Bundesverwaltungsgericht 27.08.2007 E-1350/2007

Urteil vom 27. August 2007 Mitwirkung: Richter Bruno Huber, Richterinnen Marianne Teuscher, Regula Schenker Senn Gerichtsschreiberin Mareile Lettau X._______, geboren _______, Afghanistan, vertreten durch Berner Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, Fürsprecherin Laura Rossi, _______, Beschwerdeführer gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 9. Februar 2007 i. S. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung / N_______ Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abtei lung V E-1350/2007 hub/let {T 0/2}

2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliess der Beschwerdeführer, ein Hazara aus A._______ (Provinz Zabul), seinen Heimatstaat Mitte Juli 2005 auf dem Landweg und gelangte über Pakistan, Iran, Turkmenistan, Russland und ihm unbekannte Länder am 13. März 2006 in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylgesuch stellte. B. Am 22. März 2006 wurde der Beschwerdeführer im B._______ befragt. Ein vom BFM in Auftrag gegebenes LINGUA-Gutachten vom 31. März 2006 bestätigte die ethnische Zugehörigkeit des Beschwerdeführers und die Herkunft aus Afghanistan. Am 12. Juli 2006 erfolgte die kantonale Anhörung des Beschwerdeführers. Zur Begründung seines Asylgesuches führte der Beschwerdeführer aus, er sei im Alter von 18 Jahren von seinem Vater mit der Tochter eines Dorfbewohners verlobt worden. Anschliessend habe er sein Heimatland verlassen und sei nach Pakistan gegangen, um dort zu arbeiten; er habe einige Jahre als Friseur in C._______ gearbeitet und von Pakistan aus immer wieder Geld nach Hause und an die Familie seiner Verlobten geschickt. Als er im Jahr 2005 vom Tod seines Vaters Kenntnis erlangt habe, sei er nach A._______ zurückgekehrt. Dort habe er erfahren, dass seine Verlobte in seiner Abwesenheit einem anderen Mann zur Frau gegegeben worden sei. Es sei deshalb zwei bis drei Wochen nach seiner Rückkehr zum Streit mit D._______, dem Vater seiner ehemaligen Verlobten, gekommen. Er sei von diesem und von Männern aus dessen familiären Umfeld längere Zeit in einem Keller festgehalten worden. Sie hätten ihn mehrfach geschlagen und zweimal vergewaltigt. Schliesslich habe er eingewilligt, auf seine Ex-Verlobte zu verzichten. Bei der Freilassung durch D._______ sei es zu Handgreiflichkeiten gekommen; der Beschwerdeführer habe ihn mit einem Stock niedergeschlagen, worauf dieser liegengeblieben sei. Er habe mit Hilfe eines Freundes nach Pakistan und weiter in den Iran fliehen können, wo er seinen Onkel getroffen habe und mit diesem nach Turkmenistan gereist sei. Mit Hilfe eines Schleppers sei er über Russland, wo er sich etwa vier Monate aufgehalten habe, in die Schweiz gelangt. Als Erklärung für die Nichtabgabe eines Reisepasses oder einer Identitätskarte gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, er habe seine Identitätskarte zu Hause gelassen; er sei so durcheinander gewesen, dass er sie vergessen habe. C. Mit Verfügung vom 9. Februar 2007 - eröffnet am gleichen Tag - trat das BFM in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Zur Begründung hielt es fest, der Beschwerdeführer habe innert 48 Stunden nach Gesuchseinreichung keine Reise- oder Identitätspapiere abgegeben und keine entschuldbaren Gründe dafür glaubhaft gemacht. Er erfülle zudem die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 und 7 AsylG nicht und zusätzliche Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder

3 eines Wegweisungsvollzugshindernisses seien aufgrund der Aktenlage nicht erforderlich. D. Mit Eingabe vom 20. Februar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin, die Verfügung des BFM vom 9. Februar 2007 aufzuheben und auf das Asylgesuch einzutreten, eventualiter die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen und die vorläufige Aufnahme zu veranlassen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragt er zudem, die Vollzugsbehörde vorsorglich anzuweisen, die Kontaktaufnahme mit dem Heimat- oder Herkunftsstaat sowie jegliche Datenweitergabe an dieselben zu unterlassen. In prozessualer Hinsicht ersucht er um die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Beschwerde lag eine Fürsorgebestätigung E._______, vom 14. Februar 2007 und eine Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 20. Februar 2007 bei. E. Mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2007 bestätigte der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts die Berechtigung des Beschwerdeführers zur Anwesenheit in der Schweiz bis zum Abschluss des Verfahrens, hiess das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass aktuell keine Veranlassung bestehe, vorsorgliche Massnahmen zu treffen. F. In seiner Vernehmlassung vom 9. März 2007 hält das BFM vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. G. Die Vernehmlassung des BFM vom 9. März 2007 wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 22. März 2007 zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen des BFM, welche gestützt auf das AsylG erlassen wurden; das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105

4 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. 2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, laut deren Dispositiv (Ziffer 1) das BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist. Die Verfügung bildet als Anfechtungsgegenstand in der Bundesverwaltungsrechtspflege den äusseren Rahmen, innerhalb welchem die Parteien der Rechtsmittelinstanz ein Rechtsverhältnis zur Beurteilung unterbreiten können. Der durch die Parteibegehren definierte Streitgegenstand darf nicht über den Anfechtungsgegenstand hinaus reichen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (vgl. CHHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Bern 1997, S. 63; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149). Werden Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM der Form nach ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), mit Beschwerde angefochten, so ist dementsprechend einzig zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz ist mit anderen Worten darauf beschränkt, im Fall der Begründetheit des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Mit dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Nichteintretensgrund von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG hat der Gesetzgeber ein Summarverfahren geschaffen, in welchem über das Bestehen beziehungsweise Nichtbestehen der Flüchtlingseigenschaft abschliessend materiell zu entscheiden ist, soweit dies im Rahmen einer summarischen Prüfung möglich ist (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil BVGE D-688/2007 vom 11. Juli 2007 insbes. E. 5.6.5). Dementsprechend ist im Beschwerdeverfahren auch die Flüchtlingseigenschaft Prozessgegenstand (vgl. BVGE a.a.O. E. 2.1). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zudem in der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs, weil das BFM sich diesbezüglich gemäss Art. 44 AsylG in Verbindung mit Art. 14a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) materiell zur Sache zu äussern hat. 2.2 Der Beschwerdeführer ist legitimiert, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108A AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 ff. VwVG).

5 3. 3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende den Behörden nicht innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung des Gesuches "Reise- oder Identitätspapiere" abgeben. Keine Anwendung findet diese Bestimmung, wenn Asylsuchende entschuldbare Gründe für das Unvermögen, innerhalb von 48 Stunden nach Gesuchseinreichung "Reise- oder Identitätspapiere" abzugeben, glaubhaft machen können (Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG), wenn auf Grund der Anhörung sowie gestützt auf Art. 3 und 7 AsylG die Flüchtlingseigenschaft festgestellt wird (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG) oder sich die Notwendigkeit zusätzlicher Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses ergibt (Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG). Vor Erlass einer Nichteintretensverfügung nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG hat eine Anhörung nach den Artikeln 29 und 30 AsylG stattzufinden (vgl. Art. 36 Abs. 1 AsylG). 3.2 Der Begriff "Reise- oder Identitätspapiere", wie er in der revidierten Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG verwendet wird, ist in Berücksichtigung der Zielsetzung der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzesänderung in einem engen Sinne zu verstehen. Es fallen darunter diejenigen Dokumente, welche sowohl eine zweifelsfreie Identifizierung als auch die Rückschaffung ohne (grossen) administrativen Aufwand ermöglichen. Diesen beiden Anforderungen genügen in der Praxis regelmässig Reisepässe und Identitätskarten (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil BVGE D-2279/2007 vom 11. Juli 2007 E. 4-6). 3.3 Der unveränderte Begriff der "entschuldbaren Gründe" im Sinne von Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG ist im Sinne der Praxis zum bisherigen Recht zu verstehen (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil BVGE D-688/2007 vom 11. Juli 2007 E. 3.2; EMARK 1999 Nr. 16 E. 5c.aa S. 109 f.). 3.4 Der Beschwerdeführer reichte kein Dokument zur Bestätigung seiner Identität ein; entschuldbare Gründe für das Nichteinreichen eines Reise- oder Identitätspapieres innerhalb von 48 Stunden seit der Gesuchseinreichung werden vom Beschwerdeführer nicht namhaft gemacht. In den Befragungen führte er aus, er habe seine Identitätskarte zu Hause gelassen; er sei nach dem Vorfall mit D._______ so durcheinander gewesen, dass er sie vergessen habe (vgl. act. A1, S. 4; A13, S. 3). Dies stellt jedoch keinen entschuldbaren Grund für die Nichtabgabe eines Identitätspapieres dar. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass sich der Beschwerdeführer die Identitätskarte nach Pakistan hätte senden lassen können, wo er gemäss seinen Angaben mehrere Jahre gelebt hat. Auch nach Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz sind keine Bemühungen zur Beschaffung der Identitätskarte ersichtlich. So hat etwa der Beschwerdeführer nicht mit Hilfe seines in Turkmenistan lebenden Onkels versucht, dieses Dokument zu beschaffen, sondern wenig überzeugend behauptet, er erinnere sich nicht mehr an die Telefonnummer seines Onkels und könne deshalb keinen Kontakt zu diesem herstellen (vgl. act. A13, S. 3). Insgesamt fehlt es damit an entschuldbaren Gründen für das Versäumnis, Identitätspapiere einzureichen.

6 4. Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 und 7 AsylG nicht und es seien auf Grund der Aktenlage keine zusätzlichen Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses erforderlich. So enthielten die Vorbringen des Beschwerdeführers in wesentlichen Punkten erhebliche Widersprüche: zum einen hinsichtlich der Dauer der Festhaltung im Keller des Hauses seiner ehemaligen Verlobten, zum anderen hinsichtlich der Personen, die ihn angeblich misshandelten. Aufgrund der erheblichen Widersprüche könnten die Vorbringen nicht den Tatsachen entsprechen. 4.1 Der Beschwerdeführer vetritt die Auffassung, die Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG sei völkerrechtswidrig. Der sich aus dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) ergebende Begriff des Flüchtlings dürfe nicht enger definiert werden. Eine Bestimmung, welche das Eintreten auf ein Asylgesuch von der Abgabe von Identitätsausweisen abhängig mache, dürfe nicht dazu führen, dass Flüchtlinge im Sinne der FK oder Personen, die im Sinne von Art. 3 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und anderer relevanter Menschenrechtsgarantien gefährdet seien, in Verletzung des Nonrefoulement-Prinzips oder ohne Gewährung des von der FK vorgeschriebenen Schutzes in ihren Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgeschickt würden. Das Fehlen von Papieren spreche nicht gegen die Flüchtlingseigenschaft. Um Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG völkerrechtskonform anwenden zu können, müsste die Vorinstanz das Vorliegen von Hinweisen auf Verfolgung überprüfen. Nur bei offensichtlich haltlosen Hinweisen auf Verfolgung dürfe das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft mittels eines Nichteintretensentscheides vorfrageweise ausgeschlossen werden. Zudem sei entsprechend der alten Rechtslage von einem weiten Verfolgungsbegriff auszugehen, worunter auch erlittene oder befürchtete Nachteile von Menschenhand fielen. Auch sei nach wie vor ein tiefes Beweismass anzuwenden, wonach auf ein Asylgesuch einzutreten sei, wenn sich bei einer summarischen Prüfung der Vorbringen greifbare Hinweise auf mögliche Nachteile ergäben. Die Misshandlung des Beschwerdeführers durch Private ergäbe eindeutig Hinweise auf Verfolgung, welche ein Eintreten auf das Asylgesuch gefordert hätten. Es handle sich in den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht um „krasse Widersprüche“, sondern lediglich um kleine Ungereimtheiten, die im Übrigen mit der Anzahl der Tage der Festhaltung und dem genauen Täterkreis die Erlebnisse des Beschwerdeführers während des Eingesperrtseins im Keller betroffen hätten. Dem Beschwerdeführer fiele es schwer, über diese Erlebnisse der Misshandlung zu sprechen; er sei während der Schilderung der sexuellen Gewalt in Tränen ausgebrochen. Vor diesem Hintergrund seien gewisse Ungenauigkeiten in den Aussagen durchaus verständlich. Eine eingehende materielle Prüfung sei angesichts dieser Situation notwendig. Die Vorinstanz hätte zusätzliche Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses vornehmen müssen. 4.2 Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber nicht nur in Bezug auf Qualität der abzugebenden Identitätspapiere, sondern auch hinsichtlich der Beweismass-

7 anforderungen und des zulässigen Prüfungsumfangs mit der Neuformulierung des Nichteintretensgrundes der Papierlosigkeit eine Verschärfung beabsichtigte. Er hat - wie im Wesentlichen bereits vorstehend ausgeführt - mit der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG ein Summarverfahren geschaffen, in welchem über das Bestehen beziehungsweise das Nichtbestehen der Flüchtlingseigenschaft abschliessend materiell befunden wird, soweit dies im Rahmen einer summarischen Prüfung möglich ist. Einzutreten ist auf das Asylgesuch, wenn bereits auf Grund einer summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass die asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft im Sinne der Definition von Art. 3 AsylG offensichtlich erfüllt (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG). Nicht einzutreten ist demgegenüber auf das Asylgesuch, wenn bereits auf Grund einer summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass die asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht erfüllt. Die Offensichtlichkeit der fehlenden Flüchtlingseigenschaft kann sich dabei aus der Unglaubhaftigkeit der Vorbringen, aber auch aus der fehlenden Asylrelevanz ergeben. Kann auf Grund einer summarischen Prüfung nicht abschliessend festgestellt werden, ob die asylsuchende Person offensichtlich Flüchtling ist oder offensichtlich nicht Flüchtling ist, ist auf das Asylgesuch zwecks weiterer im ordentlichen Verfahren vorzunehmender Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft einzutreten, wobei auch der Bedarf weiterer Abklärungen zu Wegweisungsvollzugshindernissen zu einem ordentlichen Verfahren führt (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil BVGE D-688/2007 vom 11. Juli 2007 E. 3-5). Da für die Frage des Nichteintretens eine summarische Prüfung vorzunehmen ist, ob ein Asylgesuchsteller offenkundig die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt, und dieser Entscheid in Anbetracht der formellen, durch das Asylgesetz aufgestellten Bedingungen in einem fairen Verfahren getroffen wird, erweist sich ein solcher Entscheid als völkerrechtskonform, weshalb sich weitere Ausführungen zu den diesbezüglichen Einwänden des Beschwerdeführers erübrigen. 4.3 Aus den Akten ist weiter zu schliessen, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG offensichtlich nicht erfüllt. Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer Opfer sexueller Übergriffe geworden ist, stellt sich die geltend gemachte Verfolgung als unglaubhaft dar. Die vom BFM aufgeführten Widersprüche sind tatsächlich erheblich. So hat der Beschwerdeführer in der Erstbefragung behauptet, er sei zwanzig Tage eingesperrt gewesen (vgl. act. A1, S. 5), in der kantonalen Anhörung gab er jedoch zu Protokoll, es seien zehn Tage gewesen (vgl. act. A13, S. 6, 8). Des weiteren widerspricht er sich hinsichtlich des Täterkreises, sagte erst aus, die Söhne des Vaters seiner ehemaligen Verlobten hätten ihn zusammengeschlagen und sich an ihm vergangen (vgl. act. A1, S. 5), gab dann aber in der kantonalen Anhörung an, diese hätten nichts getan, vielmehr hätten ihn der Vater seiner Ex-Verlobten sowie dessen Schwiegersohn und Freunde des Schwiegersohnes geschlagen (vgl. act. A13, S. 8, 12). Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeseite betreffen diese Widersprüche den zentralen Sachverhalt und sind nicht minimal. Ausserdem beziehen sie sich auch nicht nur auf das Ereignis eines sexuellen Übergriffes an sich mit der Folge möglicher Ungenauigkeiten infolge Traumatisierung, sondern auf die Begleitumstände, nämlich die Dauer des Eingesperrtseins und den Kreis der Täter. Ein weiterer Widerspruch fällt hinsichtlich des Wohnortes des Onkels des Be-

8 schwerdeführers in Turkmenistan auf, sagte der Beschwerdeführer in der Erstbefragung doch noch aus, sein Onkel wohne in F._______, wo er sich bei seiner Ausreise aus dem Heimatland eine Woche aufgehalten haben will (vgl. act. A1, S. 3, 6), wusste dann aber bei der Zweitbefragung nicht mehr, in welcher Stadt der Onkel wohnt und wo in Turkmenistan er diesen bei seiner Ausreise angetroffen haben will (vgl. act. A13, S. 4, 11). Das BFM hat demnach zu Recht festgestellt, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Gleichzeitig weist in den Erwägungen des Amtes nichts darauf hin, dass das Nichtbestehen der Flüchtlingseigenschaft nicht offensichtlich gewesen wäre, mit der Konsequenz, dass das BFM in dieser Hinsicht eine nicht bloss summarische materielle Prüfung hätte vornehmen oder einen grossen Begründungsaufwand hätte betreiben müssen. Ebenso wenig bestehen Anzeichen dafür, dass die Vorinstanz zusätzliche sachliche oder rechtliche Abklärungen hätte treffen müssen, um zur Erkenntnis zu gelangen, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und keine Wegweisungsvollzugshindernisse bestehen. Soweit die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers rügt, allein mit dem Hinweis, die Flüchtlingseigenschaft sei nicht erfüllt, hätte die Vorinstanz nicht die Notwendigkeit zusätzlicher Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft verneinen dürfen, sondern nach Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG weitere Abklärungen vornehmen müssen, ist dem entgegenzuhalten, dass nur für den Fall, dass nach summarischer Prüfung nicht abschliessend festgestellt werden kann, ob der Beschwerdeführer offensichtlich Flüchtling ist oder offensichtlich nicht Flüchtling ist, Abklärungen im ordentlichen Verfahren vorzunehmen sind. Wegen des offensichtlichen Fehlens der Flüchtlingseigenschaft waren aber keine derartigen zusätzlichen Abklärungen notwendig. 4.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein Nichteintreten auf das Asylgesuch in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG gegeben waren. Das BFM ist demnach zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. 5. 5.1 Tritt das BFM auf das Asylgesuch nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an (Art. 44 Abs. 1 AsylG). 5.2 Vorliegend hat der Kanton keine Aufenthaltsbewilligung erteilt (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Der Beschwerdeführer kann sich auch nicht auf einen dahingehenden Anspruch berufen (vgl. EMARK 2001 Nr. 21). Seine Wegweisung aus der Schweiz steht somit im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen. 6. 6.1 Es bleibt zu prüfen, ob es Gründe gibt, die dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen, da im Fall eines unzulässigen, unzumutbaren oder unmöglichen Vollzugs das Anwesenheitsverhältnis nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach ANAG zu regeln ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG).

9 6.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Nicht zumutbar kann der Vollzug der Wegweisung insbesondere sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Art. 14a Abs. 2, 3 und 4 ANAG). 6.3 Die erwähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (EMARK 2001 Nr. 1 S. 2 E. 6a). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht dem (ab- und weggewiesenen) Asylsuchenden nach Art. 105 Abs. 1 AsylG die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen, wobei in dem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe der zu diesem Zeitpunkt herrschenden Verhältnisse (EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.) von neuem zu prüfen sind. Wie bereits unter Ziffer 2 ausgeführt, nimmt die Vorinstanz - so auch vorliegend - bei einem Nichteintertensentscheid eine materielle Prüfung des Wegweisungsvollzuges vor mit der Folge der vollen Kongnition des Bundesverwaltungsgerichts, weshalb die in der Beschwerdeschrift geäusserte Kritik, eine materielle Prüfung des Wegweisunsgvollzuges müsse in einem ordentlichen Verfahren erfolgen, nicht verfängt. 7. 7.1 Der Vollzug der Wegweisung kann gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt. Eine solche kann angesichts der im Heimatland herrschenden allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, angenommen werden. Ferner ist von einer konkreten Gefährdung auszugehen, wenn eine Person nach ihrer Rückkehr die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnte oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würde, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wäre (vgl. EMARK 1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK 1994 Nr. 18 S. 139 ff., EMARK 1994 Nr. 19 S. 145 ff. und EMARK 1994 Nr. 20 S. 155 ff.). 7.2 Das BFM führt in seiner Verfügung aus, dass gemäss Rechtsprechung der vormals zuständigen ARK die Wegweisung in jene Regionen Afghanistans zumutbar sei, in denen seit dem Jahr 2004 keine militärischen Aktivitäten mehr stattfänden und die nicht einer permanent instabilen Lage ausgesetzt seien (EMARK 2006 Nr. 9). Dazu gehöre die Heimatregion (Provinz Zabul) des Beschwerdeführers

10 zwar nicht, aber es stünde dem Beschwerdeführer offen, eine innerstaatliche Wohnsitzalternative, beispielsweise im Grossraum Kabul, wahrzunehmen. In Kabul stellten Hazara eine bedeutende Minderheitengruppe dar und verfügten über entsprechende Netzwerke, weshalb der Beschwerdeführer nicht befürchten müsse, dort auf Grund seiner Ethnie Opfer asylrelevanter Nachteile zu werden. Trotz der allgemein schwierigen wirtschaftlichen Lage sei davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer dank seiner in Pakistan erworbenen Berufserfahrung und Sprachkenntnisse möglich sein werde, eine Existenzgrundlage aufzubauen, weshalb er über eine zumutbare Wohnsitzalternative verfüge. Zudem könne der Beschwerdeführer Rückkehrhilfe in Anspruch nehmen. 7.3 In ihrem in EMARK 2006 Nr. 9 publizierten Urteil nahm die ARK aufgrund der politischen Entwicklung seit dem Sturz des Taliban-Regimes im Jahre 2001 eine differenzierte Lagebeurteilung vor und prüfte - nach in EMARK 2003 Nr. 10 und 30 publizierten Urteilen - erneut die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung nach Afghanistan. Auf der Grundlage der neuen Verfassung vom Januar 2004 wurde der bisherige Präsident der Übergangsregierung, Hamid Karzai, anlässlich der Präsidentschaftswahlen vom Oktober 2004 an der Spitze der Regierung bestätigt. In der Folge fanden am 18. September 2005 Parlamentswahlen statt, und Anfang Dezember 2005 wurde das Oberhaus geschaffen. Trotz dieser Entwicklung auf institutioneller Ebene konnten viele Probleme im Bereich der Sicherheit, der Demokratie, des Rechtsstaats, der wirtschaftlichen Entwicklung und der medizinischen Infrastruktur noch nicht gelöst werden. Die humanitäre und wirtschaftliche Situation bleibt weiterhin prekär (vgl. EMARK 2003 Nr. 10 E. 10b.bb S. 67 f.). Bezüglich der Sicherheitslage ist festzuhalten, dass in Afghanistan nach wie vor ausländische Truppen stationiert sind, die der International Security Assistance Force (ISAF) zugehören. Ihre Aktionen sind vorwiegend gegen Partisanen des alten Regimes und Personen, die der Zugehörigkeit oder Nähe zur Al-Qa’ida verdächtigt werden, gerichtet. Die ISAF hat sich seit Oktober 2003 kontinuierlich von Kabul in den Norden und Nordosten Afghanistans vorangearbeitet und wesentlich zur Stabilisierung dieser Regionen beigetragen. Im September 2005 konnte sie die weitgehende Befriedung der Regionen im Westen des Landes sicherstellen und beabsichtigt, ihren Aktionsradius im Süden auszudehnen. Dank der Bemühungen der Regierung und der internationalen Truppen konnte in der Stadt Kabul, in ihrer Umgebung und in verschiedenen im Norden der Hauptstadt gelegenen Städten ein genügendes Sicherheitsniveau geschaffen werden. In Mazar-e-Sharif kann die Sicherheitslage heute als befriedigend bezeichnet werden, und auch im Westen in der Provinz Herat ist von einer relativ ruhigen Lage auszugehen. In den Regionen im Osten, Südosten und Süden Afghanistans hingegen muss immer noch von einer Situation allgemeiner Gewalt gesprochen werden. Zusammenfassend kam die ARK, deren Beurteilung im Wesentlichen vom Bundesverwaltungsgericht übernommen wird, in ihrem in EMARK 2006 Nr. 9 publizierten Urteil zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung nur in Regionen als zumutbar zu bezeichnen ist, in denen seit 2004 keine bedeutenden militärischen Aktivitäten mehr zu verzeichnen sind oder keine dauernde Instabilität besteht. Darunter fallen die Provinz Kabul (vgl. bereits EMARK 2003 Nr. 10), die nördlich der Hauptstadt gelegenen Provinzen Parwan, Baghlan, Takhar, Badakhshan, Kunduz, Balkh,

11 Sari Pul und die Gebiete um Samangan, die nicht zum Hazarajat gehören (traditionelles Siedlungsgebiet der Hazara, vgl. EMARK 2003 Nr. 30 E. 7a S. 193) sowie die Provinz Herat im Westen des Landes. Der Vollzug der Wegweisung ist nur für Personen als zumutbar zu erachten, die aus diesen Regionen stammen oder dort über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügen und wenn konkrete Möglichkeiten der Sicherung des Existenzminimums und der Wohnsituation bestehen (vgl. dazu EMARK 2003 Nr. 10 E. 10b.cc S. 68, EMARK Nr. 30 E. 7b S. 193 f.). 7.4 Fraglich ist demnach, ob es dem Beschwerdeführer, wie von der Vorinstanz geltend gemacht, zuzumuten ist, sich im Grossraum Kabul oder in einer der anderen vorgenannten Provinzen niederzulassen. Dies ist dann der Fall, wenn dort ein tragfähiges Beziehungsnetz vorhanden ist sowie konkrete Möglichkeiten der Sicherung des Existenzminimums und der Wohnsituation bestehen (vgl. EMARK 2003 Nr. 10 E. 10b.cc S. 68, EMARK Nr. 30 E. 7b S. 193 f.). Zwar hat der junge, gesunde und alleinstehende Beschwerdeführer mehrere Jahre Berufserfahrung (als Coiffeur in Pakistan) und sich Fremdsprachenkenntnisse angeeignet (vgl. act. A1, S. 2). Aber es ist ihm trotz dieser für einen Wegweisungsvollzug sprechenden Argumente nicht zuzumuten, sich in Kabul niederzulassen, da er dort nicht über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügt. Gemäss den Befragungsprotokollen sind seine Eltern gestorben (vgl. act. A13, S. 3, 4). Ausser einem Onkel väterlicherseits in Turkmenistan und dessen Familie hat er keine Familienangehörigen (vgl. act. A13, S. 4); es ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise auf in Kabul lebende Angehörige. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht demnach zu Recht geltend, angesichts des Fehlens einer gesicherten Wohnsituation und eines tragfähigen Familien- oder Beziehungsnetzes, um sich in Kabul eine Existenzgrundlage aufbauen beziehungsweise sichern zu können, sei eine Wegweisung nach Kabul oder in eine andere Provinz dem Beschwerdeführer entsprechend der in EMARK 2003 Nr. 10 aufgeführten restriktiven Voraussetzungen nicht zumutbar. 7.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nach Afghanistan für den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 14a Abs. 4 ANAG als unzumutbar zu bezeichnen ist. Aus den Akten ergeben sich im Übrigen keine Hinweise auf allfällige Ausschlussgründe gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG. 8. Entsprechend den Ausführungen ist die Beschwerde bezüglich des Nichteintretens auf das Asylgesuch und die Wegweisung abzuweisen; soweit die Beschwerde die Anordnung des Wegweisungsvollzuges betrifft, ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. Februar 2007 sind aufzuheben, und das BFM ist anzuweisen, den Aufenthalt des Beschwerdeführers nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 14a Abs. 4 ANAG). 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wären die reduzierten Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 300.-- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63

12 Abs. 1 VwVG). Da das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2007 gutgeheissen wurde, wird von der Kostenauferlegung abgesehen. 9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 (VGKE, SR 173.320.2) ist dem teilweise obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen und verhältnismässigen Kosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin macht in ihrer Honorarnote vom 20. Februar 2007 einen zeitlichen Aufwand von 8 Stunden bei einem Stundensatz von Fr. 150.-- geltend und stellt für ihre Tätigkeit zusätzlich eine nicht näher konkretisierte Dossiereröffnungspauschale von Fr. 50.-in Rechnung. Die Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit dieses Pauschalbetrages erschliesst sich nicht, weshalb er nicht zu erstatten ist. Zudem werden Spesen von Fr. 50.-- in Rechnung gestellt. Die Gesamtvertretungskosten von Fr. 1'250.-- (nach Abzug der Dossiereröffnungspauschale) werden als angemessen erachtet. Da der Beschwerdeführer nur teilweise obsiegt hat, ist ihm für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 625.-- (ohne Mehrwertsteuer) zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)

13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, indem festgestellt wird, dass der Wegweisungsvollzug unzumutbar ist. Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 9. Februar 2007 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine anteilsmässige Parteientschädigung von Fr. 625.-- zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: - die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Vorakten (Ref.-Nr. N_______; Kopie) - G._______ des Kantons H._______ (Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Mareile Lettau