Cour V E-3829/2006/mau {T 0/2} Arrêt d u 1 0 novembre 2009 Jean-Pierre Monnet (président du collège), Fulvio Haefeli, François Badoud, juges, Isabelle Fournier, greffière. A._______, née le (...), pour elle-même et ses enfants B._______, née le (...), C._______, né le (...), D._______, née le (...), Kosovo, représentée par Me Christophe Tafelmacher, avocat, recourante, contre Office fédéral des migrations (ODM), précédemment Office fédéral des réfugiés (ODR), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Asile et renvoi ; décision de l'Office fédéral des réfugiés du 9 juin 2004 / N (...). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
E-3829/2006 Faits : A. La recourante a déposé, le 19 avril 2004, une demande d'asile en Suisse. Elle a été entendue sommairement au Centre d'enregistrement pour requérants d'asile (CERA) de Bâle. L'audition sur ses motifs d'asile a eu lieu le 10 mai 2004 devant l'autorité cantonale compétente. En substance, la recourante a déclaré avoir quitté son pays d'origine en raison des violences physiques et psychiques que son compagnon lui faisait subir et dont étaient également victimes leurs deux petites filles. Selon ses explications, elle n'était pas officiellement mariée avec lui. Ils se sont unis en 1998, selon la coutume, sans conclure un mariage civil ou religieux et la même année, en raison de la guerre, ils sont partis pour l'Allemagne, avec la famille de son compagnon. Dès le début de leur union, ce dernier s'est montré violent avec elle ; il la frappait et l'injuriait. Une de ses amies en Allemagne l'a même encouragée à appeler la police, en voyant les marques qu'elle portait, mais elle n'a pas osé le faire. En juin 2000, alors qu'elle était enceinte de sa première fille, son compagnon l'a quittée et est retourné vivre avec ses parents au Kosovo, dans le village de E._______. La recourante est restée en Allemagne jusqu'en janvier 2002, date à laquelle elle est retournée au Kosovo et a tenté de reprendre la vie commune avec son compagnon, avec lequel elle a eu une seconde fille l'année suivante. L'attitude de ce dernier n'a cependant pas changé. Il ne la laissait pas sortir, se montrait violent envers elle, menaçant de garder les enfants et de la renvoyer dès que ses filles seraient plus grandes. A plusieurs reprises, il l'a insultée, menacée avec un couteau, ou encore frappée avec toutes sortes d'objets, y compris durant sa grossesse, et souvent en présence des enfants. Ces derniers ont également été l'objet de violences, que ce soit le bébé dont il ne supportait pas les pleurs ou sa fille aînée, qui a été traumatisée par les agissements de son père, faisant des cauchemars et se réveillant la nuit au point que la recourante a envisagé de consulter un psychologue pour l'enfant. Psychiquement épuisée, ne supportant plus cette situation, elle s'est rendue, à la fin mars 2004, chez ses parents à Pristina, après avoir été une nouvelle fois maltraitée par son compagnon, qui l'avait battue après lui avoir arraché le bébé des bras pendant qu'elle l'allaitait et l'avoir jeté à terre. C'est cet incident qui l'a décidée à le quitter, pour préserver l'intégrité Page 2
E-3829/2006 de ses filles. Cependant, elle ne se sentait pas en sécurité chez ses parents, car elle savait que son compagnon l'y retrouverait et que sa famille n'avait pas les moyens de l'entretenir. Elle n'a donc plus vu d'autre solution que de quitter le Kosovo. Son frère cadet, qui au contraire de ses parents comprenait son désir de quitter son compagnon, a financé son voyage jusqu'en Suisse. Elle est demeurée chez ses parents à Pristina jusqu'au 16 avril 2004, date à laquelle elle a quitté le pays, à l'insu de son compagnon, et est arrivée en Suisse le surlendemain. B. Par décision du 9 juin 2004, l'ODM a rejeté la demande d'asile de la recourante, au motif que les problèmes allégués, pour autant qu'ils fussent vraisemblables, n'étaient pas pertinents pour la reconnaissance de sa qualité de réfugiée, dès lors qu'il s'agissait de préjudices émanant d'une personne privée et non des autorités étatiques, auxquelles ils ne pouvaient être imputés, même indirectement. L'ODM a également relevé que la recourante pouvait se soustraire aux menaces alléguées et maltraitances subies en s'établissant ailleurs qu'à E._______. Par la même décision, il a prononcé le renvoi de la recourante et de ses enfants et ordonné l'exécution de cette mesure, jugée possible, licite et raisonnablement exigible, eu égard notamment à la présence de la famille de la recourante à Pristina. C. Par acte du 12 juillet 2004, la recourante a interjeté recours contre cette décision, en concluant à son annulation et à la reconnaissance de sa qualité de réfugiée. Elle a fait valoir que les persécutions alléguées devaient être imputées à l'Etat dès lors qu'il était notoire que la violence conjugale était tolérée au Kosovo. Elle a également soutenu que le fait d'enlever les enfants à leur mère, ainsi que le prévoyait la coutume en cas de séparation des parents, représentait une forme de persécution. S'appuyant sur divers rapports et prises de position du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés et d'organisations non gouvernementales, elle a par ailleurs fait valoir que, pour les mêmes motifs, l'exécution de son renvoi devait être considérée comme illicite puisqu'elle l'exposerait à des mauvais traitements de la part de son compagnon et à une séparation d'avec ses enfants, contre laquelle elle n'aurait aucun recours possible aux autorités. Elle a également argué que cette mesure serait inexigible du Page 3
E-3829/2006 fait qu'elle ne pourrait compter sur l'aide de ses parents, opposés à sa séparation d'avec le père des enfants et qu'en tant que femme elle n'aurait quasiment aucune chance sur le marché de l'emploi. La recourante a déposé comme moyens de preuve une déclaration écrite, non datée, émanant de son frère cadet à Pristina ainsi qu'une autre déclaration, datée du 6 juillet 2004, rédigée par une de ses amies en Allemagne, à laquelle elle avait confié que son compagnon la battait, et enfin une attestation, datée du 27 mai 2004, établie par un médecin urgentiste de Pristina, qu'elle a consulté lors de son dernier séjour dans cette ville, et qui a constaté la présence de signes de maltraitance sur la petite B._______. La recourante a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire totale. D. Par décisions incidentes des 22 juillet et 17 septembre 2004, le juge chargé de l'instruction a dispensé la recourante des frais de procédure et admis sa requête d'assistance judiciaire totale, désignant en tant que représentant d'office l'avocat auquel le mandat avait été transféré dans l'intervalle. E. Par courrier du 1er novembre 2004, la recourante a encore produit une copie du rapport rédigé par la représentante de l'oeuvre d'entraide qui avait assisté à son audition et a insisté sur les extrêmes difficultés de communication entre elle-même et sa famille, fermement opposée à sa décision de quitter son compagnon. Elle a ainsi fait valoir qu'elle devait être considérée comme une femme seule et a produit, à l'appui de ses conclusions, une prise de position d'Amnesty International, d'avril 2004, concernant la situation des femmes isolées dans la société albanaise du Kosovo. F. La recourante a encore déposé, par courriers ultérieurs, une nouvelle attestation, non signée et non datée, portant le sceau des urgences médicales de Pristina, concernant sa fille B._______, indiquant que celle-ci avait été maltraitée par son père et portait des contusions et excoriations sur son corps, ainsi qu'un rapport daté du 23 mai 2005, émanant de particiens de l'Association (...), par lesquels elle était suivie depuis le 24 novembre 2004. Ceux-ci ont posé le diagnostic suivant (selon CIM-10) : "F43.1 "Etat de stress post-traumatique lié à une situation prolongée de violence psychologique et physique Page 4
E-3829/2006 conjugale et familiale". Ils ont prescrit un suivi de type psychothérapeutique, en sus de la médication prescrite par le médecin traitant (antidépresseurs). G. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en a proposé le rejet, dans une réponse succincte, datée du 26 juillet 2005 et communiquée pour information à la recourante. H. Le (...), la recourante a mis au monde une troisième fille. Selon la décision de la Justice de Paix versée au dossier de l'ODM, le père du bébé n'a pas reconnu l'enfant et un curateur a été nommé à ce dernier. I. A la demande du juge chargé de l'instruction, la recourante a, par courrier du 31 août 2009, informé le Tribunal que l'identité précise du père de l'enfant, dont elle avait fait connaissance en Suisse, mais qui vivrait en (...), ne lui était pas connue et qu'elle n'avait pas pu être établie. Elle a déposé en cause une copie de la décision de la Justice de paix, du (...), relevant le curateur de sa mission, dès lors que les démarches en vue d'établir la filiation paternelle de l'enfant et de fixer l'obligation alimentaire du père s'étaient révélées vaines. Elle a également précisé que la prise en charge thérapeutique dont elle avait bénéficié auprès de l'association (...) lui avait permis de retrouver une certaine stabilité et qu'elle n'était plus en traitement, son médecin attestant toutefois, dans une lettre, datée du 28 août 2009 également déposée, qu'elle souffrait de céphalées et avait besoin d'un soutien psychothérapeutique qui lui ferait défaut au Kosovo. La recourante a déclaré que la relation avec ses proches n'avait guère évolué, qu'elle entretenait uniquement des contacts sporadiques avec son frère, ses parents continuant à affirmer que sa place était auprès de son compagnon et qu'enfin la naissance de sa fille D._______ avait contribué à une détérioration de leurs rapports, sa famille, y compris son frère lui reprochant sa conduite immorale. Elle a indiqué qu'à sa connaissance ses proches continuaient à vivre de la très modeste rente de son père et des revenus irréguliers de son frère, marié depuis 2009, partageant à cinq un petit appartement. Elle a enfin déposé des documents relatifs aux efforts qu'elle avait faits en vue d'apprendre le français et de trouver un emploi. Page 5
E-3829/2006 J. Invité à se déterminer une nouvelle fois sur le recours, compte tenu des faits nouveaux intervenus dans l'intervalle et des pièces déposées au dossier, l'ODM a, dans sa détermination du 10 septembre 2009, observé qu'il se justifierait de mener des investigations dans le pays d'origine dans le but notamment d'évaluer l'existence éventuelle d'un réseau familial susceptible d'apporter aide et soutien à la recourante et ses enfants, mais qu'il ne lui appartenait pas d'effectuer de telles mesures d'instruction. K. Les autres faits ressortant du dossier seront évoqués si nécessaire dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 Les recours qui étaient pendants devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements au 31 décembre 2006 sont traités, depuis le 1er janvier 2007, par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent (cf. art. 53 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]). Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal, lequel, en cette matière, statue de manière définitive, conformément aux art. 105 LAsi, 33 let. d LTAF et 83 let. d ch. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). Le Tribunal est par conséquent compétent pour statuer sur la présente cause. 1.2 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). Page 6
E-3829/2006 1.3 L'intéressée a qualité pour recourir (cf. art. 48 let. a PA dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2007 et actuel art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 PA, dans sa version antérieure au 1er janvier 2007) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi). 2.2 Quiconque demande l’asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi). 3. 3.1 En l'occurrence, la recourante a déclaré avoir été, à plusieurs reprises, brutalisée par son compagnon, qui la battait avec toutes sortes d'objets. Elle garderait notamment la marque d'un coup sur le crâne qu'il lui aurait porté avec une queue de billard. Son compagnon l'aurait également de nombreuses fois menacée au moyen d'un couteau et lui aurait incessamment répété qu'il la chasserait et lui enlèverait les enfants dès que ceux-ci n'auraient plus besoin d'elle. En outre, il aurait maltraité ses filles, qui étaient encore des bébés et se montrait souvent violent avec elle en présence des enfants, ce qui aurait durablement traumatisé sa fille aînée. Aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause la réalité de ces brutalités et des souffrances psychologiques alléguées. Celles-ci sont également Page 7
E-3829/2006 confirmées par le rapport médical établi par les psychologues qui ont suivi la recourante à son arrivée en Suisse et qui ont diagnostiqué chez elle un état de stress post-traumatique lié à une situation prolongée de violences psychologiques et physiques conjugales et familiales (cf. rapport du 23 mai 2005, let. F ci-dessus). Les circonstances familiales telles que décrites par l'intéressée s'insèrent en outre dans le contexte social prévalant au Kosovo, profondément marqué par les règles ancestrales du droit coutumier du peuple albanais (le Kanun), notamment par le système patriarcal et la distribution traditionnelle des rôles au sein de la famille. La violence domestique, légitimée par le Kanun, y est largement répandue et considérée comme une question d'ordre privé (cf. RAINER MATTERN, Kosovo, La signification des traditions dans le Kosovo d'aujourd'hui, 24 novembre 2004, Organisation suisse d'aide aux réfugiés [édit.], Berne 2004, p. 8 ss). Aussi, il convient de tenir pour vraisemblables, au sens de l'art. 7 LAsi, les motifs de fuite allégués 3.2 Cela dit, le Tribunal considère, à l'instar de l'ODM, que les faits allégués ne sont pas de nature à établir la qualité de réfugiée de la recourante et de ses enfants, au sens de l'art. 3 LAsi. 3.2.1 La notion de persécution ressortant de l'art. 3 LAsi a, certes été élargie avec l'adoption de la jurisprudence consacrant la théorie de la protection (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2006 n° 18 p. 180 ss). Contrairement à ce qui prévalait lors du prononcé de la décision attaquée, les préjudices causés par des personnes privées peuvent être déterminants pour la reconnaissance de la qualité de réfugié. Les conditions posées à la reconnaissance d'une telle persécution sont cependant strictes, puisque la possibilité, pour la victime, de trouver, dans son Etat national (en priorité auprès des autorités), une protection adéquate contre les atteintes subies, exclut la reconnaissance de la qualité de réfugié. En outre, les autres conditions fixées par la jurisprudence n'ont pas été modifiées. En particulier, la persécution n'est déterminante que si elle repose sur un des motifs exhaustivement énumérés à l'art. 3 LAsi, à savoir la race, la religion, la nationalité, les opinions politiques ou l'appartenance à un groupe social déterminé. 3.2.2 En l'occurrence, le comportement du compagnon de la recourante ne reposait aucunement sur des motifs relevant de l'art. 3 Page 8
E-3829/2006 LAsi. Selon les déclarations de l'intéressée, il la battait parce qu'il ne l'aimait pas. 3.2.3 La recourante soutient que la qualité de réfugiée doit lui être reconnue en raison de l'absence de volonté caractérisée de la part de l'Etat de protéger les femmes qui, comme elle, sont victimes de violences conjugales et rejetées par leur propre famille (cf. courrier du 1er novembre 2004, ci-devant let. E). Le Tribunal ne peut la suivre dans ce raisonnement. Certes, une grande partie de la société kosovare est encore, comme relevé plus haut, fortement marquée par les règles du Kanun. On ne saurait toutefois considérer que les autorités du pays d'origine de la recourante s'abstiennent de prendre des mesures ou d'intervenir dans les cas de graves violences domestiques, pour des motifs discriminatoires fondés sur le fait qu'il s'agit de femmes, comme la jurisprudence la reconnu dans le cadre de la problématique du rapt nuptial en Ethiopie (cf. JICRA 2006 n° 32 consid. 8 p. 351ss). La recourante a déclaré n'avoir pas osé s'adresser à la police à E._______ et avoir renoncé à une telle démarche lorsqu'elle séjournait à Pristina auprès de sa famille, car elle n'avait plus de preuve. Le Tribunal ne peut considérer qu'une protection aurait été inaccessible à l'intéressée dans son pays d'origine et ce pour des motifs déterminants au regard de l'art. 3 LAsi. Cela est d'autant plus vrai aujourd'hui dès lors que, depuis le départ de la recourante en 2004, la situation, sur le plan social et politique, a évolué favorablement au Kosovo. La violence domestique y demeure certes un problème important et persistant, surtout dans les régions rurales, en raison de la prévalence de la discrimination sociale, du manque de possibilités d'emploi, et surtout de l'absence de volonté de la part des victimes de demander protection et réparation par l'intermédiaire du système policier et judiciaire, notamment par crainte de représailles ou d'humiliation devant les tribunaux. Cependant, le droit en vigueur au Kosovo prévoit une procédure civile permettant aux victimes de violences domestiques de demander protection. Même si l'application de la législation n'est pas encore exempte de lacunes, le gouvernement du Kosovo, par l'intermédiaire du Ministère du Travail et de l'Action Sociale, a entrepris des efforts en vue de lutter contre les violences à l'égard des femmes, en apportant notamment un soutien financier aux organisations non gouvernementales actives dans ce domaine, au niveau local et international. En particulier, une ligne Page 9
E-3829/2006 téléphonique a été mise en place, par l'entremise de la Mission de l'OSCE au Kosovo, en vue d'informer les victimes sur leurs droits et leur apporter assistance. L'école de police offre même des cours spéciaux sur les violences domestiques. Enfin, aucune source récente n'indique que la police aurait répondu de manière inadéquate dans le cadre d'une dénonciation (cf. U.S. Department of State, Country Reports on Human Rights Practices: Kosovo, 25 février 2009; UNMIK, OSCE, Mission in Kosovo, Report on domestic violence cases in Kosovo, juillet 2007). 3.3 Dans ces conditions, le Tribunal considère que la recourante n'a pas été exposée à des préjudices au sens de l'art. 3 LAsi et que, partant, sa crainte d'être exposée à de tels préjudices en cas de retour au Kosovo n'est pas fondée. 3.4 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de reconnaissance de la qualité de réfugié et le refus de l'asile doit être rejeté. 4. 4.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile dispose d’une autorisation de séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait l’objet d’une décision d’extradition ou d’une décision de renvoi conformément à l’art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). 4.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer cette mesure. 5. 5.1 L’admission provisoire est ordonnée si l'exécution du renvoi n'est pas licite, raisonnablement exigible ou possible (art. 44 al. 2 LAsi). Elle Page 10
E-3829/2006 est réglée par l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Cette disposition a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). 5.2 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Aucun Etat partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture (art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv. torture, RS 0.105]). 5.3 L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). 5.4 L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). 6. 6.1 Il convient de relever à titre préliminaire que les trois conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (JICRA 2006 n° 30 consid. 7.3 p. 329; JICRA 2006 n° 23 consid. 6.2. p. 239 ; JICRA 2006 n° 6 consid. 4.2. p. 54ss). En l'occurrence, c'est Page 11
E-3829/2006 sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi que le Tribunal entend porter son attention. 6.2 Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'objectivement, au regard des circonstances d'espèce, elles seraient, selon toute probabilité, conduites irrémédiablement à un dénuement complet, exposées à la famine, et ainsi à une dégradation grave de leur état de santé, à l'invalidité, voire à la mort (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] 2007/10 consid. 5.1 p. 111 ; JICRA 2003 n° 24 consid. 5 p. 157ss; JICRA 2002 n° 11 consid. 8a p. 99). L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (cf. JICRA 1999 n° 28 p. 170 et jurisp. citée, JICRA 1998 n° 22 p. 191). 6.3 Il s'agit donc d'examiner, au regard des critères explicités cidessus, si la recourante est en droit de conclure au caractère inexigible de l'exécution de son renvoi et de celui de ses enfants, compte tenu de la situation générale prévalant actuellement au Kosovo, d'une part, et de leur situation personnelle, d'autre part. 6.3.1 Force est de constater que le Kosovo ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d’emblée - et indépendamment des circonstances du cas d’espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants de ce pays, l’existence d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr. Aussi, convient-il de déterminer si les éléments relatifs à la situation personnelle de la recourante et de ses enfants font obstacle à l'exécution de leur renvoi. Page 12
E-3829/2006 6.3.2 Dans sa décision du 9 juin 2004, l'ODM a considéré que l'exécution du renvoi de la recourante était raisonnablement exigible, "sans aucune restriction". S'agissant de la situation personnelle de l'intéressée, il a uniquement relevé qu'elle avait ses parents et ses frères et soeurs à Pristina, ce qui faciliterait sa réinsertion au pays. De l'avis du Tribunal, une telle motivation est insuffisante, au regard des circonstances du cas d'espèce. En effet, la recourante a constamment mis en exergue, lors de ses auditions, le fait qu'elle avait quitté son pays essentiellement dans l'intérêt de ses filles, pour les mettre à l'abri des violences de leur père (cf. pv de l'audition cantonale p. 7). Elle a expliqué que si elle était restée chez ses parents, malgré les difficultés financières, son compagnon ne l'aurait pas accepté ; elle a insisté sur le fait qu'elle n'était pas en sécurité dans sa famille (ibid. p. 9). Compte tenu en particulier des traumatismes présentés par les enfants, l'ODM ne pouvait ainsi exclure tout risque de mise en danger concrète des intéressées sur la base de la seule présence d'un noyau familial apte à faciliter la réinsertion. 6.3.3 Quoi qu'il en soit, la situation de la recourante a, comme l'ODM le relève dans sa dernière détermination sur le recours, notablement évolué depuis le prononcé entrepris. En effet, elle est aujourd'hui mère d'un troisième enfant, né hors mariage. Dans ces conditions, il n'est en tout cas plus possible de retenir, sans autre vérification, que la famille de la recourante sur place représenterait un soutien adéquat. Cette dernière affirme que ses parents et même son frère, qui l'avait aidée jusqu'ici, ont manifesté leur désaccord face à cette situation et lui reprochent son manque de moralité, de sorte qu'elle ne peut pas attendre d'aide de leur part en cas de retour à Pristina. Certes, elle n'a apporté aucun début de preuve à ce sujet, mais cette omission ne lui est pas nécessairement imputable, puisqu'elle affirme que ses parents ne veulent pas lui parler. Il convient donc, comme l'a relevé l'ODM, de mener des investigations supplémentaires sur place, s'agissant de l'existence du réseau familial et de sa capacité, comme de sa volonté, à fournir un soutien adéquat à la recourante. 6.3.4 Au-delà du réseau familial lui-même, il faut considérer que la situation générale dans le pays d'origine de la recourante a également évolué durant ces dernières années. Au cas où il devait se confirmer que cette dernière ne peut compter sur un soutien adéquat de sa famille, il faudrait alors vérifier quelles sont actuellement les aides Page 13
E-3829/2006 étatiques ou para-étatiques sur lesquelles la recourante pourrait compter. Les investigations à entreprendre sur place devront également porter sur la présence de structures susceptibles de venir en aide à la recourante au cas où, comme elle le craint, le père de ses deux premières filles entendait les reprendre, voire au cas où sa situation personnelle la contraindrait à abandonner ces dernières à la garde de leur père. Il ressort des rapports produits que les enfants ont subi des violences et en ont été durablement traumatisés. Aujourd'hui, cette famille monoparentale semble avoir trouvé son équilibre. Un retour au Kosovo est susceptible de mettre en péril cet équilibre et, en conséquence, de mettre en cause, suivant les conditions dans lesquelles il se passe, le développement des enfants, qui vivent depuis plus de cinq ans avec leur mère et paraissent avoir réussi à surmonter les traumatismes passés. Il convient donc de procéder aux investigations utiles afin de déterminer quel serait le sort des enfants de la recourante, en particulier de ses deux aînées, en cas de retour dans le pays d'origine, s'il est légalement et pratiquement possible, au regard de la situation socio-professionnelle de leur mère et de ses possibilités concrètes d'obtenir un revenu suffisant, qu'elles continuent à vivre avec celle-ci et, dans la négative, quelles sont les structures à même d'intervenir efficacement au cas où une séparation d'avec cette dernière menacerait leur intégrité physique ou psychique. 6.3.5 La recourante a déposé un rapport de son médecin traitant, daté du 28 août 2009, relevant notamment, au sujet de ses enfants, que ceux-ci ont subi des violences dans leur pays d'origine, que leur scolarisation se passe bien et qu'il serait "néfaste de les retirer de ce cursus" ; elle a également fait valoir ses propres efforts d'intégration en Suisse. Comme relevé plus haut, le risque de déstabilisation de l'équilibre des enfants doit effectivement être pris en compte et soigneusement examiné au regard de l'art. 83 al. 4 LEtr. En revanche, l'éventuelle intégration en Suisse de cette famille monoparentale n'entre pas en considération dans le cadre de cette disposition, sur l'application de laquelle le Tribunal doit se prononcer dans le cadre de l'examen de la présente cause. Pour faire valoir de tels arguments, il demeure loisible à la recourante de déposer, si elle s'estime légitimée à le faire, une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur grave au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LAsi, auprès de l'autorité cantonale compétente. Page 14
E-3829/2006 7. 7.1 Au vu de ce qui précède, des mesures d'instruction complémentaires sont indispensables avant de pouvoir statuer sur la présente cause. Celles-ci devront porter sur le réseau familial de la recourante et le soutien qu'il pourrait représenter pour cette dernière et ses enfants, de même que sur les possibilités, pour la recourante, d'obtenir une aide sociale étatique ou para-étatique. Il conviendra également d'obtenir des informations sur le risque, dans le cas concret, que les deux aînés, voire les trois enfants, soient séparés de leur mère, notamment si celle-ci n'a pas les moyens d'assurer leur subsistance et, dans cette hypothèse, les institutions à même d'intervenir en cas de menace pour leur intégrité physique et psychique. 7.2 Les recours contre les décisions de l'ODM en matière d'asile et de renvoi sont, en principe, des recours en réforme, exceptionnellement des recours en cassation (cf. art. 61 al. 1 PA). La réforme présuppose cependant un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des investigations complémentaires d'une trop grande ampleur (cf. MADELEINE CAMPRUBI, commentaire ad art. 61 PA in: VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/ Schindler [éd.], Zurich/St. Gall 2008 p. 774 ; PHILIPPE WEISSENBERGER, commentaire ad art. 61 PA, in : Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger éd., Zurich/ Bâle/ Genève 2009, p. 1210 ; ANDRÉ MOSER, MICHAEL BEUSCH, LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 49). Une cassation intervient à tout le moins si des actes d'instruction complémentaires d'une certaine ampleur doivent être menés en vue d'établir les faits de la cause (JICRA 1995 n° 6 consid. 3d, p. 62 et 1994 no 1 consid. 6b, p. 17). 7.3 Les mesures d'instruction indispensables dépassant en l'occurrence l'ampleur et la durée de celles incombant au Tribunal, il y a lieu, au vu de ce qui précède, d'annuler la décision d'exécution du renvoi, pour constatation incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA et art. 106 al. 1 let. b LAsi), et de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction dans le sens des considérants et nouvelle décision (cf. art. 61 al. 1 PA). 8. Page 15
E-3829/2006 8.1 Vu l'issue de la cause sur les points concernant la reconnaissance de la qualité de réfugiée de la recourante et l'octroi de l'asile, des frais réduits de procédure devraient être mis à la charge de la recourante, dont les conclusions ont été partiellement rejetées (cf. art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). La recourante ayant été dispensée des frais de procédure par décision incidente du 22 juillet 2004, il est toutefois renoncé à la perception de ces frais (art. 65 al. 1 PA). 8.2 Dans la mesure où le Tribunal a fait droit au chef de conclusions relatives à l'exécution du renvoi de Suisse de l'intéressée et de ses enfants, dans le sens que la décision de l'ODM sur ce point est annulée, la recourante peut prétendre, en raison de l'admission partielle de son recours, à des dépens réduits de moitié, en application de l'art. 64 al. 1 PA et de l'art. 7 al. 1 et 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Le Tribunal fixe les dépens à Fr. 1'500.- (cf. art. 10 al. 2 FITAF), sur la base du décompte de prestations fourni par le mandataire, qu'il convient de réduire quelque peu, le nombre d'heures porté en compte paraissant dépasser l'activité indispensable, au sens de l'art. 64 PA, pour la défense de la recourante et de ses enfants. 8.3 Il convient par ailleurs d'allouer à l'avocat désigné en qualité de défenseur d'office une indemnité équitable, à titre de frais et honoraires, pour l'activité qu'il a déployée dans le cadre de la présente procédure de recours (art. 65 al. 2 et 3 et 64 al. 2 à 4 PA, et art. 7 à 12 FITAF). Cette indemnité est fixée à Fr. 1'500.-, soit à la partie non couverte par les dépens alloués ci-dessus. (dispositif page suivante) Page 16
E-3829/2006 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de la qualité de réfugié, l'octroi de l'asile et le principe du renvoi. 2. Le recours est admis, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, dans le sens que les chiffres 4 et 5 de la décision de l'ODM, du 9 juin 2004, sont annulés et le dossier renvoyé à l'ODM pour instruction complémentaire et nouvelle décision sur ce point. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. L'ODM allouera à la recourante une indemnité d'un montant de Fr. 1'500.-, TVA comprise, à titre de dépens. 5. Le service financier du Tribunal versera à Me Christophe Tafelmacher un montant de Fr. 1'500.-, TVA comprise, pour le solde de ses frais et honoraires en tant qu'avocat d'office. 6. Le présent arrêt est communiqué à la recourante, à l'ODM ainsi qu'à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : Jean-Pierre Monnet Isabelle Fournier Expédition : Page 17