bestätigt. Die Beschwerdeführenden könnten deshalb ihre Familiengemeinschaft in Italien wiederaufnehmen und dadurch zu einer erneuten Stabilisierung der Situation beitragen. 6.3 Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Beschwerde aus, sie sei Ende September 2013 aus der Ausschaffungshaft entlassen worden und halte sich aktuell im Durchgangszentrum auf. Ihre minderjährigen Kinder würden weiterhin bei der Pflegefamilie leben, um die begonnene Stabilisierung in sozialer und schulischer Hinsicht fortsetzen zu können. Sie hätten sich dort sehr gut entwickelt, viele soziale Kontakte geknüpft und würden schulische Integrationsklassen besuchen. In Bezug auf diese Umstände habe die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 3. Oktober 2013 wiederum keine inhaltliche Interessenabwägung vorgenommen und sich stattdessen auf veraltete Fakten gestützt. Insbesondere habe sie es unterlassen, die Einreichung der in Aussicht gestellten Berichte von Fachbehörden, Lehrpersonen sowie der Beiständin der Kinder abzuwarten und in ihrem Entscheid zu berücksichtigen. Die Frage der Verwurzelung der Kinder in der Schweiz könne nicht allein aufgrund deren Aufenthaltsdauer beantwortet werden. Vielmehr seien die bereits vorbestandene Entwurzelung, durch die langen Jahre der
E-6159/2013 Flucht und das Untertauchen der Beschwerdeführerin, sowie die begonnene Stabilisierung in schulischer und sozialer Hinsicht bei der Gesamtbeurteilung einzubeziehen. In Anbetracht dieser Umstände stelle eine Überstellung nach Italien vorliegend einen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des Privatlebens und eine Gefährdung des Kindeswohls dar. Ob der Beschwerdeführerin die Verantwortung für eine gewisse Verunsicherung ihrer minderjährigen Kinder zugeschrieben werden müsse, könne auf die Beurteilung des Kindeswohls keinen Einfluss haben. Schliesslich seien auch das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen in Italien genauer zu betrachten, wobei der aktuelle SFH-Bericht heranzuziehen sei. Daraus werde ersichtlich, dass im italienischen Aufnahmesystem systematische Mängel bestünden, womit Italien seine internationalen Verpflichtungen verletze. Die überstellenden Dublin-Mitgliedstaaten treffe deshalb im Einzelfall eine verstärkte Abklärungspflicht. Die Beschwerdeführenden, eine alleinstehende Frau mit minderjährigen Kindern, seien der besonders verletzlichen Personenkategorie zuzuordnen, welche bei einer Rückkehr nach Italien Gefahr laufen würden, der Obdachlosigkeit sowie unmenschlicher und erniedrigender Behandlung ausgesetzt zu sein. Aus diesen Gründen müsse die Schweiz vorliegend zumindest aus humanitärer Sicht von ihrem Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen. 6.4 In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2013 stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass grundsätzlich davon auszugehen sei, die Dublin-Staaten – und damit auch Italien – würden sich an ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen halten. Eine vertiefte Prüfung der Beanstandungen durch das BFM sei deshalb auch bei vulnerablen Personen nur dann angezeigt, wenn konkrete Einwände geltend gemacht würden. Vorliegend sei es den Beschwerdeführenden allerdings nicht gelungen darzulegen, inwiefern ihnen in Italien ein Verstoss gegen völkerrechtliche Rechtsnormen drohe. In Italien hätten sie ausserdem kein Asylgesuch eingereicht, weshalb die italienischen Behörden nicht die Möglichkeit gehabt hätten, ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen. Die Aufnahmekapazität in Italien sei im Jahr 2013 von 3000 auf rund 8000 Plätze gestiegen. Hinsichtlich der Fremdplatzierung der Kinder könne dem aktualisierten Rechenschaftsbericht der Beiständin entnommen werden, dass sie in den nächsten Monaten wieder mit der Beschwerdeführerin zusammengeführt werden sollten. Hierzu sei eine Anwesenheit in der Schweiz nicht notwendig, vielmehr könnten sie gemeinsam nach Italien zurückkehren und dort ihr Familienleben wiederaufnehmen.
E-6159/2013 6.5 In der am 17. Dezember 2013 eingereichten Replik ergänzten die Beschwerdeführenden betreffend die geltend gemachte Verwurzelung der Kinder, dass diese nicht nur durch die Platzierung in der Pflegefamilie stattgefunden habe, sondern auch durch die in der Schweiz gewonnenen Freunde, die Integration in der Schule und das Erlernen der Sprache. Gemäss den eingereichten Berichten müsse bei vormundschaftlichen Massnahmen stets das Kindeswohl im Zentrum stehen. Aus diesem Grund müsse die Zusammenführung der Kinder mit ihrer Mutter sorgfältig geplant und vollzogen werden. Der Kontakt zur Pflegefamilie müsse dabei aufrechterhalten werden. 6.6 Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 ergänzten die Beschwerdeführenden ihre Replik dahingehend, dass gemäss Aussage des BFM ab 1. Januar 2014 die Dublin-III-VO vorzeitig angewendet werde. Als zentralste vorgenommene Änderung gelte die explizite Verankerung der vorrangigen Bedeutung des Kindswohls. Eventualiter beantragten sie, das Urteil oder die Anhörung im Fall Tarakhel des EGMR (betreffend Dublin-Überstellungen nach Italien) oder zumindest den Abschluss des begonnenen Schuljahres bzw. –semesters sei abzuwarten, sollte im jetzigen Zeitpunkt nicht über die Beschwerde entschieden werden können. 6.7 Nachdem der EGMR (Grosse Kammer) am 4. November 2014 das Urteil Tarakhel gegen die Schweiz gefällt hat, ersuchte die zuständige Instruktionsrichterin die Vorinstanz um eine erneute Vernehmlassung in diesem Zusammenhang. In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 27. November 2014 führte die Vorinstanz aus, gestützt auf das Urteil Tarakhel vom 4. November 2014 würden keine Überstellungen von Eltern respektive von einem Elternteil mit Kindern nach Italien vorgenommen, ohne dass vorgängig die notwendigen expliziten Garantien vorliegen würden. Diese Garantien Italiens würden erst im Rahmen der Überstellungsmodalitäten eingeholt. 7. 7.1 7.1.1 In seinem Urteil Tarakhel gegen die Schweiz vom 4. November 2014 (Verfahrensnummer 29217/12, Grosse Kammer) wies der EGMR erstens darauf hin, dass die Schweiz gemäss der Souveränitätsklausel der Dublin- Verordnung berechtigt sei, auf einen Asylantrag einzutreten und das Asylverfahren selber durchzuführen. Dementsprechend könne nicht behauptet werden, die Schweiz sei aufgrund einer internationalen Vereinbarung zu einer Rückführung in einen anderen Mitgliedstaat verpflichtet. Angesichts
E-6159/2013 dieser Tatsache habe die Schweiz die Verantwortung aus Art. 3 EMRK zu tragen. 7.1.2 Der Gerichtshof stellte zweitens bezüglich Italien keine systemischen Mängel (im Sinn von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO) fest. Die heutige Lage Italiens sei nicht mit derjenigen von Griechenland (vgl. Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland [Verfahrensnummer 30696/09, Grosse Kammer] vom 21. Januar 2011) vergleichbar. Die Struktur und der allgemeine Zustand der Aufnahmebedingungen in Italien würden noch kein grundsätzliches Hindernis für Rückschiebungen in dieses Land darstellen, auch wenn Zweifel hinsichtlich der Kapazitäten nicht ausgeschlossen werden könnten (vgl. Urteil Tarakhel, a.a.O., § 114 f. und § 120). 7.1.3 Der EGMR rief drittens in Erinnerung, dass die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK ein gewisses Mindestmass an Schwere voraussetze, welche jedoch relativ sei und von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Als besonders benachteiligte und verletzliche Gruppe (catégorie de la population "particulièrement défavorisée et vulnérable") würden Asylsuchende einen speziellen Schutz benötigen (vgl. a.a.O., § 118), welcher umso wichtiger werde, wenn es sich dabei – angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und ihrer Verletzlichkeit ("eu égard à leurs besoins particuliers et à leur extrême vulnérabilité") – um Kinder handle (vgl. a.a.O., § 119). 7.1.4 Angesichts der bestehenden Zweifel an den ausreichenden aktuellen Kapazitäten der italienischen Aufnahmestrukturen bestehe viertens eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin-Rückkehrer in Italien keine oder nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Privatsphäre, wenn nicht gar gesundheitsgefährdende und gewaltgeprägte Bedingungen herrschten (vgl. a.a.O., § 115). Daraus folge, dass es eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen würde, wenn die Schweizer Behörden eine Überstellung von Familien mit Kindern nach Italien vornähmen, ohne zuvor von den italienischen Behörden eine individuelle Garantie zu erhalten, dass für eine kindgerechte Unterbringung gesorgt sei und die Einheit der Familie gewahrt werde (vgl. a.a.O., § 121 f.; zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4405/2014 vom 17. März 2015, E. 6.1). 7.2 In der ergänzenden Vernehmlassung vom 27. November 2014 vertrat die Vorinstanz die Ansicht, die notwendigen expliziten Garantien seitens Italien seien erst im Zeitpunkt des Vollzugs der Überstellung einzuholen, zumal es sich um blosse Überstellungmodalitäten handle.
E-6159/2013 7.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil kürzlich festgestellt, dass die gemäss EGMR bei den italienischen Behörden einzuholenden Garantien einer kindgerechten und die Einheit der Familie respektierenden Unterbringung keine blosse Überstellungsmodalität darstellen würden. Vielmehr handle es sich um eine materielle Voraussetzung der völkerrechtlichen Zulässigkeit einer Überstellung nach Italien und müsse als solche einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen. In Dublin-Verfahren stelle nämlich die Zulässigkeit einer Überstellung (generell das Fehlen von Überstellungshindernisse) eine Voraussetzung dafür dar, dass ein Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG gefällt werden könne. Aus diesen Gründen könnten blosse generelle Absichtserklärungen seitens Italien nicht ausreichen, um eine allfällige Verletzung von Art. 3 EMRK ausschliessen zu können, weshalb im Zeitpunkt der Verfügung des SEM eine konkrete und individuelle Zusicherung – insbesondere unter Namensund Altersangaben der betroffenen Personen – vorliegen müsse, mit welcher namentlich garantiert wird, dass eine dem Alter der Kinder (oder des Kindes) entsprechende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfügung steht und die Familie bei der Unterbringung nicht getrennt wird (vgl. zum Ganzen das Grundsatzurteil E-6629/2014 vom 12. März 2015 E.4.3, zur Publikation vorgesehen). 7.4 7.4.1 Solche individuellen und konkreten Garantien betreffend die Beschwerdeführerin und ihre minderjährigen Kinder befinden sich vorliegend nicht in den Akten und wurden auch im Rahmen des ergänzenden Vernehmlassungsverfahrens nicht eingeholt. Nachdem das aktuell zu beurteilende Wiedererwägungsgesuch bereits vor der erwähnten Praxisänderung des Bundesverwaltungsgerichts eingereicht wurde, stellt sich die Frage, ob diese Praxisänderung auf das hängige Wiedererwägungsverfahren angewendet werden muss. 7.4.2 Der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zufolge ist eine neue Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren, aber nicht rückwirkend anzuwenden (vgl. EMARK 1999 Nr. 3 E. 3c m.w.H.). Eine Praxisänderung kann jedoch grundsätzlich keine Pflicht zur Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs begründen. Eine Anpassung ist nur ausnahmsweise angezeigt, wenn das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der neuen Rechtspraxis schlechterdings nicht mehr vertretbar ist
E-6159/2013 und diese eine so allgemeine Verbreitung findet, dass ihre Nichtbeachtung in einem einzelnen Fall als dessen stossende Diskriminierung und als Verletzung des Gleichheitsgebots erscheint (vgl. BGE 135 V 201 E. 6.1.1 m.w.H.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so besteht ein Anspruch auf Behandlung eines entsprechenden Gesuchs (vgl. zum Ganzen KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, S. 258 f.; BGE 121 V 157 E. 4). 7.4.3 In vorliegendem Verfahren sind diese Voraussetzungen gegeben. Einerseits ist das Festhalten an der ursprünglichen Verfügung aus Sicht der Rechtspraxis nicht mehr vertretbar, da es gemäss den Feststellungen des EGMR im Urteil Tarahkel eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellt, wenn die Schweizer Behörden eine Überstellung von Familien mit Kindern nach Italien vornehmen, ohne zuvor von den italienischen Behörden eine individuelle Garantie zu erhalten, dass für die kindgerechte Unterbringung gesorgt ist und die Einheit der Familie gewahrt wird (vgl. Urteil Tarakhel, § 121 f.), während die angefochtene Verfügung auf den expliziten Überlegungen beruht, das Kindswohl erscheine bei einer Überstellung der Beschwerdeführenden nach Italien nicht gefährdet. Das Bundesverwaltungsgericht hat zudem – wie bereits in Erwägung E. 7.3 erwähnt – im Grundsatzentscheid E-6629/2014 festgehalten, dass diese konkrete und individuelle Zusicherung bereits im Zeitpunkt der Verfügung des SEM vorliegen muss. Andererseits würde die Nichtbeachtung dieser neuen Praxis in diesem konkreten Einzelfall zu einer stossenden Diskriminierung führen und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots darstellen, zumal das Wiedererwägungsgesuch nicht aufgrund der Praxisänderung erhoben wurde, sondern in diesem Zeitpunkt bereits hängig war. 7.5 Nach dem Gesagten ist die Praxisänderung des Gerichts auch auf das vorliegende Wiedererwägungsverfahren anzuwenden. Es erweist sich somit als angezeigt, die Sache zwecks Vornahme der erforderlichen Abklärungen – Einholen individueller und konkreter Garantien betreffend die Beschwerdeführerin und ihre minderjährigen Kinder – an die Vor-instanz zurückzuweisen. Das SEM ist daher anzuweisen, seine ursprüngliche Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen und nach den entsprechenden Abklärungen neu zu entscheiden. 7.6 Bei dieser Sachlage wird zudem die heutige Situation der Beschwerdeführenden, insbesondere der fremdplatzierten Kinder, abzuklären sein. So datieren die aktuellsten dem Gericht zur Verfügung stehenden Berichte der Beiständin der Kinder vom 29. August 2013 (eingereicht im Verfahren
E-6159/2013 E-4863/2013 mit Eingabe vom 27. September 2013) und vom 14. November 2013 (eingereicht im vorliegenden Verfahren mit Eingabe vom 15. November 2013). Darin führte diese aus, dass die Kinder weiterhin bei der Pflegefamilie leben würden und eine Wiederannäherung mit der Mutter, der Beschwerdeführerin, stattfinde. Voraussichtlich werde es in den nächsten Monaten soweit sein, dass die Familie wieder zusammenleben könne. Um von den italienischen Behörden individuelle und konkrete Garantien im verlangten Sinn einholen zu können, müssen folglich bei den zuständigen schweizerischen Stellen vorab entsprechende Abklärungen in Bezug auf das Familienleben der Beschwerdeführenden beziehungsweise die möglicherweise weiterhin bestehende Fremdplatzierung der Kinder gemacht werden; von Relevanz sind die spezifischen Bedürfnisse der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder (namentlich auch in gesundheitlicher Hinsicht), auf welche sich die Zusicherungen und Garantien der italienischen Behörden konkret und individuell beziehen müssen.
8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 3. Oktober 2013 ist aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das SEM ist anzuweisen, die Verfügung vom 9. Januar 2013 in Wiedererwägung zu ziehen, den vollständigen und richtigen Sachverhalt festzustellen und sodann neu zu entscheiden. Die Vorinstanz wird sodann auch über die Verwendung oder Rückerstattung des von den Beschwerdeführenden am 12. September 2013 fristgerecht einbezahlten Kostenvorschusses von Fr. 600.- zu befinden haben. Der Kostenvorschuss war vom BFM unter Androhung, andernfalls werde nicht auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, erhoben worden (vgl. oben Bst. F). Die – nunmehr aufzuhebende – Verfügung vom 3. Oktober 2013 betreffend Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs beinhaltet demgegenüber keine Kostenauferlegung im Dispositiv und keine entsprechenden Erwägungen (vgl. oben Bst. I). Aufgrund der vorliegenden Kassation ist auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe im heutigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen. 9.
E-6159/2013 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 9.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. 9.3 Die Rechtsvertreterin reichte eine Kostennote ein, in welcher sie einen Vertretungsaufwand von 13.5 Stunden abzüglich der im Verfahren E-4863/2013 zugesprochenen Parteientschädigung auswies. Darin seien auch die Kosten des erstinstanzlichen Wiedererwägungsverfahrens enthalten, zumal die Beschwerdeführenden offenkundig auf die Unterstützung durch die Beratungsstelle angewiesen gewesen seien. Grundsätzlich werden in erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren keine Parteientschädigungen gesprochen (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich/St.Gallen 2008, Art. 64 N 2, N20). Das Wiedererwägungsverfahren vor dem BFM gilt als erstinstanzliches Verwaltungsverfahren, weshalb für dieses keine Parteientschädigung durch das Bundesverwaltungsgericht gesprochen wird. Für das Verfahren E-4863/2013 wurde den Beschwerdeführenden bereits eine Parteientschädigung zugesprochen. Der Antrag der Beschwerdeführenden auf Zusprechung einer Entschädigung für das erstinstanzliche Wiedererwägungsverfahren ist demnach abzuweisen und der ausgewiesene Vertretungsaufwand ist entsprechend zu kürzen. 9.4 Der in der Kostennote vom 15. November 2013 für das vorliegende Beschwerdeverfahren ausgewiesene zeitliche Aufwand von 5½ Stunden (zu einem Stundenansatz von Fr. 200.–) erscheint angemessen. Der darüber hinaus entstandene Zeitaufwand für die weiteren Eingaben der Rechtsvertreterin vom 15. November 2013, 17. Dezember 2013 und 20. Dezember 2013 lässt sich aufgrund der Akten zuverlässig bestimmen, weshalb auf eine Nachforderung einer ergänzenden Kostennote verzichtet werden kann. 9.5 Gestützt auf die eingereichte Kostennote sowie die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9‒13 VGKE) ist den Beschwerdeführenden zulasten der Vorinstanz für das vorliegende Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1800.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen.
E-6159/2013 (Dispositiv nächste Seite)
E-6159/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Oktober 2013 wird aufgehoben. 3. Die Vorinstanz wird angewiesen, ihre Verfügung vom 9. Januar 2013 in Wiedererwägung zu ziehen, die erforderlichen Abklärungen im Sinn der Erwägungen vorzunehmen und neu zu entscheiden. 4. Der Antrag auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Wiedererwägungsverfahren wird abgewiesen. 5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 6. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1800.– auszurichten. 7. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Martina Stark