Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E1319/2009 Urteil v om 2 9 . Februar 2012 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter François Badoud, Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, B._______, sowie deren Kinder C._______, D._______, E._______, Kosovo, (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 4. Februar 2009 / N (…).
E1319/2009 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliessen die Beschwerdeführenden, Staatsangehörige der Republik Kosovo serbischer Ethnie, ihren Heimatstaat am 19. Juli 2008 und reisten über Serbien, Ungarn und unbekannte Länder am 20. Juli 2008 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchten. Anlässlich den Kurzbefragungen vom 4. August 2008 im Empfangs und Verfahrenszentrum (EVZ) F._______ und den Anhörungen vom 10. Dezember 2008 zu den Asylgründen machten sie im Wesentlichen Folgendes geltend: Sie könnten in Kosovo nicht mehr leben, da sie dort Probleme hätten. So sei ihnen im Jahr 2001 in der Nacht von Unbekannten das Vieh gestohlen worden. 2007 seien ihre Kühe erneut gestohlen worden. Im Jahr 2005, als der Beschwerdeführer zusammen mit seinen Eltern und Grosseltern auf dem Feld gearbeitet habe, hätten drei Unbekannte in schwarzer Kleidung versucht, sie zu entführen, ihnen sei aber die Flucht auf dem Traktor gelungen. Seither habe sich der Beschwerdeführer nicht mehr getraut, auf dem Feld zu arbeiten. Als er einmal in der Stadt Autoersatzteile habe kaufen wollen, hätten Leute versucht ihn zu schlagen, weil er Serbisch gesprochen habe. Die Beschwerdeführerin führte zudem aus, sie habe Angst um ihre Kinder. Diese müssten sogar von der Polizei zur Schule begleitet werden. Seit der Unabhängigkeitserklärung Kosovos hätten die Beschwerdeführenden mehr Angst als zuvor und würden von der albanischen Bevölkerung noch häufiger provoziert und angepöbelt, weshalb sie sich zur Ausreise entschlossen hätten. B. Mit Verfügung vom 4. Februar 2009 lehnte das BFM die Asylgesuche der Beschwerdeführenden ab und ordnete ihre Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Die Vorinstanz begründete den ablehnenden Asylentscheid damit, dass die Vorbringen der Beschwerdeführenden den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht genügten. Der Vollzug der Wegweisung sei zulässig, zumutbar und möglich. Für die detaillierte Begründung wird, soweit wesentlich, auf die Erwägungen verwiesen. C. Mit Beschwerde vom 2. März 2009 an das Bundesverwaltungsgericht
E1319/2009 beantragten die Beschwerdeführenden die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. Auf die detaillierte Begründung wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. D. Mit Zwischenverfügung vom 10. März 2009 stellte die Instruktionsrichterin den legalen Aufenthalt der Beschwerdeführenden während des Verfahrens fest. Gleichzeitig setzte sie ihnen Frist zur Stellungnahme bezüglich der Frage, ob die Beschwerde sich lediglich gegen den Wegweisungsvollzug richte oder zudem auch Asyl und Flüchtlingseigenschaft beschlage. Weiter wurde ihnen Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. E. Am 13. März 2009 ging der Kostenvorschuss fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Frist zur Stellungnahme liessen die Beschwerdeführenden unbenutzt verstreichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
E1319/2009 1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Das BFM hat die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden verneint, ihr Asylgesuch abgelehnt und sie aus der Schweiz weggewiesen. In ihrer Beschwerde beantragen die Beschwerdeführenden "die Abweisung der Verfügung des BFM in allen fünf Punkten und vorläufige Aufnahme in der Schweiz, bis sich die Situation für die Serben in unserem Dorf Partes (Bezirk Gnijlane) wieder normalisiert". In der Zwischenverfügung vom 10. März 2009 wurden sie auf die Unklarheit dieses Wortlauts hingewiesen und zur Stellungnahme aufgefordert, jedoch machten sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch. Da der Antrag klar auf eine vorläufige Aufnahme bis zur Verbesserung der Situation in der Heimat lautet, und sich auch in der Beschwerdebegründung keine Anhaltspunkte dafür finden, dass die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Erteilung von Asyl beantragt ebenfalls werden, wird trotz des Wortlauts "in allen fünf Punkten" im Folgenden von einer Vollzugsbeschwerde ausgegangen (Antrag auf Aufhebung der Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung der Vorinstanz). Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des Asylgesuchs und die Wegweisung an sich blieben somit unangefochten und sind mit Ablauf der Beschwerdefrist in Rechtskraft erwachsen (Dispositivziffern 13). Es ist deshalb einzig die Frage zu prüfen, ob die Wegweisung zu vollziehen oder ob anstelle des Vollzugs eine vorläufige
E1319/2009 Aufnahme anzuordnen ist (Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 5. 5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 5.2. Gemäss Rechtsprechung sind die Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit; vgl. Art. 83 Abs. 24 AuG) alternativer Natur. Sobald eine der Voraussetzungen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748, EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.). 6. 6.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung ausserdem das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von vorrangiger Bedeutung (BVGE 2009/51 E. 5.6 S. 749, BVGE 2009/28 E. 9.3.2 S. 367 f.). Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 6.2. Das BFM erachtete in der angefochtenen Verfügung den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nach Kosovo als nicht zumutbar. Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, die Beschwerdeführenden, welche neben der kosovarischen auch die serbische Staatsbürgerschaft besitzen, würden aufgrund ihres verwandtschaftlichen Beziehungsnetzes in Serbien Aussicht auf eine existenzsichernde Lebensgrundlage haben.
E1319/2009 Namentlich wohne eine Tante des Beschwerdeführers väterlicherseits in G._______ und sein Grossvater in H._______, die Beschwerdeführerin habe einen Onkel mütterlicherseits in Belgrad. Zudem habe der Beschwerdeführer Verwandte in der Schweiz und in Schweden; diese könnten allenfalls finanzielle Unterstützung leisten. Weiter habe der Beschwerdeführer nach acht Jahren Grundschul und einem Jahr Mittelschulausbildung eine Berufslehre als (...) absolviert und verfüge über mehrjährige Berufserfahrung in diesem Bereich. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände sei davon auszugehen, dass in Serbien die Aussicht auf eine existenzsichernde Lebensgrundlage bestehe. 6.3. Nach Prüfung der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass dieser Einschätzung nicht gefolgt werden kann. Im Allgemeinen ist zwar davon auszugehen, dass der Vollzug der Wegweisung nach Serbien für Angehörige der serbischen Volksgruppe aus Kosovo zumutbar ist. Indessen kann sich der Wegweisungsvollzug im konkreten Einzelfall aufgrund einer Abwägung der massgeblichen Kriterien als unzumutbar erweisen (vgl. BVGE 2010/41 E. 8.3.3.6 S. 588 f.). Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Möglichkeit der wirtschaftlichen Existenzsicherung, der persönliche Bezug zum Zufluchtsort, wie ein früherer Aufenthalt oder eine Arbeitsstelle, ein tragfähiges familiäres oder sonstiges soziales Beziehungsnetz sowie die Möglichkeit der gesellschaftlichen Integration. Im Rahmen dieser Kriterien sind ferner weitere Faktoren in die Erwägungen einzubeziehen, wie insbesondere das Alter, der Gesundheitszustand, die Frage, ob es sich um eine Einzelperson oder um eine Familie handelt, sowie die berufliche Ausbildung der betroffenen Personen. Ausserdem ist, wie bereits erwähnt, dem Kindeswohl Rechnung zu tragen. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet bei der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) (vgl. dazu EMARK 2005 Nr. 6 E. 6. S. 57 f.). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass unter dem Aspekt des Kindeswohls sämtliche Umstände einzubeziehen sind, die im Hinblick auf einen Wegweisungsvollzug wesentlich erscheinen (vgl. EMARK 1998 Nr. 13 E. 5e/aa). Der Persönlichkeit des Kindes und seinen Lebensumständen ist umfassend Rechnung zu tragen.
E1319/2009 Im Hinblick auf die Frage, ob die Beschwerdeführenden für sich und ihre drei minderjährigen Kinder im Falle eines Vollzugs der Wegweisung nach Serbien das wirtschaftliche Existenzminimum sicherstellen könnten, ist zunächst generell auf die Lebensbedingungen von Binnenflüchtlingen in diesem Land hinzuweisen. Nachdem in einer ersten Phase noch eine gewisse Unterstützung durch internationale Organisationen und private Hilfswerke geflossen war, wurde die weitere Betreuung von aus Kosovo vertriebenen Angehörigen der serbischen Volksgruppe bald den staatlichen Behörden übertragen. Diese lassen jedoch ein konkretes Interesse an der Erleichterung der Integration der kosovarischen Serben weitgehend vermissen, da sie grundsätzlich nach wie vor (aufgrund der Auffassung, Kosovo bilde einen territorialen Bestandteil Serbiens) davon ausgehen, dass diese Personen längerfristig wieder in ihre ursprünglichen Herkunftsorte in Kosovo zurückkehren werden. Insofern sind die Möglichkeiten für Binnenflüchtlinge zum Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz relativ ungünstig. 6.4. Die Beschwerdeführenden haben nach Kenntnis des Bundesverwaltungsgerichts nie in Serbien gelebt oder gearbeitet. Aus den Akten geht weiter hervor, dass der Beschwerdeführer, nachdem er die Mittelschule nach einem Jahr abbrach, eine zweijährige Lehre als (...) in einer Garage machte und danach privat bei einem (...) arbeitete (vgl. vorinstanzliche Akten A18 F66 ff.). In der Schweiz konnte er als (...) ebenfalls Arbeitserfahrung sammeln. Auch wenn der Beschwerdeführer grundsätzlich über eine Ausbildung verfügt und mehrere Jahre Berufserfahrung vorzuweisen hat, dürfte es ihm angesichts der für Binnenflüchtlinge in Serbien ungünstigen Wirtschaftslage unter Umständen nicht gelingen, eine Anstellung zu finden, die es ihm ermöglichen würde, für seine fünfköpfige Familie zu sorgen. Die Beschwerdeführerin schloss die Grundschule ab; die Mittelschule beendete sie nach einem Jahr zufolge Heirat. Sie war nie erwerbstätig (vgl. A17 F50 ff.). Da die Beschwerdeführerin somit über keinerlei Ausbildung oder Berufserfahrung verfügt wird es für sie kaum möglich sein, eine Anstellung zu finden. Aufgrund der Angaben der Beschwerdeführenden ist zu schliessen, dass sie zwar in Serbien über ein gewisses verwandtschaftliches Beziehungsnetz verfügen; allerdings kann aufgrund der aktenkundigen Lebensumstände der in G._______ lebenden Tante und des in H._______ wohnhaften Grossvaters des Beschwerdeführers sowie des in Belgrad lebenden Onkels der Beschwerdeführerin nicht davon ausgegangen werden, dass diese in der Lage wären, eine fünfköpfige Familie bei sich aufzunehmen und/oder
E1319/2009 diese finanziell zu unterstützen. So gab der Beschwerdeführer anlässlich der Anhörung zu den Asylgründen zu Protokoll, er könne nicht zu seiner Tante in Serbien, da in ihrem Haus neben ihr und ihrem Mann noch zwei Brüder mit ihren Familien lebten. Sie hätten ein schweres Leben. Auch in Belgrad oder anderen Orten in Serbien gäbe es niemanden, der ihn (den Beschwerdeführer) aufnehmen wolle. Die Verwandten, die nach Belgrad gezogen seien, lebten dort unter erschreckenden Bedingungen (vgl. A18 F42 f.). Es kann mithin nicht angenommen werden, dass die Beschwerdeführenden in Serbien über ein wirklich tragfähiges verwandtschaftliches Beziehungsnetz verfügen. Angesichts der Ungewissheit der wirtschaftlichen Existenz muss überdies mit einem Risiko gerechnet werden, dass im Falle eines Vollzugs der Wegweisung nach Serbien auch das Kindeswohl der drei 11 bis bald 8jährigen Kinder, welche sich seit dreieinhalb Jahren in der Schweiz befinden und hier eingeschult worden sind, tangiert werden könnte. Im Ergebnis besteht somit für die Beschwerdeführenden keine zumutbare Aufenthaltsalternative in Serbien. 6.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich bei Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände und insbesondere auch im Lichte der Kinderrechtskonvention der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden im vorliegenden Einzelfall als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Nachdem sich aus den Akten keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG ergeben, sind die Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme erfüllt. 7. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung des BFM vom 22. Juni 2009 sind aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der von den Beschwerdeführenden am 13. März 2009 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600. ist ihnen vom Gericht zurückzuerstatten. 9. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, zumal
E1319/2009 nicht davon auszugehen ist, dass den nicht vertretenen Beschwerdeführenden aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite)
E1319/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 4. Februar 2009 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 13. März 2009 geleistete Kostenvorschuss wird den Beschwerdeführenden vom Gericht zurückerstattet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Aglaja Schinzel Versand: