Bundesverwaltungsgericht 04.10.2012 E-4157/2012

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung V E-4157/2012

Urteil v o m 4 . Oktober 2012 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Bruno Huber, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. Parteien

A._______ geboren am 19. September 1974, Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, (…), Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 4. Juli 2012 / N (…).

E-4157/2012 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess Sri Lanka gemäss eigenen Angaben am 12. Dezember 2008, gelangte am folgenden Tag in die Schweiz und suchte am 16. Dezember 2008 um Asyl nach. Am 19. Dezember 2008 wurde er in der Empfangsstelle Basel summarisch befragt. Das BFM hörte ihn am 28. September 2009 zu den Asylgründen an. B. Mit Verfügung 4. Juli 2012 stellt das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete deren Vollzug an. C. Mit Eingabe vom 6. August 2012 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht unter Beilage zahlreicher Beweismittel Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung sei wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei die Verfügung aufzuheben und zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen; eventuell sei die Verfügung aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und Asyl zu gewähren; eventuell sei die Verfügung aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft, die Asylunwürdigkeit und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen; eventuell sei die Verfügung betreffend die Dispositiv Ziffern 4 und 5 aufzuheben und die Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, dem Rechtsvertreter sei vor Gutheissung der Beschwerde eine angemessene Frist zur Einreichung einer Kostennote anzusetzen. Schliesslich ersuchte er um Mitteilung, welcher Bundesverwaltungsrichter und welcher Gerichtsschreiber mit der Instruktion des Verfahrens betraut sind und welche weiteren Richter am Entscheid mitwirken. D. Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2012 wies der Instruktionsrichter das Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Kostennote ab, teilte dem Beschwerdeführer die Besetzung des Spruchgremiums mit und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses; gleichzeitig wurde die Vorinstanz um Einreichung einer Vernehmlassung ersucht.

E-4157/2012 E. Das BFM beantragte mit Vernehmlassung vom 16. August 2012 die Abweisung der Beschwerde. Am 23. August 2012 wurde die Vernehmlassung dem Beschwerdeführer zu Kenntnis gebracht. F. Mit Eingaben vom 17. August 2012, 23. August 2012 und 26. August 2012 wandte sich der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und reichte weitere Beweismittel ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Der Beschwerdeführer stellt den Hauptantrag, die angefochtene Verfügung sei wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör richtet sich nach Art. 29 VwVG und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in

E-4157/2012 die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.). Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass er von seinem Äusserungsrecht Gebrauch machen und sich mit Beweisanträgen einbringen konnte. Aufgrund der Akten steht fest, dass er in Übereinstimmung mit dem massgebenden Verfahrensrecht summarisch befragt (Art. 26 AsylG) und vertieft zu seinen Asylgründen angehört (Art. 29 AsylG) wurde (BFM- Akten, A1/11 und A18/17). Weitere Teilgehalte des rechtlichen Gehörs ruft er nicht an. Vielmehr begründet er seine Rüge einzig damit, dass er letztmals am 28. September 2012 (recte: 2009) angehört worden sei, die Vorinstanz im Rahmen des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes aber verpflichtet gewesen wäre, ihn erneut zu befragen. Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite des Untersuchungsgrundsatzes. Asylsuchende sind verpflichtet, bei der Sachverhaltsfeststellung aktiv mitzuwirken (BVGE 2011/27 E. 4.2 S. 539). Wer nach Abschluss der Anhörung sich vor dem Entscheid nochmals äussern will, soll dies umgehend tun. Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend sind, können die Asylbehörden trotz Verspätung berücksichtigen (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Einen Anspruch darauf, dass die Behörden die Asylsuchenden von Amtes wegen zu einer neuerlichen Anhörung vorladen oder nochmals eine Frist ansetzen, vermittelt die Norm nicht. Die Rüge der Gehörsverletzung ist als unbegründet abzuweisen. 4. Der Beschwerdeführer macht in der Sache eine unvollständige und unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend. 4.1 Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 12 VwVG). Die Frage, ob der rechtserhebliche Sachverhalt vollständig und richtig festgestellt ist, beurteilt sich indessen im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides. Unvollstän-

E-4157/2012 dig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die angefochtene Verfügung nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, 2. Aufl., Rz. 630). 4.2 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers in wesentlichen Punkten zu wenig begründet und unsubstantiiert seien, was beweise, dass er die behaupteten Ereignisse nicht selbst erlebt habe. Namentlich seien die Aussagen zu den konkreten Aktivitäten bei den Tigers of Tamil Eelam (LTTE), zur Dauer seiner Einbindung und zum Ausstieg aus der Organisation unglaubhaft ausgefallen. Auch die Umstände seiner Ausreise habe der Beschwerdeführer nicht überzeugend darlegen können. Schliesslich habe er sich in mehrere Widersprüche verstrickt. Der Schluss der Vorinstanz hält vor Bundesrecht stand. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung und Anhörung tatsächlich sehr vage, ausweichend und teils widersprüchlich ausgesagt hat. Die Beweiswürdigung ist somit nicht zu beanstanden und etwas anderes wird auch in der Beschwerde nicht dargetan. 4.3 Der Beschwerdeführer räumt in der Rechtsmitteleingabe vorab ein, er habe den Sachverhalt der Vorinstanz gegenüber nicht vollständig offengelegt. Namentlich habe er seine Funktion und seine Verantwortung bei den LTTE heruntergespielt, um seine Tätigkeit im ranghohen Kader und im unmittelbaren Umfeld des LTTE-Führers Prabakaran zu verschleiern (Beschwerde, S. 5 f.; vgl. auch Beschwerdeakte, act. 7). Es sei ein durchaus übliches Phänomen, dass ranghohe Mitglieder einer illegalen Organisation, die für Autonomie und gegen die Regierung kämpften, die wahre Tätigkeit verschwiegen, was sich aus der Logik des Kampfes und der Organisationsmitgliedschaft ergebe. Der Beschwerdeführer sei sich bewusst, dass aufgrund seiner Einbindung in die LTTE sich die Frage der Asylunwürdigkeit stelle (Beschwerde, S. 4). 4.4 Die Beschwerdeschrift stellt den massgebenden Sachverhalt aus Sicht des Beschwerdeführers dar und nennt die Eckpunkten seiner Aktivitäten für die LTTE:  (…) 4.5 Diese Beschwerdevorbringen sind für die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft zweifellos rechtserheblich (Art. 3 AsylG). Die Darstellung

E-4157/2012 beruht zwar zunächst auf blossen Parteibehauptungen; sie ist aber derart detailreich und konkret, dass sie die Glaubhaftigkeit für sich hat (Art. 7 AsylG). Der rechtseherbliche Sachverhalt ist in der angefochtenen Verfügung nur noch in Umrissen erkennbar und durch die nachträglichen Parteivorbringen unvollständig geworden. Damit ist festzuhalten, dass der Beschwerdegrund von Art. 106 Bst. b AsylG (unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts) erfüllt ist, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Die Sache ist grundsätzlich zur Sachverhaltsfeststellung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, es sei denn, dass der Sachverhalt im Beschwerdeverfahren ergänzt werden könne. Für den Fall, dass keine Rückweisung erfolge, beantragt der Beschwerdeführer denn auch ausdrücklich eine Anhörung durch das Bundesverwaltungsgericht, was nachfolgend zu prüfen ist. 4.6 Gemäss Art. 40 Abs. 1 VGG ordnet der Instruktionsrichter eine öffentliche Parteiverhandlung an, wenn es eine Partei verlangt oder gewichtige öffentliche Interessen es rechtfertigten, soweit zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu beurteilen sind. Das ist hier nicht der Fall. Eine Parteiverhandlung in anderen Fällen wird auf Anordnung des Abteilungspräsidenten (oder eines Einzelrichters) durchgeführt (Art. 40 Abs. 2 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Kompetenz, den festgestellten Sachverhalt ohne Einschränkung zu überprüfen (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Die Behörden können sich nötigenfalls auch der Auskünfte der Parteien als Beweismittel bedienen, um den Sachverhalt zu erwahren (vgl. Art. 32 Bst. b VwVG). Auch trifft zu, dass der Instruktionsrichter im Beschwerdeverfahren zum gleichen Zweck ein Parteiverhör anordnen kann (vgl. Art. 39 Abs. 2 VGG). Es ist indessen nicht die Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt von Grund auf und erstmals zu erstellen. Dagegen spricht die Zuständigkeitsordnung. Das Gericht beurteilt Beschwerden gegen Verwaltungsverfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, ist mithin zur Überprüfung von Verfügungen zuständig (Art. 31 VGG). Das Beschwerdeverfahren wird grundsätzlich schriftlich geführt und der Entscheid kommt in der Regel auf dem Weg der Aktenzirkulation zustande (Art. 41 Abs. 1 VGG). Die Bestimmung zur Sachverhaltsfeststellung in Art. 32 VwVG ist denn auch primär auf das Verwaltungsverfahren vor erstinstanzlichen Bundesbehörden zuge-

E-4157/2012 schnitten. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass die Partei eine Instanz verliert, wenn der Sachverhalt durch das Gericht nicht nur ergänzt, sondern gleichsam erstinstanzlich erhoben würde. Aus diesen Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht von eigenen Sachverhaltsfeststellungen, die über eine blosse Ergänzung und Erwahrung des rechtserheblichen Sachverhaltes hinausreichen, abzusehen. Demzufolge ist dem ersten Eventualantrag des Beschwerdeführers stattzugeben. Die Beschwerde ist gutzuheissen, die Sache zur Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die übrigen Anträge des Beschwerdeführers sind damit gegenstandslos geworden und nicht weiter zu behandeln. 5. 5.1 Gemäss Art. 63 VwVG hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Abs. 1); Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Abs. 2); einer obsiegenden Partei dürfen nur Kosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. Der Beschwerdeführer macht vergeblich geltend, dass ihm keine Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 8 AsylG vorgeworfen werden könne. Er wurde zu Beginn des Verfahrens ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er alle Fragen nach bestem Wissen beantworten und verfügbare Beweismittel einreichen muss und nichts Wesentliches weglassen darf (BFM-Akten, A1/11 S. 2 und A18/17 S. 2). Die Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht hat er durch sein Verschleiern offensichtlich missachtet. Aus dem in der Beschwerde angerufenen Entscheid (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 4 E. 5a) ergibt sich nichts anderes. Vielmehr nimmt die Rechtsprechung auch bei verspäteten Vorbringen grundsätzlich an, dass die Mitwirkungspflicht verletzt wird, erkennt aber ausnahmsweise, unter besonderen Umständen, eine entschuldbare Pflichtverletzung. Als Beispiel werden Folteropfer, traumatisierte Personen sowie unter gewissen Umständen Mitglieder einer verbotenen Partei oder Organisation genannt (EMARK 1998 Nr. 4 E. 5.4 S. 25). Eine solche Ausnahme lässt sich hier nicht annehmen. Wenn es zutrifft, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner nachträglich offengelegten Darstellung die Flüchtlingseigenschaft erfüllt, müsste die Vorinstanz wohl – wie er selber einräumt – auf Asylunwürdigkeit erkennen und insoweit das Asylgesuch ablehnen (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgericht E-2118/2008 vom 29. Dezember 2011,

E-4157/2012 insbesondere E. 7). Es wäre ein Wertungswiderspruch, wenn bei dieser Rechtslage der Beschwerdeführer die von ihm verursachten Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu tragen hätte. Damit stimmt überein, dass das Erfolgsprinzip im Sinne von Art. 63 VwVG, wonach die Kosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen sind, seinerseits auf dem Verursacherprinzip basiert. Die vorliegende Beschwerde ist nicht deshalb gutzuheissen, weil die Vorinstanz in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt unvollständig festgestellt hätte. Die Gutheissung ist allein die Folge davon, dass der Beschwerdeführer den Sachverhalt in Verletzung seiner Mitwirkungspflicht erst im Beschwerdeverfahren offenlegte. In Anwendung von Art. 63 Abs. 3 VwVG hat er deshalb die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu tragen, die nach Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf insgesamt Fr. 600.– festzusetzen sind. 5.2 Gemäss Art. 64 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der obsiegenden Partei für ihr erwachsene notwendig und verhältnismässig hohe Kosten eine Entschädigung zusprechen. Da die angefochtene Verfügung wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers aufzuheben ist, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht notwendig im Sinne von Art. 64 VwVG. Daher ist keine Parteientschädigung auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)

E-4157/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des BFM vom 4. Juli 2012 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Barbara Balmelli

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