Abtei lung V E-4656/2006/ame {T 0/2} Urteil v o m 1 3 . Oktober 2008 Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richter Daniel Schmid, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. A._______, Kongo (Kinshasa), vertreten durch lic. iur. Michal Hasler, (...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 12. April 2005 / N_______. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand
E-4656/2006 Sachverhalt: A. Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer seinen Heimatstaat am 16. März 2005 und gelangte am 24. März 2005 illegal in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. Am 1. April 2005 wurde der Beschwerdeführer im Empfangszentrum Kreuzlingen befragt. Das BFM hörte ihn am 8. April 2005 direkt zu den Asylgründen an. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, als Angehöriger der Bavira habe er die kongolesischen Banyamulenge (mandische Minderheit) in seiner Region unterstützt. Er sei insgesamt dreimal verhaftet worden. Im Jahre 1998, während des Krieges zwischen den Mai-Mai (Bevölkerungsgruppe in der Region Nord-Kivw) und den Banyamulenge, sei er von ihnen verdächtigt worden, die Bewegung der Banyamulenge zu unterstützen. Zusammen mit anderen Jugendlichen sei er von den Mai-Mai-Rebellen in die Berge von B._______ gebracht und dort während drei Monaten festgehalten worden. Später, nach der Ermordung von Präsident Kabila, hätten alle Jugendlichen von C._______ verhaftet werden sollen, da sie verdächtigt worden seien, an der Ermordung des Präsidenten beteiligt gewesen zu sein. Er sei in die Berge geflüchtet und habe sich dort versteckt gehalten. Im Juni 2001 sei er davon ausgegangen, dass sich die Situation wieder beruhigt habe, weshalb er nach D._______ zurückgekehrt sei. Ein Monat später sei er von den Mai-Mai-Rebellen erneut verhaftet worden. Während der Inhaftierung sei er schwer misshandelt worden. Sein Cousin, welcher zwischenzeitlich zum Kommissär der Zone von D._______ ernannt worden sei, habe sich in der Folge um seine Freilassung bemüht. Nachdem er im Februar 2002 freigekommen sei, sei er von seinem Cousin zu dessen Sekretär ernannt worden. Dabei habe er ihm den Auftrag erteilt, ruandische Einwanderer der Banyamulenge zu suchen und zum Verlassen des Landes zu bewegen. Während seiner Arbeit sei er von Angehörigen der Mai-Mai angegriffen worden. Am 20. Mai 2003 sei sein Cousin von den Mai- Mai-Rebellen ermordet worden. In der Folge habe er seine Anstellung verloren. Ab 2004 habe er eine Arbeitsstelle bei einer Banyamulenge- NGO namens E._______ gefunden, welche Hilfsgüter an Bedürftige verteilt habe. Am 24. Dezember 2004 hätten Angehörige der Mai-Mai bei ihm zu Hause vorgesprochen, seinen kleinen Bruder erschossen und ihn (den Beschwerdeführer) verhaftet. Er sei festgenommen worden, weil er mit den Banyamulenge zusammengearbeitet habe. Er sei nach F._______ gebracht und dort zusammen mit anderen E-4656/2006 Inhaftierten in einem Container festgehalten worden. In diesem habe es nur ein kleines Loch gegeben, durch welches Luft in den Raum habe einströmen können. Er sei während der Haft schwer misshandelt worden. Von einem Wärter, welcher ein ehemaliger Schulkollege gewesen sei und den Mai-Mai angehört habe, habe er erfahren, dass er ins Gefängnis von G._______ überführt und dort getötet werden soll. Am 16. März 2005 habe ihm dieser Kollege zur Flucht aus dem Gefängnis verholfen. Noch in derselben Nacht habe er das Heimatland verlassen. B. Mit Verfügung vom 12. April 2005 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung und deren Vollzug aus der Schweiz an. C. Mit Beschwerde vom 12. Mai 2005 an die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) beantragte der Beschwerdeführer durch seine Vertreterin, die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Flüchtlingseigenschaft an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und ihm Asyl zu gewähren. Subeventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig sowie unzumutbar sei und es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Sodann sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. D. Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2005 hiess der Instruktionsrichter der ARK das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und verzichtete antragsgemäss auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E. Das BFM schloss in der Vernehmlassung vom 7. Juni 2005 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 9. Juni 2005 unterbreitete der Instruktionsrichter der ARK dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung zur Stellungnahme. Innert der angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer am 22. Juni 2005 die Replik ein. E-4656/2006 F. Mit Schreiben vom 28. September 2006 gab der Beschwerdeführer einen Austrittsbericht des Kantonsspital H._______ vom 14. September 2006 zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurteilung der am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). E-4656/2006 3. Der Beschwerdeführer macht in der Rechtsmitteleingabe unter anderem geltend, anlässlich der Befragungen durch das BFM habe er nicht ausführlich über die geltend gemachten sexuellen Misshandlungen sprechen können, da das Befragungsteam nicht geschlechtsspezifisch zusammengesetzt gewesen sei. Damit sei der Sachverhalt ungenügend festgestellt worden, weshalb das Verfahren zur vollständigen Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. 4. 4.1 Gemäss Art. 6 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) werden Asylsuchende von einer Person gleichen Geschlechts angehört, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung vorliegen oder die Situation im Herkunftsland auf geschlechtsspezifische Verfolgung hindeutet. Nach der weiterhin zutreffenden Rechtsprechung der ARK ist eine Verfolgung dann geschlechtsspezifisch im Sinne der genannten Bestimmung, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2003 Nr. 2 E. 5a und b S. 16 ff.). Des Weitern soll das Geschlecht nach Möglichkeit auch bei der Auswahl der Personen, die als Dolmetscher eingesetzt werden und das Protokoll führen, berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 - der bei Frauen sowie Männern gleichermassen Anwendung findet - soll die Schilderung von Eingriffen in die sexuelle Integrität asylsuchender Personen erleichtern und ihnen die Möglichkeit geben, ihre Vorbringen angemessen, möglichst vollständig und frei von Schamgefühlen vorzutragen und dient somit unter anderem der Gewährleistung der korrekten Sachverhaltsabklärung (vgl. EMARK 2003 Nr. 2 E. 5b.dd und 5c S. 19 f.). 4.2 Nach Art. 6 AsylV 1 ist die Anhörung immer dann von einer Person gleichen Geschlechts wie die asylsuchende Person vorzunehmen, wenn konkrete Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung vorliegen. Es ist somit nicht nur blosser Anspruch der asylsuchenden Person, eine solche Anhörung zu verlangen. Vielmehr sind die Asylbehörden verpflichtet, ein entsprechendes Anhörungsteam einzusetzen. Dies ergibt sich letztlich daraus, dass Art. 6 AsylV 1 eine Ausgestaltung des Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt. Ferner dient diese Vorschrift dazu, den Sachverhalt richtig und vollständig abzuklären. E-4656/2006 Aus diesen Gründen ist Art. 6 AsylV 1 grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden (vgl. EMARK 2003 Nr. 2 E. 5c S. 19). 5. 5.1 Anlässlich der Erstbefragung machte der Beschwerdeführer nicht geltend, er sei während einer seiner Inhaftierungen misshandelt worden; auch führte er keine sexuellen Übergriffe auf seine Person an. Seinen Aussagen im Empfangszentrum lassen sich somit keine Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung entnehmen. Bei dieser Sachlage bestand für das BFM keine Veranlassung, für die Direktanhörung ein gleichgeschlechtliches, männlich zusammengesetztes Team aufzubieten. Entsprechend führte eine Befragerin des BFM die Direktanhörung durch. 5.2 Während der Direktanhörung deutete der Beschwerdeführer erstmals sexuelle Übergriffe an. Namentlich gab er auf entsprechende Frage zu Protokoll, „Es waren andere Sachen, die ich jetzt hier nicht erwähnen kann“. Die in der Folge gestellte Frage, ob er, wenn nur Männer anwesend wären, davon erzählen würde, bejahte er. Daraufhin hielt die Befragerin zu Handen des Protokolls fest, sie werde auf diese Vorbringen nicht weiter eingehen und führte die Anhörung weiter (vgl. A8, S. 12 f.). Mit dieser Vorgehensweise hat die Befragerin des BFM entsprechend den Vorgaben im Anhang zur Weisung zum Asylgesetz über die Anhörung im Kanton vom 20. September 1999 (Asyl 22.1 AH 7) gehandelt. In Ziffer 5 dieses Anhanges wird die befragende Person angehalten, bei unerwarteterweise geltend gemachten sexuellen Übergriffen die Anhörung fortzusetzen, auch wenn das Team nicht geschlechtsspezifisch zusammengesetzt ist. Weiter wird festgehalten, dass allenfalls eine ergänzende Anhörung gemäss Art. 41 Abs. 1 AsylG durchzuführen ist. 5.3 Das BFM hat vorliegend nach der Direktanhörung keine ergänzende Befragung durchgeführt, welche die angedeuteten sexuellen Misshandlungen zum Inhalt gehabt hätte, sondern umgehend eine Verfügung erlassen. Darin ist es mit keinem Wort auf die vom Beschwerdeführer angedeuteten sexuellen Übergriffe eingegangen. Einen Teil der Vorbringen des Beschwerdeführers hat es gestützt auf Art. 7 AsylG als nicht glaubhaft erachtet, bezüglich der übrigen Vorbringen hat es festgestellt, dass diese den Anforderungen an Art. 3 AsylG nicht standhalten würden. E-4656/2006 In der Vernehmlassung nahm das BFM zu dem in der Rechtsmitteleingabe erhobenen Vorwurf der Nichtansetzung einer ergänzenden Anhörung durch ein Männerteam Stellung. Namentlich führte es aus, die Schilderungen des Beschwerdeführers seien vage sowie stereotyp und würden in keiner Weise den Eindruck vermitteln, dass er die behauptete Inhaftierung selbst erlebt habe. Dies lasse sich auch durch eine allfällige Traumatisierung nicht erklären. Selbst wenn die sexuellen Übergriffe für den Beschwerdeführer ein grosses Gewicht gehabt hätten, so hätte doch auch der übrige Überlebenskampf geschildert werden müssen. Der Beschwerdeführer habe keine Überlebensstrategieren geschildert, selbst die Behauptung, er habe gebetet, erscheine aufgrund der anzunehmenden grossen Verzweiflung unsubstanziiert und schwach. Angesichts dieser offensichtlichen Unstubstanziiertheit und somit Unglaubhaftigkeit der Vorbringen hinsichtlich der letzten Inhaftierung sei der Sachverhalt zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit bereits genügend erstellt. Daher habe auf eine ergänzende Anhörung bezüglich der sexuellen Übergriffe verzichtet werden könne. Eine solche Anhörung wäre eine reine Formsache gewesen und hätte nichts zur weiteren Erhellung des Sachverhalts beigetragen. 5.4 Es stellt sich somit die Frage, ob die Vorgehensweise des BFM gesetzeskonform war. 5.4.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer anlässlich der zweiten Anhörung sexuelle Misshandlungen andeutete. Auf die Frage, was ihm im Gefängnis von Kiliba persönlich geschehen sei, antwortete er: "Es waren andere Sachen, die ich jetzt hier nicht erwähnen kann." Die darauf anschliessende Frage, ob er davon erzählen könnte, wenn nur Männer anwesend wären, bejahte der Beschwerdeführer. Aufgrund dieses zwar nur indirekt geäusserten, aber für die anwesenden Personen in seinem Gehalt unmissverständlichen Hinweises auf sexuelle Misshandlungen erklärte die Befragerin, sie werde darauf nicht weiter eingehen und führte die Anhörung fort. Diese Äusserung durfte der Beschwerdeführer gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben zweifellos dahingehend verstehen, dass er nochmals Gelegenheit erhalten werde, sich vor einem ausschliesslich aus Männern zusammengesetzten Team zu äussern. 5.4.2 Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs wird das Recht abgeleitet, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken und insbesondere auch Beweisanträge zu stellen (BGE 122 V 162). Das erstinstanzliche E-4656/2006 Verfahren ist von der Untersuchungsmaxime beherrscht. Dementsprechend hält Art. 12 VwVG fest, dass die Behörde im Verwaltungsverfahren den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Sie muss die für das Verfahren notwendigen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abklären sowie darüber ordnungsgemäss Beweis führen. Als Entscheidgrundlage darf die Verwaltungsbehörde eine Tatsache erst heranziehen, wenn sie von deren Vorhandensein mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit überzeugt ist. Die Behörde darf aber - im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung - von einer Abnahme angebotener Beweismittel absehen, wenn ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen werden kann, die rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert, also insbesondere dann, wenn der betreffende Sachverhalt bereits hinreichend erstellt erscheint, die Behörde den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde und der Aktenlage ausreichend würdigen kann oder von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 111, 271 und 320; EMARK 1995 Nr. 23 E. 5b S. 223, EMARK 2003 Nr. 13 E. 4c). 5.4.3 Das BFM begründete den Verzicht auf eine ergänzende Anhörung mit den offensichtlich unsubstanziierten und somit nicht glaubhaften Vorbringen des Beschwerdeführers bezüglich der Ausführungen über seine Inhaftierung. Diese Feststellung ist zwar nicht von der Hand zu weisen. Indes ist es nicht auszuschliessen, dass eine zusätzliche Anhörung durch ein aus Männern zusammengesetztes Team und unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer angetönten sexuellen Übergriffen seine Vorbringen in einem anderen Licht hätte erscheinen lassen können. Indem das BFM keine weitere Befragung durchgeführt hat, hat es eine vage antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen. Zudem hat es entgegen der berechtigten, auf die Aussagen der Befragerin des BFM abgestützte Annahme des Beschwerdeführers auf eine ergänzende Befragung verzichtet. Bei dieser Sachlage wäre eine ergänzende Anhörung mit einem ausschliesslich aus Männern zusammengesetzten Team unbedingt angezeigt gewesen. Indem es dies unterlassen hat, hat es eine unvollständige Sachverhaltsermittlung in Kauf genommen und damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. 5.5 E-4656/2006 5.5.1 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt in der Regel zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Rechtsmittelinstanz steht es jedoch offen, die Gehörsverletzung zu heilen, wenn ihr, wie vorliegend, eine umfassende Kognition zusteht (vgl. Art. 106 Abs. 1 AsylG) und dem Beschwerdeführer aus der Heilung kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 72 E. 2, 125 I 209 E. 9). Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Verwaltungsbeschwerde und damit auch die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG); gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint. Allerdings hat auch die Heilungsmöglichkeit ihr Grenzen, deren Überschreitung nicht mehr ohne weiteres durch die Beschwerdeinstanz rückgängig gemacht werden kann. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfahrensvorschrift, aber auch daran zu orientieren haben, ob die Verletzung auf einem Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuften unsorgfältigen Verfahrensführung ist. Ob indessen die Missachtung von Verfahrensvorschriften durch die Vorinstanz auch Einfluss auf das Ergebnis hatte, kann bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angesichts seiner formellen Natur keine Rolle spielen (vgl. zum Ganzen die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1). 5.5.2 Vorliegend hat das BFM den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Eine Heilung kommt indes aus zwei Gründen nicht in Betracht. Zum einen würde der Beschwerdeführer dadurch einer Instanz verlustig gehen. Zum andern fällt die Feststellung des Sachverhalts grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz. 5.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung vom 12. April 2005 aufzuheben und die Sache im Sinne der vorstehenden Erwägungen zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts und zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Bei dieser E-4656/2006 Sachlage erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe einzugehen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG), womit die mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2005 gewährte unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG). Die Vertreterin des Beschwerdeführers hat keine Kostennote zu den Akten gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann vorliegend jedoch verzichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten abschätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die vom BFM zu entrichtende Parteientschädigung ist in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1'000.-- festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) E-4656/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 12. April 2005 wird aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 1'000.-- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - die Vertreterin des Beschwerdeführers (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N_______ (in Kopie) - das I._______ (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Kurt Gysi Barbara Balmelli Versand: Seite 11