Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-354/2015
Urteil v o m 6 . April 2017 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiber Urs David.
Parteien
A._______, geboren am (…), Kosovo, vertreten durch Dr. iur. René Bussien, Rechtsanwalt, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 7. Januar 2015 / N (…).
E-354/2015 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 11. Dezember 2014 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Kreuzlingen ein Asylgesuch. Anlässlich der im EVZ durchgeführten Befragung zur Person (BzP) vom 22. Dezember 2014 sowie der Anhörung vom 6. Januar 2015 zu den Asylgründen machte er im Wesentlichen Folgendes geltend: Er sei kosovarischer Staatsangehöriger, ethnischer Albaner islamischen Glaubens mit Wohnsitz seit 1997 in seinem Heimatort B._______ (Gemeinde C._______) und von Beruf (…). Seine Eltern hätten sich um das Jahr (…) scheiden lassen. Er sei seit seiner Kindheit homosexuell veranlagt, habe sich aber nie geoutet, weil dies in ihrem ländlichen und muslimisch geprägten Gebiet als Schande gelte. Um 2005 habe er in Albanien eine Frau kennengelernt und diese im Jahre (…) – seiner Familie zuliebe und weil zu jener Zeit keine Frau im Haus gewesen sei – nach Brauch geheiratet. In der Folge seien sie Eltern von (…) Kindern geworden. Die Ehe sei angesichts seiner sexuellen Neigung nie glücklich gewesen, und er habe ausserehelich sexuelle Kontakte mit Männern gepflegt. Im Jahre 2005 habe er Probleme mit einem dieser Männer bekommen, der ihn noch am Tag ihres Kennenlernens und Sexualverkehrs aus unerfindlichen Gründen verprügelt und ausgeraubt habe. Bei einer zufälligen Begegnung einige Monate später hätten diese Person und zwei Begleiter ihn erneut zusammengeschlagen und verletzt. Zur Vermeidung des Bekanntwerdens seiner homophilen Neigung habe er auf eine Anzeigeerstattung verzichtet. Er habe aus diesen Gründen fortan an verschiedenen Orten in Serbien gelebt, gearbeitet und homosexuelle Kontakte gepflegt. Alle paar Monate sei er ferienhalber für zehn bis fünfzehn Tage nach Hause zu seiner Familie zurückgekehrt. Das Verhältnis zu seiner Frau sei schwierig geblieben angesichts seiner sexuellen Lustlosigkeit ihr gegenüber und des dadurch entstandenen Erklärungsbedarfs; dennoch habe er ihr nichts erzählt. Im November 2014 sei er (…) letztmals für ein paar Tage im Kosovo gewesen. Auch in Serbien sei es in den letzten Jahren aufgrund seiner Homosexualität mehrmals zu Anfeindungen, Drohungen, Erpressungen, Beraubungen und Übergriffen auf ihn mit Verletzungsfolgen gekommen. An seiner letzten Arbeitsstelle in D._______ sei seine Homosexualität infolge einer Liebschaft mit einem Mitarbeiter bekannt geworden, weshalb er seinen Wohnsitz nach Belgrad verlegt habe. Fünf Monate später, am 9. Dezember 2014, sei er dort von einem vermutlich angetrunkenen Kriminellen in einer Toilette angegriffen und ins Gesicht geschlagen worden. Auch in diesem Fall habe
E-354/2015 er sich nicht getraut, Anzeige zu erstatten, um nicht Gefahr zu laufen, dass seine Familie von seiner Neigung Kenntnis erhalten würde; es wäre eine Schande für sie. Die Beraubungen und Bestehlungen hätten dazu geführt, dass er zeitweise kein Geld habe nach Hause schicken können. Die für ihn unerträglich und zermürbend gewordene Situation und Schwulenfeindlichkeit sowohl in Kosovo als auch in Serbien sowie die ihm einzig gebliebenen Auswege des Outings oder des Suizids – ein Outing sei für ihn als Albaner und Muslim nicht in Frage gekommen – hätten ihn zur Entscheidung veranlasst, in die Schweiz zu flüchten. In Serbien habe er zudem meist illegal gearbeitet und zuletzt den Aufenthaltstitel verloren, weil er bei einer behördlichen Kontrolle nicht an seinem offiziellen Wohnort habe angetroffen werde können; wegen eines Herzinfarkts seines Vaters sei er nämlich damals für einige Zeit im Kosovo gewesen. Eine Beschwerde gegen diese Bewilligungsverweigerung sei erfolglos geblieben und auf einen Weiterzug habe er verzichtet. Er habe Serbien noch am besagten 9. Dezember 2014 in Richtung Ungarn verlassen und sei per Bus und Zug am 10. Dezember 2014 illegal in die Schweiz gelangt. Hier hätten Schwule mehr Rechte und Sicherheit und er könne sich physisch und psychisch ausruhen. Mit den kosovarischen oder serbischen Behörden habe er nie Probleme gehabt und er sei nie politisch oder religiös aktiv gewesen. Im Falle einer Rückkehr erwarteten ihn grosse Probleme aufgrund seines Umfelds, umso mehr, wenn seine Homosexualität bekannt würde. Sollte sie in der Schweiz bekannt werden, hätte er auch hier Anfeindungen durch Landsleute zu befürchten und könnte sich nicht mehr sicher fühlen. Eine Scheidung komme für ihn nicht in Frage, weil er seine Familie nicht verstossen möchte und dadurch ins Gerede käme; wenn seine Frau ihn verlasse, sei das für ihn in Ordnung. Ein Ausweichen beispielsweise nach Pristina mit seiner Schwulenszene sei für ihn keine Option, da dies zwangsläufig mit einem Outing verbunden wäre. Der Beschwerdeführer gab als Beweismittel seine kosovarische und seine serbische Identitätskarte (für kosovarische Staatsbürger), Unterlagen zu seinen bewilligten und verweigerten Aufenthalten in Serbien, einen seine Unbescholtenheit ausweisenden Strafregisterauszug sowie ein Foto, das ihn mit einem ehemaligen Liebhaber zeige, zu den Akten. Sein kosovarischer Reisepass befinde sich zuhause. B. Mit Verfügung vom 7. Januar 2015 – eröffnet am 12. Januar 2015 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft
E-354/2015 nicht und lehnte dessen Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete es seine Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. C. Mit Eingabe vom 16. Januar 2015 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung. Darin beantragt er deren Aufhebung, die Gewährung von Asyl, den Verzicht auf die Wegweisung sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2015 die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und um Beiordnung des rubrizierten Rechtsanwalts als amtlichen Rechtsbeistand nach Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 6. Februar 2015 eingeladen. E. Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2015 beantragt die Vorinstanz sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Das dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Januar 2015 gewährte Replikrecht (bis zum 16. Februar 2015) blieb ungenutzt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
E-354/2015 Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 In der angefochtenen Verfügung hält das SEM fest, dass der Beschwerdeführer angesichts der beiden vorgelegten Identitätskarten sowohl kosovarischer als auch serbischer Staatsangehöriger sei (vgl. Verfügung
E-354/2015 E. III/2, erster Abschnitt). Zur Begründung des ablehnenden Asylentscheides qualifiziert das SEM die geltend gemachten Vorbringen als den Anforderungen von Art. 3 AsylG an die flüchtlingsrechtliche Beachtlichkeit nicht genügend, weshalb der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Sowohl im Kosovo als auch in Serbien sei Homosexualität legal und eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung sei gesetzlich verboten. Es sei generell davon auszugehen, dass die zuständigen nationalen und/oder internationalen Sicherheitskräfte den Betroffenen von geschlechtsspezifischer Verfolgung den nötigen Schutz gewähren und die Möglichkeit bestehe, bei Weigerung eines Beamten zur Einleitung strafrechtlicher Schritte auf dem Beschwerdeweg an die höhere Instanz zu gelangen. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verfolgungsmassnahmen stellten Übergriffe Dritter dar, die in den Zuständigkeitsbereich der kosovarischen und serbischen Polizei und Justiz fielen. Er habe aber gar nie Anzeige gegen die jeweilige Täterschaft erstattet. Auch wenn der Grund hierfür (Vermeidung einer Kenntnisnahme seiner Homosexualität durch sein familiäres und verwandtschaftliches Umfeld) zumindest mit Bezug auf den Kosovo verständlich erscheine, hätten sich die Behörden somit gar nicht für ihn einsetzen können. Die Übergriffe im Kosovo vom Jahre 2005 stünden zudem offensichtlich weder sachlich noch zeitlich in einem Kausalzusammenhang mit der Ausreise oder mit dem Einreichen des Asylgesuchs. Sodann sei das für das unterlassene Outing erklärte pauschale Vorbringen, Homosexualität gelte in ländlichen Gebieten des Kosovo unter Muslimen als Schande, ebenso wenig asylrelevant wie der Umstand, dass er sich nach Bekanntwerden seiner Neigung in B._______ zum Umzug nach Belgrad gezwungen gesehen habe. Weder im Kosovo noch in Serbien werde die gesellschaftliche Diskriminierung Homosexueller von Staats wegen gebilligt oder gar gefördert. Eine persönliche und sexuell motivierte Benachteiligung oder begründete Furcht davor liege beim Beschwerdeführer somit nicht vor. Die Wegweisung sei die Regelfolge der Ablehnung des Asylgesuchs. Der Vollzug der Wegweisung in den Kosovo oder nach Serbien – beide verfolgungssichere Staaten im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG – sei angesichts der fehlenden Flüchtlingseigenschaft und mangels anderweitiger gegenteiliger Anhaltspunkte völkerrechtlich zulässig. Der Vollzug sei unter Berücksichtigung der herrschenden politischen Situation in den beiden Ländern und der vorliegend vollzugsbegünstigenden individuellen Umstände (insb. Erwerbsfähigkeit, langjährige Berufserfahrung als (…) sowie grosses familiäres, verwandtschaftliches und soziales Beziehungsnetz im Kosovo, viele soziale Anknüpfungspunkte in Serbien) zumutbar. Auch die psychischen Probleme und die Suizidalität
E-354/2015 sprächen gegebenenfalls nicht gegen die Zumutbarkeit, da er entsprechende ärztliche Hilfe in beiden Ländern in Anspruch nehmen und die vollzugsbetraute Behörde die Vollzugsmodalitäten und Reiseorganisation entsprechend ausgestalten könne. Der Vollzug der Wegweisung sei zudem technisch möglich und praktisch durchführbar. 4.2 In seiner Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer geltend, die Ablehnung des Asylgesuchs sei nicht haltbar. Er gehöre „der Volksgruppe der Shqiptar an, also der verachteten Randgruppe der sogenannten Ägypter, Ashkali“. Schon deshalb sei er im Herkunftsland in einer diskriminierten Situation. Im Weiteren bekräftigt er die geltend und glaubhaft gemachte Verfolgung und Diskriminierung als Homosexueller durch Muslime. Er sei suizidgefährdet und würde sich bei einer Rückkehr in sein Herkunftsland umbringen. Die in der angefochtenen Verfügung angeführte Schutzpflicht der kosovarischen Behörden sei reine Theorie, nicht aber Realität. Notorischerweise komme der Staat seiner polizeilichen Schutzpflicht gegenüber Randgruppen und insbesondere Homosexuellen nicht nach, auch nicht bei formellen Anzeigen von Übergriffen. Aus Furcht vor Bekanntwerden seiner sexuellen Neigung habe er denn auch auf Anzeigeerstattungen verzichtet. Der vorinstanzliche Hinweis, wonach die gesellschaftliche Diskriminierung Homosexueller weder im Kosovo noch in Serbien gebilligt oder gar gefördert werde, nütze ihm überhaupt nicht. Das SEM argumentiere pauschal und ohne Bezug zu seinem konkreten Schicksal. Der Hinweis auf den „safe country“-Status des Kosovo und die darauf basierende Nichtbehandlung der geltend gemachten Asylgründe hielten einer Überprüfung nicht stand. Seine Vorbringen seien nach dem Gesagten durchaus asylrelevant. Damit erfülle er die Flüchtlingseigenschaft, weshalb er Anspruch auf Asyl habe. Angesichts der erwarteten Verfolgung und Bedrohung sei eine Wegweisung und Rückschaffung ins Herkunftsland weder möglich noch zumutbar, denn er würde weiterhin verfolgt, diskriminiert und von den Schutzbehörden nicht ernst genommen. 4.3 In seiner Vernehmlassung macht das SEM zunächst darauf aufmerksam, dass der Ausdruck „Shqiptar“ eine Person albanischer Ethnie beschreibe und der Beschwerdeführer im Kosovo somit keiner ethnischen Minderheit angehöre. Ferner sei der in der Beschwerde erhobene Einwand eines fehlenden Bezugs des SEM zur Realität und zum konkreten Schicksal des Beschwerdeführers nicht gerechtfertigt, da sich der Asylentscheid mit dem Einzelfall durchaus konkret auseinandersetze und eine auf die geltend gemachten Vorbringen bezogene Begründung aufweise. Von einer
E-354/2015 Nichtbehandlung der Asylgründe könne keine Rede sein. Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf ihre Erwägungen, an denen sie vollumfänglich festhalte. 5. 5.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass die Homosexualität des Beschwerdeführers und seine darauf basierende Wahrnehmung einer inneren Zerrissenheit zwischen dem Ausleben der sexuellen Orientierung einerseits und dem durch familiäre, soziale und kulturelle Gegebenheiten geprägten Konformitätsdruck anderseits vom SEM nicht bestritten wird. Auch für das Bundesverwaltungsgericht ergeben sich diesbezüglich aus den Akten keine zureichenden gegenteiligen Anhaltspunkte, selbst unter Berücksichtigung der Vaterschaft des Beschwerdeführers von (…) Kindern. Eine im Hinblick auf die Glaubhaftigkeitsbeurteilung etwas differenziertere Betrachtungsweise wäre für das Gericht hingegen bei der behauptungsgemäss stets gegebenen sexuellen Motivation und der Häufigkeit der angeblich erlebten Übergriffe auf ihn angebracht. Angesichts des Umstandes, dass – wie sich aus nachfolgenden Erwägungen in E. 5.2 ergibt – die Vorbringen keine flüchtlingsrechtliche Relevanz aufweisen, erübrigt sich jedoch eine vertiefte Prüfung der Glaubhaftigkeitsfrage unter dem Aspekt von Art. 7 AsylG. Beachtenswert ist weiter, dass die Vorinstanz sachverhaltlich von einer kosovarisch-serbischen doppelten Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers ausgeht und diese Feststellung auf die als Beweismittel vorgelegten beiden Identitätskarten abstützt. Der angefochtene Asyl-, Wegweisungsund Vollzugsentscheid stützt sich denn auch auf eine Prüfung für beide Länder. Tatsache ist aber, dass der Beschwerdeführer selber immer nur von einer kosovarischen Staatsangehörigkeit gesprochen hat und auch die vorliegende Akten- und Beweislage keineswegs zwingend die Annahme einer (auch) serbischen Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers aufdrängt. Diesbezüglich bestünde zumindest weiterer Abklärungsbedarf. Da jedoch – wie sich wiederum aus nachfolgenden Erwägungen ergibt – eine Verfolgungslage des Beschwerdeführers im unbestrittenen Heimatstaat Kosovo und ebenso Vollzugshindernisse betreffend dieses Land zu verneinen sind, erweist sich die Beantwortung der Frage nach dem Bestehen einer serbischen Staatsangehörigkeit für den vorliegenden Entscheid als unerheblich.
E-354/2015 5.2 5.2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung erfüllt eine asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, wenn sie Nachteile von bestimmter Intensität erlitten hat, beziehungsweise solche mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft befürchten muss, sofern ihr die Nachteile gezielt und aufgrund bestimmter, in Art. 3 Abs. 1 AsylG aufgezählter Verfolgungsmotive zugefügt worden sind, respektive zugefügt zu werden drohen. Die erlittene Verfolgung oder die begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung muss zudem sachlich und zeitlich kausal für die Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat und grundsätzlich auch im Zeitpunkt des Asylentscheides noch aktuell sein. Die Furcht vor künftiger Verfolgung umfasst allgemein ein auf tatsächlichen Gegebenheiten beruhendes objektives Element einerseits sowie die persönliche Furchtempfindung der betroffenen Person als subjektives Element andererseits. Begründete Furcht vor Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG hat demnach, wer gute – d.h. von Dritten nachvollziehbare – Gründe (objektives Element) für seine Furcht (subjektives Element) vorweist, mit gewisser Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft das Opfer von Verfolgung zu werden (vgl. BVGE 2013/11 E. 5.1; BVGE 2011/50 E. 3.1.1; BVGE 2011/51 E. 6; BVGE 2008/4 E. 5.2, je m.w.H.). 5.2.2 Das vorliegend im Vordergrund stehende Verfolgungsmotiv der Homosexualität lässt sich unter der in Art. 3 AsylG erwähnten „sozialen Gruppe“ erfassen. Dies steht in Übereinstimmung mit der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 7. November 2013 (C-199/12, C-200/12, C-201/12). Darin wurde festgehalten, homosexuelle Asylsuchende könnten eine bestimmte soziale Gruppe bilden, die der Verfolgung wegen ihrer sexuellen Ausrichtung ausgesetzt sei. So sei die sexuelle Orientierung ein bedeutendes Merkmal der Identität, weshalb von einem Asylsuchenden nicht erwartet werden könne, dass er seine Homosexualität geheim halte oder sich beim Ausleben dieser sexuellen Ausrichtung zurückhalte, um eine Verfolgung zu vermeiden. Vorliegend ist das SEM in seinen Erwägungen – zumindest soweit sie sich auf den Kosovo beziehen (vgl. oben E. 5.1, 2. Abschnitt) – mit überzeugender und praxiskonformer Begründung zur zutreffenden Erkenntnis gelangt, die Verfolgungsvorbringen des Beschwerdeführers würden den Anforderungen von Art. 3 AsylG an die flüchtlingsrechtliche Beachtlichkeit nicht genügen, weshalb er die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle und keinen Anspruch auf Asyl habe. Auf diese Erwägungen (vgl. angefochtene Verfügung E. II, Vernehmlassung sowie Zusammenfassungen oben E. 4.1 und E. 4.3)
E-354/2015 kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Es ist darin kein Grund zur Beanstandung zu erblicken. Der Inhalt der Beschwerde drängt keine andere Betrachtungsweise auf. Vielmehr trägt sie zur Verwirrung bei, indem dort der (ethnisch albanische) Beschwerdeführer entgegen der klaren erstinstanzlichen Aktenlage nunmehr als Angehöriger einer verachteten und diskriminierten ethnischen Randgruppe dargestellt wird, obwohl die Albaner mit Abstand die grösste Volksgruppe im Kosovo sind. Der Einwand, wonach der staatliche Schutz vor Verfolgung und Diskriminierung Homosexueller durch private Dritte im Kosovo selbst im Falle formeller Anzeigen reine Theorie sei und nicht der Realität entspreche, ist zumindest in dieser Pauschalität und Kategorietät nicht zu stützten. Zwar ist der Darstellung des SEM in E. II/1 (2. und 3. Abschnitt) betreffend die Legalität der Homosexualität, das gesetzlich verankerte Diskriminierungsverbot und dessen Nachachtung durch die Behörden eine gewisse Schönfärbung nicht gänzlich abzusprechen. Der vom Beschwerdeführer sinngemäss geltend gemachte, von ihm empfundene psychische Druck kann aber im vom Bundesrat als verfolgungssicheren Staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichneten Kosovo so lange nicht unerträglich sein, als nicht einmal der Versuch einer Anzeigeerstattung und Rechtswegbeschreitung unternommen wird. Dabei ist unter Hinweis auf die Erwägungen oben (E. 5.2.1) zu bekräftigen, dass eine subjektiv empfundene Furcht vor Benachteiligung (respektive vor staatlicher Schutzverweigerung bei Übergriffen) erst dann eine flüchtlingsrechtlich bedeutsame Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG darstellen kann, wenn sie auch objektiv nachvollziehbar und mithin begründet ist. Zumindest letzteres Element liegt angesichts der unterlassenen Anzeigeerstattung beim Beschwerdeführer nicht vor. Im Übrigen ist zu erwähnen, dass bislang keine Kollektivverfolgung der Gruppe der Homosexuellen im Kosovo festgestellt wurde und hierzu auch kein Anlass besteht. Die hierzu erforderlichen Voraussetzungen (vgl. BVGE 2011/16: gezielte und intensive gegen das Kollektiv gerichtete Verfolgungsmassnahmen, die eine genügende Dichte aufweisen und über das hinausgehen, was andere Teile der Bevölkerung hinzunehmen haben) sind offensichtlich nicht erfüllt. 5.3 Aufgrund des Gesagten ist festzuhalten, dass das SEM das Bestehen einer Verfolgungssituation des Beschwerdeführers, dessen Flüchtlingseigenschaft und mithin den behauptungsgemässen Anspruch auf Gewährung des Asyls zu Recht verneint hat.
E-354/2015 6. 6.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). 6.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). Dies wird in der Beschwerde substanziell auch nicht bestritten. 7. 7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 7.2 7.2.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
E-354/2015 7.2.2 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement nur Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers in den Kosovo ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen des Beschwerdeführers noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung dorthin mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. Urteil des EGMR Saadi gegen Italien 28. Februar 2008, Grosse Kammer 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Dies gelingt ihm offensichtlich nicht. Auch die allgemeine Menschenrechtssituation im „safe country“ Kosovo lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt klarerweise nicht als unzulässig erscheinen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig. Substanzielle Einwände gegen diese Erkenntnisse sind in der Beschwerde denn auch nicht zu finden. 7.3 7.3.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 7.3.2 Wie das SEM in der angefochtenen Verfügung zutreffend erkannt hat, ist der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der herrschenden politischen und allgemeinen Situation im Kosovo zumutbar. Ebenso zutreffend sind die vom SEM festgestellten vollzugsbegünstigenden individuellen Umstände in Form seiner Erwerbsfähigkeit, seiner langjährigen Berufserfahrung als (…) sowie des umfassenden familiären, verwandtschaftlichen und sozialen Beziehungsnetzes im Kosovo. Im
E-354/2015 Weiteren hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass bei psychischen Problemen im Kosovo ärztliche Hilfe in Anspruch genommen werden kann. Substanzielle Einwände gegen diese Erkenntnisse lassen sich der Beschwerde nicht entnehmen. Dabei ist auch zu betonen, dass der Beschwerdeführer seit seiner Ankunft in der Schweiz offenbar keiner fachärztlichen Behandlung bedarf und nicht suizidal ist. Entsprechende Hinweise lassen sich den Akten nicht entnehmen und die in der Beschwerde deponierte Behauptung einer in der Schweiz bestehenden Suizidalität ist auch nicht ausgewiesen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer gelungen ist, die in der Befragung und der Anhörung erklärte Absicht, sich in der Schweiz physisch und psychisch auszuruhen, auch umzusetzen. Wie bereits oben (E. 5.1) erwähnt, sind die Homosexualität des Beschwerdeführers und seine darauf basierende Wahrnehmung einer inneren Zerrissenheit zwischen dem Ausleben der sexuellen Orientierung einerseits und dem durch familiäre, soziale und kulturelle Gegebenheiten geprägten Konformitätsdruck anderseits unbestritten, flüchtlingsrechtlich aber nicht beachtlich. Im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung bleibt zu klären, ob diese Umstände für den Beschwerdeführer dennoch ein beachtenswertes und objektiv nachvollziehbares Vollzugshindernis darstellen. Die von ihm beschriebene eingeschränkte Wahl zwischen den Optionen Outing (mit der gravierenden Konsequenz einer gänzlichen Stigmatisierung) und Suizid ist mit Bezug auf die ländliche, muslimisch-konservativ und patriarchalisch geprägte Heimatregion des Beschwerdeführers (Dorf C._______, Gemeinde D._______) aus seiner Perspektive und vor dem Hintergrund seiner Biografie nachvollziehbar und durchaus beachtenswert. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts spezifisch betreffend Homosexualität im Kosovo bestehen zwar kaum. Aus öffentlich zugänglichen Berichten (Bericht SEM „Focus Kosovo, Lage sexueller Minderheiten“ vom 25. August 2015; SFH- Auskunftsbericht „Kosovo: Homosexualität“ vom 21. Dezember 2011; Amnesty International, „Diskriminierung von LGBTI-Personen im Kosovo: Verbotene Liebe“ vom 27. Dezember 2013) und einem Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg (Deutschland) vom 21. August 2015 (RO 5 S 15.31650, http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z- BECKRS-B-2016-N-44583) – alle mit weiteren Quellenabstützungen – lässt sich im Wesentlichen folgendes Bild zeichnen: Art. 24 der kosovarischen Verfassung untersagt eine Diskriminierung auch aufgrund der sexuellen Orientierung und das Anti-Diskriminierungsgesetz aus dem Jahr 2004 verbietet die Diskriminierung aufgrund sexueller Orientierung in Bereichen
E-354/2015 wie Anstellung, Ausbildung, soziale Sicherheit oder Wohnung. Die Akzeptanz der Homosexualität ist aber besonders in der ländlichen, von der albanischen Tradition und von einer streng patriarchalischen Kultur geprägten Bevölkerung und Gesellschaft bislang kaum vorangeschritten. Bei Bekanntwerden wird sie vielmehr als Verstoss gegen die Familienehre und als Schande betrachtet und die Person ist meist von Ausgrenzung in der Familie und in der Gesellschaft betroffen. Es zeigen sich aber mit Bezug auf die letzten Jahre auch positive Entwicklungen, insbesondere in der Hauptstadt Prishtina, wenngleich eine offene Schwulenszene auch dort nach wie vor nicht existiert. Angehörige sexueller Minderheiten treffen sich in gemieteten Sälen oder privaten Räumen und organisieren sich in Internetforen, Facebook-Seiten und sozialen Gay-Netzwerken. In Prishtina wurde von der NGO „Libertas“ (seit Juli 2013 Center for Equality and Liberty, CEL) ein Büro für Homosexuelle eingerichtet. Weiter finden von der Regierung bewilligte und unterstützte Märsche gegen Homophobie statt und die mediale Aufmerksamkeit hat sich etabliert. Hauptsächlich drei Netzwerke bestehen im Kosovo, in denen sich Angehörige sexueller Minderheiten treffen, austauschen, artikulieren und zunehmend auch lobbyieren: Neben CEL sind dies das Center for Social and Group Development (CSGD) und das Center for Social Emancipation (CSE). Seit einer von der Zeitschrift „Kosovo 2.0“ und von „Libertas“ in Prishtina veranstalteten und von Gewalttätigkeiten begleiteten Veranstaltung vom 14. Dezember 2012 über „Sexualität, inklusive Homosexualität“ ist es zu keinen grösseren Zwischenfällen mehr gekommen. Das Büro des Premierministers verfügt zudem seit Dezember 2013 über eine Berater-Gruppe für Fragen im Zusammenhang mit Themen, die sexuelle Minderheiten betreffen. Aufgrund des Gesagten erscheint die in der Ausweglosigkeit zwischen Outing und Suizid bestehende Optik des Beschwerdeführers bei objektiver Betrachtung zu eng: Es ist ihm zwar nicht eine Abstandnahme von seiner sexuellen Orientierung, aber doch eine Wohnsitzverlegung von seinem Heimatdorf beispielsweise nach Prishtina zuzumuten. Die Distanzierung von seinem familiären, verwandtschaftlichen und kulturellen Umfeld hat er bereits in seiner Heimat seit Jahren praktiziert und dies hat sich auch mit seinem Aufenthalt in der Schweiz nicht geändert. Ebenso darf von ihm eine zu kommunizierende Trennung von seiner Ehefrau und den Kindern verlangt werden, da er auch diese Distanzierung fast seit seiner Heirat praktiziert, ohne seiner Familie darüber Rechenschaft abzulegen. Mit einem Outing muss dieser Schritt nicht zwingend verbunden sein. Unter Berücksichtigung sämtlicher Akten und entscheidwesentlichen Umstände ist deshalb nicht davon auszugehen, der Beschwerdeführer würde bei einer Rückkehr
E-354/2015 in den Kosovo in eine psychisch nicht hinnehmbare und gar existenzbedrohende Situation geraten. Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung als zumutbar. Auch gegen diese zu bestätigende Erkenntnis des SEM fehlen substanzielle Beanstandungen in der Beschwerde. 7.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung ebenso und unbestrittenerweise als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 7.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG). 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 2015 gewährten unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist auf deren Erhebung jedoch zu verzichten. 9.2 Mit derselben Zwischenverfügung wurde das Gesuch um Beigabe des rubrizierten Rechtsanwalts als amtlicher Rechtsbeistand (Art. 110a Abs. 1 AsylG) gutgeheissen. Die Festsetzung des amtlichen Honorars erfolgt in Anwendung der Art. 8-11 sowie Art. 12 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2), wobei für Rechtsanwälte praxisgemäss ein Stundenansatz von Fr. 200.– bis 220.– anzuwenden ist. Eine Aufstellung über die Aufwendungen des Rechtsvertreters liegt nicht vor; sie sind aber ohne Einholung einer solchen unschwer überblickbar. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Rechtsvertreter vom Bundesverwaltungsgericht ein Honorar im Umfang
E-354/2015 von Fr. 800.– (inkl. Auslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entrichten (vgl. Art. 12 und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
E-354/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem amtlichen Rechtsbeistand wird zu Lasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 800.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
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