Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour V E2239/2008 Arrêt d u 1 4 juillet 2011 Composition JeanPierre Monnet (président du collège), Fulvio Haefeli, François Badoud, juges, Isabelle Fournier, greffière. Parties A._______, né le (…), Afghanistan, représenté par JeanPierre HugueninDezot, avocat, (…), recourant, Contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 6 mars 2008 / N (…).
E2239/2008 Page 2 Faits : A. A._______ est arrivé en Suisse le 19 décembre 2000. Il était alors encore mineur et accompagné d'un frère et d'une sœur plus jeunes, ainsi que de ses parents. Le même jour, ceuxci ont déposé une demande d'asile pour eux et leurs enfants. A._______ a été entendu sur ses motifs d'asile les 20 décembre 2000 et 27 janvier 2001. Il a en substance déclaré que sa famille était d'ethnie tadjik, son père officier dans l'armée afghane et qu'il avait quitté son pays en raison de l'insécurité liée à la guerre ; il avait lui même été grièvement brûlé lors d'un bombardement sur Kaboul puis hospitalisé, alors qu'il avait (…) ans. Par décision du 19 décembre 2002, l'Office fédéral des réfugiés (actuellement et ciaprès: Office fédéral des migrations [ODM]) a rejeté leur demande, a prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. Le recours interjeté le 20 février 2003 contre cette décision a été déclaré irrecevable par la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA), par décision du 6 mars 2003. B. Le 2 avril 2003, les intéressés ont déposé une demande de reconsidération de la décision prise le 19 décembre 2002, en concluant à l'octroi de l'asile et, subsidiairement, à leur admission provisoire en Suisse . Cette demande a été rejetée par l'ODM, par décision du 6 novembre 2003. Par acte du 17 novembre 2003, les intéressés ont recouru contre cette décision auprès de la CRA. En cours de procédure, l'autorité cantonale compétente a signalé la disparition de A._______, depuis le 31 août 2003. Le mandataire des recourants ayant indiqué dans son courrier du 8 décembre 2003 qu'il ignorait son lieu de séjour, la CRA a rayé du rôle, par décision du 15 janvier 2004, le recours du 17 novembre 2003, en tant qu'il concernait A._______.
E2239/2008 Page 3 Par décision du 25 février 2004, l'ODM a partiellement reconsidéré sa décision du 19 décembre 2002, et accordé l'admission provisoire aux parents de A._______ ainsi qu'à son frère et à sa sœur. Par arrêt du 31 janvier 2008 (E6450/2006), le Tribunal administratif fédéral (TAF), qui avait repris au 1er janvier 2007 les affaires pendantes auprès de la CRA, a rejeté le recours du 17 novembre 2003, en tant qu'il n'était pas devenu sans objet. C. L'autre sœur du recourant, B._______, qui avait été séparée du reste de la famille durant sa fuite et était demeurée à Kaboul avec sa grandmère, est arrivée en Suisse le 31 juillet 2005 et y a déposé une demande d'asile. Par décision du 25 janvier 2007, l'ODM a rejeté sa demande, mais l'a mise au bénéfice d'une admission provisoire. Le recours déposé contre cette décision, en tant qu'elle lui refusait l'asile, a été rejeté par arrêt du 16 juillet 2008 (E1543/2007). D. Le 6 décembre 2006, A._______, représenté par JeanPierre HugueninDezot, a adressé à l'ODM une demande tendant à son admission provisoire. Il a soutenu qu'il aurait dû être mis au bénéfice d'une admission provisoire, comme les autres membres de sa famille, et a argué que le recours du 17 novembre 2003 avait été, à tort, rayé du rôle en ce qui le concernait, et Sur le fond, il a fait valoir qu'il n'avait plus de famille en Afghanistan, que tous ses proches vivaient en Suisse et qu'il était choquant et inhumain qu'enfin rassemblée en Suisse, avec l'arrivée de sa plus jeune sœur, sa famille soit à nouveau dispersée. Il a reconnu qu'il avait été condamné (le 16 mars 2006) par le Tribunal correctionnel de C._______ à une mesure de placement en maison d'éducation et de travail (qui n'avait pu être exécutée faute de place), mais souligné que ce tribunal avait renoncé à une expulsion judiciaire, jugée trop sévère du fait qu'il n'avait plus de famille en Afghanistan et que tous ses proches se trouvaient en Suisse. Il a soutenu qu'il avait, depuis lors, évolué favorablement et suivait une psychothérapie l'aidant à réintégrer sa famille. E. Par courrier du 9 janvier 2007, l'ODM a répondu à l'intéressé que la procédure de recours contre la décision du 6 novembre 2003, rejetant la
E2239/2008 Page 4 demande de reconsidération déposée par sa famille, était close en ce qui le concernait, depuis le 15 janvier 2004. F. Par courrier du 15 février 2008, le recourant a déposé auprès de l'ODM une nouvelle requête, par laquelle il a déclaré renouveler sa demande du 6 décembre 2006 tendant à son admission provisoire. Il soutenu que l'exécution de son renvoi en Afghanistan ne pouvait être raisonnablement exigée compte tenu de la situation de guerre régnant dans ce pays. Il a également fait valoir qu'il séjournait en Suisse depuis plus de sept ans, que ses parents ainsi que tous ses frères et sœurs avaient entre temps obtenu une admission provisoire en Suisse, et qu'il n'avait ainsi plus de réseau familial dans son pays d'origine. Par courrier du 20 février 2008, il a adressé à l'ODM la copie d'une lettre envoyée le même jour à l'autorité cantonale compétente, sollicitant la suspension des démarches en vue de l'exécution de son renvoi. Dans ce courrier, il exposait, outre les éléments mis en exergue dans sa demande de reconsidération, qu'il souffrait d'un grave problème de santé. Il y était joint un rapport daté du 16 février 2006 requis par le juge pénal, relevant en particulier ce qui suit: "Le patient souffre d'une affection neuro psychiatrique avec un trouble de l'humeur (dépression et angoisses), d'un trouble de l'adaptation et d'une grande tendance à consommer des toxiques. Il a une personnalité influençable. Pour fuir l'ambiance familiale difficile (le père, par ses actes de violence passés envers tous les membres de sa famille, avait déstabilisé celleci), il quitte à plusieurs reprises le foyer familial pour vivre seul ou avec d'autres personnes. Dans ce contexte, il entre dans un milieu de jeunes toxicomanes, et commence à consommer également des toxiques. Sous l'effet des drogues, il devient vite irritable et commet des actes hétéroagressifs". L'intéressé soutenait enfin que son renvoi ferait énormément de tort à sa famille, en particulier à sa mère qui avait dû être hospitalisée en raison de troubles post traumatiques et avait fait plusieurs tentatives de suicide en raison notamment du fait qu'elle avait dû laisser sa fille B._______ en Afghanistan. Il faisait valoir que, sans réseau familial ou social en Afghanistan, il n'avait aucune garantie de trouver des moyens d'existence minimaux en cas de retour. Le recourant indiquait enfin qu'il entretenait depuis plus d'une année une relation amoureuse et qu'il projetait de se marier et de fonder une famille.
E2239/2008 Page 5 G. Par décision du 6 mars 2008, l'ODM a qualifié la requête de l'intéressé, du 15 février 2008, de demande de reconsidération de la décision du 19 décembre 2002 (en tant qu'elle prononçait l'exécution du renvoi de l'intéressé) et l'a rejetée, au motif que les faits allégués et moyens de preuve produits n'étaient pas importants. L'ODM a estimé que les troubles psychiques invoqués, pour lesquels l'intéressé avait bénéficié d'un suivi lui ayant permis d'évoluer favorablement et d'être libéré conditionnellement, ne faisaient pas obstacle à son renvoi en Afghanistan. Il a considéré comme non établi que le renvoi de l'intéressé fût néfaste pour le reste de sa famille et relevé que ses projets de mariage ne reposaient sur aucun moyen de preuve concret et ne constituaient pas un motif de reconsidération. Enfin, il a relevé que l'intéressé avait fait l'objet, depuis sa libération, de plusieurs rapports de police pour infractions diverses et qu'il avait été à nouveau condamné, par le Tribunal correctionnel de C._______, le (…) février 2008, à une peine privative de liberté de huit mois (pour complicité de vols, dommages à la propriété, violation de domicile, et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et à la loi fédérale sur les étrangers). L'ODM a ainsi considéré que l'intéressé n'avait nullement l'intention de s'adapter à l'ordre juridique suisse, malgré les possibilités de réinsertion qui lui avaient été offertes et qu'en outre son intégration en Suisse (dont, on pouvait à juste titre douter) ou plutôt son long séjour en Suisse ne constituait pas un élément nouveau pertinent. Il a enfin relevé que, selon les pièces au dossier, des membres de la famille de l'intéressé se trouvaient encore au pays, notamment plusieurs oncles et tante ainsi que ses grandsparents domiciliés à Kaboul. H. Par acte du 7 avril 2008, l'intéressé a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ciaprès : le Tribunal), en concluant à son annulation et à l'octroi de l'admission provisoire. Il a fait grief à l'ODM d'avoir établi les faits de manière inexacte et incomplète, en alléguant qu'il ne disposait plus de réseau social en Afghanistan et que les choses avaient sur ce point changé depuis l'époque des auditions sur lesquelles se basait l'ODM. Il a ainsi expliqué que toute sa famille se trouvait en Suisse, que seule sa grandmère demeurait encore en Afghanistan et que les autres membres de sa famille étaient décédés pendant la guerre ou avaient fui le pays. Il a souligné qu'il avait quitté l'Afghanistan alors qu'il était jeune adolescent, qu'avant sa fuite, sa
E2239/2008 Page 6 famille n'avait pas toujours vécu à Kaboul et avait fréquemment changé de domicile, de sorte que luimême n'avait aucun réseau social à Kaboul ou dans une autre région considérée comme sûre selon la jurisprudence. Il a au demeurant soutenu que la situation en Afghanistan s'était aggravée et qu'aucune des régions de ce pays ne pouvait plus être considérée comme sûre. Il a également mis en exergue son absence de formation et l'impossibilité pour lui de trouver, en cas de retour au pays, les moyens d'assurer sa subsistance. Il a fait valoir au surplus qu'en Suisse il pourrait bénéficier du soutien de sa fiancée ainsi que de sa famille et se réinsérer dans la société après avoir purgé sa peine, la mesure d'éducation au travail étant de nature à favoriser une meilleure intégration professionnelle et sociale. A l'appui de ses arguments, le recourant a déposé un article publié sur Internet le 6 avril 2008, concernant la situation politique en Afghanistan, une copie des procèsverbaux des auditions des membres de sa famille, une lettre de son père, datée du 3 avril 2008, expliquant que la famille de son épouse avait été décimée lors d'un bombardement, que ses propres frères et sœurs, oncles et tantes avaient fui en Iran ou en Inde et que sa mère, mourante, était hospitalisée en Afghanistan. Le recourant a requis l'assistance judiciaire totale. I. Par décision incidente du 17 avril 2008, le juge chargé de l'instruction a rejeté la demande d'assistance judiciaire du recourant, estimant que le recours n'avait pas de chances de succès, indépendamment de la question de savoir si le comportement délictueux du recourant était de nature à l'empêcher d'invoquer l'existence d'obstacles à l'exécution de son renvoi. Il a considéré que le recourant n'avait pas démontré l'existence d'une modification notable des circonstances en ce qui concerne sa situation personnelle en cas de retour dans son pays d'origine, que notamment il n'avait pas établi qu'il ne disposerait plus d'un réseau social et familial à Kaboul, ni que son état psychique nécessitait des soins auxquels il ne pourrait pas avoir accès. La demande de mesures provisionnelles a été rejetée pour les mêmes motifs.
E2239/2008 Page 7 J. Les démarches entreprises ultérieurement par l'autorité cantonale pour exécuter le renvoi du recourant n'ont pas abouti. K. Par ordonnance du 1er avril 2011, le juge instructeur a fait savoir à l'ODM qu'il avait appris incidemment, de l'autorité cantonale compétente pour exécuter le renvoi, que le recourant avait à nouveau été l'objet d'un jugement de condamnation pénale. Il lui a également communiqué avoir constaté qu'un autre dossier concernant l'intéressé avait été constitué sous le même numéro par l'ODM, dossier qui se trouvait aux archives de l'ODM et contenait, en particulier, un sousdossier relatif à une troisième demande de réexamen déposée par l'intéressé le 23 décembre 2009 (suite à laquelle l'ODM avait suspendu l'exécution du renvoi), demande rejetée par l'ODM par décision du 1er octobre 2010, entrée en force faute de recours (toutes pièces jamais communiquées à l'autorité de recours). Il a ordonné à l'ODM à lui faire parvenir un dossier complet, correctement indexé, et l'a également invité à fournir sa réponse au recours, accompagnée d'une liste précise de toutes les infractions reprochées au recourant ainsi que d'une copie du jugement, manquant au dossier, du Tribunal correctionnel de C._______ du 14 février 2008. L. Par courrier du 29 avril 2011, l'ODM a fait parvenir au Tribunal sa réponse au recours, accompagnée du dossier complet, ainsi que d'un relevé des pièces judiciaires de 2002 à 2011. Il a précisé que toutes les pièces contenues dans les trois tomes du dossier de la famille A._______ avaient été classées et indexées. Il a proposé le rejet du recours, en relevant qu'à la lumière de l'ensemble des pièces du dossier, l'intérêt digne de protection de la Suisse à l'éloignement du recourant apparaissait prépondérant par rapport à l'intérêt de celuici à demeurer en Suisse. M. Par ordonnance du 9 mai 2011, le juge chargé de l'instruction a transmis au recourant la copie de la réponse de l'ODM accompagnée du relevé des pièces judiciaires. Il lui a communiqué les éléments figurant au dossier transmis par l'ODM concernant son comportement délictueux, faisant état notamment du jugement du 14 février 2008 (condamnation à une peine privative de liberté de huit mois), ainsi que d'un nouveau
E2239/2008 Page 8 jugement, daté du 20 octobre 2009 (condamnation à une peine privative de liberté de quinze mois, sans sursis). Afin de respecter son droit d'être entendu, il l'a invité à se déterminer sur la prise en compte de ces éléments au regard de l'art. 83 al. 7 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20). N. Le recourant n'a pas répondu dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. O. Les autres faits ressortant du dossier seront évoqués si nécessaire dans les considérants qui suivent. Droit : 1. 1.1. En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), applicable par le renvoi de l'art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31) le Tribunal administratif fédéral (ciaprès le Tribunal) connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF ; elles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître de la présente cause ; il statue de manière définitive en l'absence d'une demande d’extradition déposée par l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, LTF, RS 173.10). 1.2. Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.3. La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni la LTAF (cf. art. 37 LTAF) ni la LAsi (cf. art. 6 LAsi) n'en disposent autrement. 2.
E2239/2008 Page 9 2.1. La demande de réexamen, définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 Cst., et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours. En principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire). Partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celleci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral suisse [ATAF] 2010/4 consid. 2.1.1, p. 43 ) ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours (cf. ATAF 2010 / 27 consid. 2.1 p.367). 2.2. La demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des circonstances. Conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu faire valoir précédemment (cf. ATAF 2010 / 27 précité, consid. 2.1.1. p. 368 ; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2000 no 5 p. 44 ss). 3. 3.1. Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). 3.2. L'office décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne
E2239/2008 Page 10 peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr, RS 142.20]). 3.3. L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). 3.4. L'admission provisoire, justifiée par le caractère impossible ou non raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi, n'est pas ordonnée lorsque l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale au sens de l'art. 64 ou 61 du code pénal (cf. art. 83 al. 7 let. a LEtr). 4. 4.1. Sur le plan formel, il convient tout d'abord de clarifier les limites de l'objet de la présente cause. 4.1.1. Le recourant a demandé, dans sa requête du 15 février 2008 (cf. let. F), à être mis au bénéfice de l'admission provisoire en Suisse en invoquant un certain nombre d'éléments. L'ODM a, à bon droit, considéré cette requête comme une demande de reconsidération de la décision d'exécution du renvoi prise à l'encontre de l'intéressé le 19 décembre 2002 et entrée en force le 6 mars 2003 (cf. let. A). 4.1.2. L'ODM a retenu dans sa décision que l'intéressé faisait valoir l'existence de faits nouveaux importants et de nouveaux moyens de preuve au sens de l'art. 66 al. 2 let. a PA précité. Ce faisant, il faisait référence à la norme applicable, par analogie, lorsque l'intéressé invoque à l'appui de sa demande de réexamen des faits antérieurs à la décision entrée en force (demande de reconsidération qualifiée, cf. consid. 2.1). Le Tribunal constate, quant à lui, que la requête du recourant tendait, à l'évidence, à démontrer l'existence d'une évolution notable des circonstances depuis l'entrée en force du prononcé. Il a en effet, pour l'essentiel fait valoir l'admission provisoire des membres de sa famille en Suisse, l'arrivée de sa sœur B._______, sa propre évolution personnelle, ainsi que la péjoration de la situation en Afghanistan. Il a soutenu que l'exécution de son renvoi n'était pas raisonnablement exigible, compte tenu du fait qu'il n'avait plus de réseau social et familial à Kaboul, et eu
E2239/2008 Page 11 égard à la situation dans son pays d'origine. L'ODM ayant, sur le fond, examiné les faits invoqués par le recourant, le fait qu'il a cité l'art. 66 al. 2 let. a PA à tort n'a pas d'incidence sur l'issue de la présente cause. 4.2. Dans sa décision du 6 mars 2008, l'ODM a, à bon droit, considéré que les arguments du recourant relatifs à ses liens en Suisse, ou aux conséquences de son départ pour les membres de sa famille, n'étaient pas pertinents. En effet, lorsqu'il ordonne l'exécution du renvoi de Suisse, l'ODM doit examiner si celleci est exigible, licite et possible (cf. art. 42 al. 1 LAsi renvoyant à l'art. 83 al. 1 LEtr). Les arguments portant sur l'intégration de l'intéressé ou de ses proches en Suisse n'ont aucune place dans cette appréciation, qui se focalise sur la situation dans laquelle se trouvera la personne à son retour dans son pays d'origine. Ils ne peuvent plus, non plus, être combinés avec les arguments relatifs aux difficultés auxquelles l'intéressé sera confronté dans son pays d'origine, comme la pratique l'autorisait avant l'abrogation, le 1er janvier 2007, de l'art. 44 al. 4 de la de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), qui permettait de tenir compte des cas de détresse personnelle grave (cf. JICRA 2006 n° 13 consid. 3.4 p. 142ss). L'ODM a, pour le reste, estimé que les troubles psychiques invoqués ne faisaient pas obstacle au renvoi en Afghanistan et que, si ses parents, son frère et ses sœurs étaient en Suisse, l'intéressé ne se retrouverait pas seul, puisqu'il avait encore des oncles et tantes en Afghanistan. Ainsi, sans citer l'art. 83 al. 4 LEtr, il a considéré que les faits nouveaux invoqués ne démontraient pas le caractère inexigible de l'exécution du renvoi de l'intéressé. 4.3. En l'espèce, il s'agit donc d'apprécier si les circonstances nouvelles invoquées par le recourant constituent un changement de circonstances notable, à savoir si elles sont de nature à justifier une reconsidération de la décision d'exécution du renvoi, parce que cette mesure ne serait plus raisonnablement exigible, au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. 4.3.1. Dans un récent arrêt destiné à publication (arrêt du 16 juin 2011 en la cause E7625/2008), le Tribunal a examiné la situation régnant en Afghanistan, et plus particulièrement dans la ville de Kaboul. Il a constaté que la situation sécuritaire n'avait cessé de se dégrader dans l'ensemble du pays, ces dernières années, y compris dans les régions urbaines et à Kaboul. Il a considéré que l'exécution du renvoi en Afghanistan peut cependant exceptionnellement être raisonnablement exigée lorsqu'un
E2239/2008 Page 12 retour est envisageable à Kaboul, eu égard au fait que la situation y est, sur le plan sécuritaire et humanitaire, comparativement moins dramatique que dans le reste du pays. Le Tribunal a toutefois souligné la nécessité d'examiner de manière approfondie, dans chaque cas individuel, si les conditions posées de longue date par la jurisprudence (cf. JICRA 2006 n° 9 et 2003 3 n° 10) étaient remplies, parmi lesquelles figure au premier rang la nécessité de disposer d'un réseau social ou familial apte à apporter un soutien efficace. A défaut d'un tel réseau, les conditions de vie à Kaboul sont de nature à mettre la personne en danger en cas de retour, au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. 4.3.2. En l'occurrence, le recourant fait valoir qu'il ne dispose plus d'un tel réseau à Kaboul. Il soutient que les circonstances ont évolué depuis la décision de l'ODM, du 19 décembre 2002, dans le sens que les membres de sa famille proche ont, dans l'intervalle, été mis au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse et que ses oncles et tantes ont, à leur tour, fui l'Afghanistan. Il souligne également qu'il n'a pas vécu continuellement à Kaboul, qu'il était adolescent lors de sa fuite et qu'il n'y dispose ainsi d'aucun réseau social. Il fait grief à l'ODM de s'être basé sur des éléments figurant dans les procèsverbaux de ses auditions, ou de celles des membres de sa famille lors de leur arrivée en Suisse, lesquels ne seraient plus d'actualité. 4.3.3. Le Tribunal estime pouvoir laisser indécise la question de savoir si le recourant dispose encore, dans son pays d'origine et plus particulièrement à Kaboul, d'un réseau familial et social suffisamment consistant pour que l'exécution de son renvoi puisse y être considérée comme raisonnablement exigible, compte tenu de la situation actuelle régnant en Afghanistan. En effet, lorsque dans une procédure de réexamen fondée sur l'invocation d'un changement notable de circonstances, l'autorité est appelée à apprécier si l'exécution du renvoi peut encore être raisonnablement exigée, elle doit prendre en compte la situation telle qu'elle se présente au moment de son prononcé. C'est ainsi qu'elle doit non seulement se demander si cette mesure est conforme à l'art. 83 al. 4 LEtr, mais également si les conditions de l'art. 83 al. 7 LEtr précité (cf. consid. 3.4), empêchant le prononcé d'une admission provisoire, sont remplies. C'est pourquoi elle a invité le recourant, par ordonnance du 9 mai 2011, à se déterminer sur une éventuelle application de l'art. 83 al. 7 LEtr eu égard aux condamnations pénales dont il avait fait l'objet dans l'intervalle. C'est sur cette question que le Tribunal entend essentiellement porter son examen.
E2239/2008 Page 13 5. 5.1. Selon l'art. 83 al. 7 let. a LEtr, l'admission provisoire n'est pas ordonnée lorsque l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l'étranger ou a fait l'objet d'une mesure pénale au sens de l'art. 64 ou 61 du code pénal. La notion juridique indéterminée de "peine privative de liberté de longue durée", retenue dans cette disposition, est la même que celle figurant à l'art. 62 let. b LEtr s'agissant de la révocation d'une autorisation de séjour (ou d'établissement, vu le renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr). Dans sa jurisprudence développée en relation avec cette disposition, le Tribunal fédéral considère qu'il y a lieu de retenir l'existence d'une "peine privative de longue durée" dès le prononcé d'une peine supérieure à un an de détention (cf. ATF 135 II 377 cons. 4.2. p. 380s.). Il a précisé dans une jurisprudence récente que cette peine devait résulter d'une condamnation unique, et non de l'addition de plusieurs peines privatives de liberté (cf. arrêt 2C_415/2010 du 15 avril 2011). Il n'y a aucune raison de s'écarter de cette définition, qui peut être reprise mutatis mutandis pour l'interprétation de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr (cf. notamment arrêts du Tribunal administratif fédéral C5246/2009 du 16 avril 2010 et E7756/2010 du 25 février 2011; voir aussi PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli (éd.), 2e éd., Zurich 2009, ad art. 83, n° 22 ; RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und die Ausländer (AuG), Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (éds), Berne 2010, ad art. 83, n° 54). En cas de condamnation à une peine privative de liberté de moins d'une année, les conditions de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr ne sont pas remplies (le cas de condamnation à une mesure au sens de l'art. 64 ou 61 CP n'étant pas assimilable celui comportant une peine privative de liberté). Il se peut en revanche que les conditions de l'art. 83 al. 7 let. b LEtr soient remplies. Là également, il est possible de faire l'analogie avec la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 62 let. c LEtr, qui a la même teneur que l'art. 87 al. 7 let. b LEtr, et qui trouve application, de manière subsidiaire, lorsque les conditions de l'art. 63 al.2 let. b LEtr ne sont pas remplies (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.2). En l'occurrence, le recourant remplit à l'évidence les conditions d'application de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr, puisqu'il ressort du dossier – ce
E2239/2008 Page 14 qu'il n'a pas contesté dans le délai imparti par ordonnance du 9 mai 2011 – que le Tribunal correctionnel de C._______ l'a condamné, par jugement du 20 novembre 2009, à une peine de quinze mois de privation de liberté (cf. cidessus let. M), pour lésions corporelles simples, voies de fait, menaces, contrainte, et violation de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (loi sur les stupéfiants, LStup; RS 812.121). Il s'agit donc d'une condamnation à une peine de longue durée, dans le sens de la jurisprudence précitée. En outre, il avait déjà été condamné par le même tribunal, le 14 février 2008, à une peine privative de liberté de huit mois, peine suspendue au profit de sa réintégration dans la mesure à laquelle il avait été condamné par un précédent jugement du même tribunal correctionnel, du 16 mars 2006, à savoir une mesure de placement en maison d'éducation au travail (art. 100 bis de l'ancien code pénal [CP], disposition entrée en vigueur le 1er juillet 1971, actuellement art. 61 CP). 5.2. Le fait que les conditions d'application de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr soient remplies ne conduit pas automatiquement à faire application de cette disposition dans un cas d'espèce. L'autorité doit en effet veiller à ce que sa décision soit conforme au principe de la proportionnalité. La LEtr contient d'ailleurs, à son art. 96 al. 1, une disposition concrétisant, en matière de police des étrangers, le principe de la proportionnalité inscrit à l'art. 5 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). Certes, l'art. 96 al. 1 LEtr s'adresse aux autorités compétentes en matière de mesures d'éloignement (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 380), et donc plus spécifiquement aux autorités de police des étrangers compétentes en matière d'autorisations de séjour. Néanmoins, l'autorité compétente en matière d'asile, appelée à décider l'exécution du renvoi ou, si celleci s'avère illicite, inexigible ou impossible, à prononcer l'admission provisoire conformément aux dispositions de la LEtr, doit nécessairement statuer en conformité avec le principe de proportionnalité. A nouveau, il n'y a pas de raison de s'écarter ici de la systématique de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 62 let. b LEtr. Si une condamnation à une peine privative de liberté de longue durée (à savoir d'un an au moins) a été prononcée, les conditions d'application de cette disposition sont remplies. Savoir s'il y a lieu, dans le cas concret, de l'appliquer est une question de pesée des intérêts en présence. Dans le cadre de la révocation d'une autorisation de séjour, ou du refus d'autorisation au titre de regroupement familial, le Tribunal fédéral prend en compte la gravité de la faute, le degré d'intégration, la durée du séjour, et des désavantages pour l'intéressé et
E2239/2008 Page 15 les membres de sa famille (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Les éléments qui doivent être pris en compte dans le cadre de la pesée des intérêts au sens de l'art. 83 al. 7 LEtr ne sont cependant pas nécessairement les mêmes puisque les enjeux ne sont pas identiques ; en revanche, la systématique est la même. 5.3. En l'occurrence, le Tribunal estime que l'application de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr est, dans le cas concret, conforme au principe de proportionnalité. En effet, l'atteinte aux intérêts privés du recourant est, certes, important dans la mesure où il se voit empêché de se prévaloir d'obstacles sérieux à l'exécution de son renvoi au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. Néanmoins, force est de constater que l'intérêt public à l'exécution de son renvoi est en l'occurrence particulièrement important. Le recourant a été condamné le 20 octobre 2009 à quinze mois d'emprisonnement (peine d'ensemble), sans sursis. Il ressort du dossier, et en particulier de ce dernier jugement, que le recourant est un grand consommateur de stupéfiants (consommation quasiquotidienne de marijuana et prises, depuis l'âge de 18 ans, d'amphétamines thaïes), d'alcool et de médicaments psychotropes (Stilnox). Les infractions commises sont souvent en rapport avec son addiction. Par ailleurs, il peut, dans ses relations personnelles, se montrer très violent. Par ce même jugement, il a été condamné pour lésions corporelles simples et voies de fait contre une personne à qui il en voulait d'avoir dit à son amie qu'il avait eu une relation avec une autre femme, ainsi que pour lésions corporelles simples aggravées, infligées à sa concubine en usant d'objets dangereux, menaces et contrainte envers celleci et, enfin, pour violation de la loi sur les stupéfiants, le tribunal correctionnel ayant tenu compte d'une responsabilité pénale légèrement à moyennement diminuée. Mis au bénéfice du doute, il a été libéré du chef d'accusation de tentative de meurtre. Avant ce jugement du 20 octobre 2009, le recourant avait déjà fait l'objet de six condamnations dont les deux déjà mentionnées cidessus (cf. consid. 5.1), par le même tribunal correctionnel : le 14 février 2008, il avait été condamné à huit mois d'emprisonnement (peine suspendue au profit d'une mesure), pour divers vols, dommages à la propriété, violations de domicile et infraction à la loi sur les stupéfiants ; le 16 mars 2006, il avait été condamné, pour brigandage, enlèvement, agressions, extorsion avec violences, tentative d'extorsion, lésions corporelles simples, voies de fait, menaces, injures, cambriolage, vols par effraction,
E2239/2008 Page 16 vol et délit manqué de vol, dommages à la propriété, et violation de domicile, à une mesure au sens de l'art. 100bis de l'ancien Code pénal suisse (placement en maison d'éducation et de travail). Les peines et mesures prononcées à son encontre sont donc importantes. Force est ainsi de constater que l'activité délictueuse du recourant dure depuis un long laps de temps et qu'il s'est révélé incapable de s'amender. Dans son jugement du 20 octobre 2009, le tribunal correctionnel relevait qu'il avait déjà connu 25 mois d'incarcération et cinq mois de traitement en institution, ce qui ne l'avait pas empêché de récidiver et de commettre des infractions d'une "gravité certaine" et avec une culpabilité "importante", étant précisé que "la violence des coups donnés aurait pu avoir des conséquences encore plus graves". En outre, depuis ce dernier jugement, le recourant s'est encore, selon la liste annexée à la réponse de l'ODM, qui lui a été communiquée, signalé par des comportements qui ont conduit à l'ouverture d'enquêtes de police (notamment, et pour ne retenir que les cas dans lesquels les rapports indiquent qu'il a reconnu les faits: voies de fait selon un rapport de police du 11 mars 2010 ; scandale en état d'ivresse dans un établissement public, selon un rapport du 31 mars 2010 ; infraction à la loi sur les stupéfiants, selon un rapport du 21 mai 2010 ; scandale sur la voie publique et désobéissance à la police, selon un rapport du 5 août 2010 ; infraction à la loi sur les Stupéfiants selon un rapport de police du 5 avril 2011). Force est ainsi de constater que, même s'il n'a, à la connaissance du Tribunal, pas fait l'objet de nouvelles condamnations, il continue à provoquer des interventions de la police et à perturber l'ordre public. Il est âgé de (…) ans et on ne saurait donc plus parler de dérapages d'adolescent. Au vu de ce qui précède, le Tribunal retient que le recourant a, régulièrement et pendant une longue période, démontré une réelle indifférence à l'ordre public suisse et que rien ne permet de conduire à un amendement de sa part. Enfin, il sied de relever que certaines des infractions dont le recourant s'est rendu coupable portaient sur un bien parmi les plus précieux, savoir l'intégrité corporelle et qu'il a également commis des infractions répétées à la loi sur les stupéfiants. Certes, il s'agit essentiellement de consommation (de pilules thaïes et de marijuana), les jugements au dossier ne retenant qu'en de rares cas la vente de tels produits ;
E2239/2008 Page 17 cependant, la jurisprudence commande d'être particulièrement vigilant dans ce domaine et considère qu'il existe un intérêt public prépondérant à éloigner des étrangers qui ont commis des infractions graves à la loi sur les stupéfiants, même lorsque ces étrangers vivent en Suisse depuis de nombreuses années (ATF 122 II 433 consid. 2c p. 436). En l'espèce, un intérêt public prépondérant à l'éloignement du recourant existe dès lors qu'il s'agit d'un multirécidiviste et que son comportement délictueux peut se révéler, dans certaines circonstances, d'autant plus dangereux pour autrui qu'il est un consommateur invétéré de drogues, voire de cocktails toxiques (drogues, alcool, médicaments), et ce en dépit des mesures de psychothérapie auxquelles il a été soumis lors de ses séjours en maison d'éducation et en prison (voire après sa libération conditionnelle). Au vu de ce qui précède, le Tribunal arrive à la conclusion que, vu la gravité des peines auxquelles le recourant a été condamné, la persistance de son activité délictueuse depuis un long laps de temps et la nature des biens touchés, l'intérêt public doit l'emporter sur les considérations d'ordre privé. Partant, l'application de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr se justifie dans le cas concret. 5.4. Le recourant a fait valoir dans le cadre de la présente procédure ses liens avec sa famille en Suisse et ses amis, ainsi que ses fiancées successives. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir si la décision entreprise porte atteinte à sa vie privée et familiale, au sens de l'art. 8 par. 1 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). En effet, selon l'art. 8 par. 2 CEDH, une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bienêtre économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Cette disposition suppose donc une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381, ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639, ATF 122 II1 consid. 2 p. 5/6). En l'occurrence, pour les mêmes raisons que celles développées cidessus, le refus de reconsidérer la décision prise à l'encontre du recourant apparaît comme justifié également au regard de cette disposition et de la jurisprudence en la matière. 5.5. En définitive, la modification des circonstances invoquée par le recourant n'est pas déterminante pour justifier une reconsidération de la
E2239/2008 Page 18 décision d'exécution du renvoi prise à son encontre dès lors qu'en tout état de cause une admission provisoire ne saurait être prononcée, les conditions d'application de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr étant remplies. Partant, la décision de l'ODM, du 6 mars 2008, rejetant la demande de reconsidération du recourant, du 15 février 2008, doit être confirmée. 6. En conséquence, le recours doit être rejeté. La décision du 19 décembre 2002, prononçant le renvoi du recourant et ordonnant l'exécution de cette mesure, demeure en force. 7. La demande d'assistance judiciaire du recourant a été rejetée par décision incidente du 17 avril 2008. Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Ceuxci sont compensés par son avance du 29 avril 2008. (dispositif page suivante)
E2239/2008 Page 19 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d’un montant de Fr. 1'200., sont mis à la charge du recourant. Ce montant est entièrement compensé par l’avance de frais déjà versée de Fr. 1'200.. 3. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : JeanPierre Monnet Isabelle Fournier Expédition :