Abtei lung V E-5906/2007 {T 0/2} Urteil v o m 6 . Februar 2008 Einzelrichterin Marianne Teuscher, mit Zustimmung von Richterin Therese Kojic, Gerichtsschreiber Marco Abbühl. A._______, Volkrepublik China, vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Verfügung vom 30. August 2007 i.S. Einreisebewilligung/ Familiennachzug/ Einbezug in die vorläufige Aufnahme/ Asyl / N_______ Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Gegenstand Parteien
E-5906/2007 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass das BFM es mit Verfügung vom 18. Juli 2006 feststellte, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft einzig aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe, weshalb es ihr Asylgesuch vom 5. Juli 2006 ablehnte und ihre Wegweisung anordnete, sie indessen wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufnahm, dass diese Verfügung in der Folge unangefochten in Rechtskraft erwuchs, dass die Beschwerdeführerin mit einer als "Gesuch um Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen" bezeichneten, nicht näher begründeten Eingabe vom 8. Dezember 2006 beim BFM sinngemäss die Bewilligung der Einreise in die Schweiz für ihren Ehegatten B._______ und den gemeinsamen Sohn C._______ zwecks Zusammenführung der Familie beantragen liess, dass gleichzeitig darauf ingewiesen wurde, die Angehörigen der Beschwerdeführerin seien nicht im Besitze von Identitätspapieren, dass in der Beilage eine Bestätigung des tibetischen Flüchtlingsbüros in Kathmandu eingereicht wurde, in welcher die familiäre Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin, ihrem Ehemann und dem gemeinsamen Sohn bestätigt wird, dass das BFM die zuständige kantonale Behörde mit Schreiben vom 31. Mai 2007 aufforderte, bis zum 30. Juni 2007 einen Bericht zu den in Art. 14c Abs. 3bis des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG, SR 142.20) genannten Voraussetzungen für einen Familiennachzug einzureichen, dass das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Schreiben vom 20. Juni 2007 seinerseits die Beschwerdeführerin aufforderte, bis zum 15. Juli 2007 die gestellten Fragen zu beantworten beziehungsweise die verlangten Dokumente einzureichen, dass die kantonale Behörde schliesslich mit Schreiben vom 5. Juli 2007 ihren Bericht beim BFM einreichte und darin - im Sinne einer E-5906/2007 Stellungnahme - sinngemäss die Abweisung des Gesuchs um Familienzusammenführung beantragte, dass das BFM der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der kantonalen Behörde vom 5. Juli 2007 mit Schreiben vom 12. Juli 2007 zustellte und diese gleichzeitig aufforderte, ihrerseits bis zum 22. Juli 2007 eine Stellungnahme einzureichen, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Juli 2007 die verlangte Stellungnahme einreichen liess, dass das BFM mit Verfügung vom 30. August 2007 - eröffnet am 31. August 2007 - dem Ehemann und dem gemeinsamen Sohn sowohl die Einreise in die Schweiz als auch den Einbezug in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin verweigerte, dass die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 5. September 2007 die Verfügung des BFM vom 30. August 2007 anfechten und in materieller Hinsicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Gutheissung des Gesuchs um Familiennachzug vom 8. Dezember 2006, die Bewilligung der Einreise der übrigen Familienmitglieder sowie den Einbezug derselben in die vorläufige Aufnahme als Flüchtling beantragen liess, dass sie in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses ersuchen liess, dass B._______ und C._______ mit Eingabe vom 1. Oktober 2007 ihrerseits beim BFM ein Asylgesuch einreichen liessen, dass das BFM die als Asylgesuch bezeichnete Eingabe vom 1. Oktober 2007 im Sinne einer Beschwerdeergänzung am 5. Dezember 2007 an das Bundesverwaltungsgericht weiterleitete, E-5906/2007 und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i.V.m. Art. 31 - 34 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass auf die am 1. Januar 2007 bereits hängigen Asylverfahren die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Bestimmungen der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 anwendbar sind (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4762]), dass ebenfalls neues Recht gilt für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 sowie der in dessen Anhang Ziff. 1 enthaltenen Änderung des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) vorläufig aufgenommen waren (Abs. 4 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des ANAG in Anhang Ziff. 1 der Asylgesetzänderung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 4776]), dass mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 das ANAG aufgehoben wurde, dass gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 126 AuG auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar bleibt (Abs. 1), das Verfahren sich jedoch nach neuem Recht richtet (Abs. 2), dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 und Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG), E-5906/2007 dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 11a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass das Gesuch vom 8. Dezember 2006 - wie bereits erwähnt - als "Gesuch um Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen" bezeichnet worden ist, aber weder eine nähere Begründung noch einen Hinweis auf bestimmte gesetzliche Bestimmungen enthält, dass im vorliegenden Zusammenhang besonders zu beachten ist, dass Art. 24 Abs. 3 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281, Fassung gemäss Ziff. I 2 der Verordnung vom 8. November 2006 über die Änderung von Verordnungen im Zusammenhang mit der teilweisen Inkraftsetzung der Änderung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes sowie des Krankenversicherungsund des AHV-Gesetzes, in Kraft seit 1. Januar 2007) in Verbindung mit Art. 74 Abs. 5 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) mit Blick auf Gesuche um Einbezug in die vorläufige Aufnahme von Familienangehörigen und eingetragenen Partnern von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen im Sinne von Art. 85 Abs. 7 AuG beziehungsweise Art. 14c Abs. 3bis ANAG ausdrücklich die sinngemässe Geltung von Art. 37 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) vorbehält, dass Art. 37 AsylV 1 besagt, ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft eines Ehegatten, einer eingetragenen Partnerin oder eines eingetragenen Partners oder eines Elternteils nach Art. 51 Abs. 1 AsylG E-5906/2007 erfolge erst, wenn in Anwendung von Art. 5 AsylV 1 festgestellt wurde, dass die einzubeziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach Art. 3 AsylG erfülle, dass Art. 24 Abs. 3 VVWA in Verbindung mit Art. 74 Abs. 5 VZAE damit dem Umstand Rechnung trägt, dass die engsten Familienangehörigen eines Flüchtlings oftmals selbst unter derselben Verfolgung gelitten haben beziehungsweise selbst der Gefahr einer Verfolgung ausgesetzt sind (so bereits die Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 68; ähnlich Ziff. 27 der einleitenden Erwägungen der Richtlinie 2004/83/EG vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes ["Qualifikationsrichtlinie"]; grundlegend zu dieser sogenannten Reflexverfolgung: Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 1994 Nr. 5), dass sich daraus im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes ableiten lässt, dass einer Prüfung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling stets die Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft, das heisst einer persönlichen Gefährdung nach Art. 3 AsylG vorzugehen hat, mit anderen Worten ein Familiennachzugsgesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings, mit welchem allenfalls eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird, nach Treu und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen ist, dass sich vorliegend unter besonderer Berücksichtigung von Art. 37 AsylV 1 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 VVWA und Art. 74 Abs. 5 VZAE ergibt, dass das Gesuch vom 30. Juni 2006 von der Vorinstanz nach Treu und Glauben vorab unter dem Gesichtswinkel einer persönlichen Gefährdung des Ehegatten und des Sohnes der Beschwerdeführerin und damit in erster Linie nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG sowie gegebenenfalls Art. 52 Abs. 2 AsylG hätte geprüft werden müssen, was indessen unterblieben ist (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2110/2007 vom 20. August 2007), E-5906/2007 dass die Vorinstanz zudem das Asylgesuch vom 1. Oktober 2007 nicht behandelt, sondern als Beschwerdeergänzung an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet hat, dass die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG grundsätzlich an restriktive Voraussetzungen geknüpft ist, wobei den Asylbehörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt, dass neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG mit Blick auf den Ausschlussgrund von Art. 52 Abs. 2 AsylG namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen sind, dass demnach die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person ausschlaggebend ist, das heisst die Beantwortung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft erscheint und der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann, beziehungsweise ob der betreffenden Person ohne nähere Prüfung einer allfälligen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG - zuzumuten ist, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. zum Ganzen EMARK 1997 Nr. 15 E. 2f S. 131 f., EMARK 2004 Nr. 20 E. 3 S. 130 f. und EMARK Nr. 21 E. 2 S. 136 f., EMARK 2005 Nr. 19 E. 4 S. 174 ff.), dass bei der Prüfung der Frage, inwieweit die sich zurzeit in Nepal aufhaltenden Familienangehörigen der Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr in die Volksrepublik China einer flüchtlingsrechtlich relevanten Gefährdung ausgesetzt sein könnten, von der ausführlichen Lageanalyse auszugehen ist, die von der ARK Ende 2005 vorgenommen wurde (vgl. EMARK 2006 Nr. 1) und die nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch im heutigen Zeitpunkt im Wesentlichen ihre Gültigkeit behält, dass Personen tibetischer Ethnie in der Volksrepublik China weitgehende Einschränkungen ihres Rechts auf freie Meinungsäusserung sowie ihrer Versammlungs- und Religionsfreiheit erfahren und sie in verschiedener Hinsicht gegenüber der Bevölkerung chinesischer Ethnie benachteiligt werden, E-5906/2007 dass Tibeter und Tibeterinnen, die sich zu ihrer Religion öffentlich bekennen, namentlich öffentlich den Dalai Lama verehren, oder sich mit friedlichen Demonstrationen für mehr Autonomie oder gar die Unabhängigkeit Tibets einsetzen, nicht nur Schikanen wie beispielsweise Hausdurchsuchungen riskieren, sondern darüber hinaus Festnahmen, unfaire Gerichtsverfahren und unverhältnismässig hohe Haftstrafen, verbunden mit Misshandlungen und Folter, dass eine darüber hinausgehende, allein an die tibetische Ethnie anknüpfende Kollektivverfolgung sämtlicher Tibeter und Tibeterinnen dagegen zu verneinen ist, dass allerdings die bekannte potenzielle Gefährdung von tibetischen Personen die Wahrscheinlichkeit einer individuellen Gefährdung erhöht und daher im Einzelfall dazu beitragen kann, die geltend gemachte Furcht vor Verfolgung als begründet erscheinen zu lassen, dass Personen tibetischer Ethnie, die illegal ausgereist sind und bei den schweizerischen Behörden um Asyl nachsuchen, im Falle einer Rückkehr in die Volksrepublik China grundsätzlich damit rechnen müssen, festgenommen und verhört zu werden, wobei die Wahrscheinlichkeit, dass sie zu einer Freiheitsstrafe wegen illegaler Ausreise und Asylgesuchstellung verurteilt werden und diese Strafe aufgrund der tibetischen Ethnie und der - gerade bei längerem Auslandaufenthalt von den chinesischen Sicherheitsorganen unterstellten Dalai Lamafreundlichen Gesinnung empfindlich sein wird, hoch ist, dass im Übrigen auch eine menschenrechtswidrige Behandlung während der Haft sowie Unterdrückungsmassnahmen auch nach der Strafverbüssung als wahrscheinlich gelten (vgl. zum Ganzen die ausführlich begründete Einschätzung der Schweizerischen Asylrekurskommission in EMARK 2006 Nr. 1 E. 4.5 ff. S. 5 ff.). dass der Ehegatte und das Kind der Beschwerdeführerin somit im Falle einer Rückkehr in die Volksrepublik China bereits wegen ihrer illegalen Ausreise eine behördliche Bestrafung zu befürchten haben, dass zusätzlich die Gefahr einer Reflexverfolgung wegen der Beschwerdeführerin besteht, welche bereits seit Ende Januar 2003 in der Schweiz lebt und hier um Asyl nachgesucht hat, E-5906/2007 dass aufgrund des länderspezifischen Kontexts nicht auszuschliessen ist, dass der lange Auslandaufenthalt der Beschwerdeführerin auch ihre sich mittlerweile in Nepal aufhaltenden Familienangehörigen in Gefahr bringen könnte und diese damit in der Volksrepublik China einer nach Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG relevanten persönlichen Gefährdung ausgesetzt wären, dass nach 1989 eingereiste Tibeter in Nepal grundsätzlich als illegale Ausländer betrachtet werden, welche verhaftet und ausgeschafft werden können, dass Schutzbeauftragte des UNHCR in Nepal ein "Tibetan Refugee Reception Centre" betreiben, wo mit allen aus Tibet ankommenden Asylsuchenden in einem individuellen Interview ermittelt wird, aus welchen Gründen sie Tibet verlassen haben, dass aufgrund der Interviews jedoch nicht abgeklärt wird, ob jemand für den Status als Flüchtling in Frage kommt, da Nepal nicht zu den Unterzeichnern der Flüchtlingskonvention von 1951 gehört, dass - selbst wenn Nepal die Flüchtlingskonvention ratifizieren würde - gemäss UNHCR nur ein Bruchteil der asylsuchenden Tibeter von den spezifischen und eng gefassten Kriterien der Flüchtlingskonvention erfasst würde, dass zwischen der nepalesischen Regierung, dem UNHCR und der tibetischen Exilregierung indes eine informelle Vereinbarung - Gentleman's Agreement genannt - besteht, welche den Transit von Tibetern in Richtung Indien regelt, dass es in den letzten Jahren vorgekommen ist, dass Tibeter von den nepalesischen Behörden aufgrund ihrer illegalen Einreise verhaftet und zu einer langjährigen Haftstrafe verurteilt, dann aber gegen ein hohes Bussgeld (zwischen US$ 1000 und 9000) wieder frei gelassen wurden, dass darüber hinaus auch direkte Abschiebungen nach China bekannt und trotz des Versprechens der nepalesischen Behörden, das Gentleman’s Agreement wieder zu beachten, weitere Abschiebungen erfolgt sind und solche auch in Zukunft nicht ausgeschlossen werden können (vgl. zum Ganzen EMARK 2005 Nr. 1 E. 4.1.2. S. 8 f. und EMARK 2006 Nr. 1 E. 4.5. ff. S. 5 ff. ), E-5906/2007 dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund vorstehender Erwägungen zum Schluss gelangt, dass der Ehegatte und das Kind der Beschwerdeführerin in der Volksrepublik China einer persönlichen Gefährdung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 AsylG ausgesetzt wären und ihnen nicht zugemutet werden kann, sich in Nepal oder in einem anderen Drittstaat um Aufnahme im Sinne von Art. 52 Abs. 2 AsylG zu bemühen, dass der Ehegatte und das Kind der Beschwerdeführerin bereits aufgrund ihrer eigenen Gefährdung die Voraussetzungen für eine Bewilligung der Einreise nach Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG erfüllen und es somit offen bleiben kann, ob ihnen die Einreise auch nach den Voraussetzungen für einen Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 AuG beziehungsweise Art. 14c Abs. 3bis ANAG zu bewilligen wäre, dass es sich bei gegebener Sachlage sodann erübrigt, auf das Asylgesuch vom 1. Oktober 2007 näher einzugehen, dass die Beschwerde nach dem Gesagten im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen, die Verfügung des BFM vom 30. August 2007 aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, dem Ehegatten sowie dem Kind der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zur Abklärung des Sachverhalts zu bewilligen und nach deren Einreise das Asylverfahren fortzusetzen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), dass damit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos wird, dass der Beschwerdeführerin angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG für die Kosten der Vertretung und allfälligen weiteren notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. auch Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]), dass in der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit Fax vom 11. Januar 2008 eingereichten Kostennote ein Arbeitsaufwand von 6 Stunden ausgewiesen wird, E-5906/2007 dass das BFM deshalb anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin - gestützt auf die eingereichte Kostennote - eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 940.-- (Fr. 900.-- Parteihonorar sowie Fr. 40.-- Auslagen), auszurichten (vgl. Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) E-5906/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 30. August 2007 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, dem Ehegatten und dem Kind der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und nach deren Einreise das Asylverfahren fortzusetzen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 940.-- (inkl. Auslagen) zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (Einschreiben) - die Vorinstanz, mit den Akten (Ref.-Nr. N_______) - das Migrationsamt des Kantons D._______ Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Marco Abbühl Versand: Seite 12