Cour IV D-7363/2006 scg/vaf {T 0/2} Arrêt du 27 juin 2007 Composition: MM. et Mme les Juges Scherrer, Hirsig-Vouilloz et Schürch Greffier: M. Vanay X._______, né le [...], Serbie, représenté par la Fondation Suisse du Service Social International (SSI), en la personne de Me Isabelle Uehlinger, [...] Recourant contre l'Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, Autorité intimée concernant la décision du 24 mars 1998 en matière d'asile (non-entrée en matière) et de renvoi / N [...] Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal
2 Le Tribunal administratif considère en fait : A. Le requérant a déposé une demande d'asile au centre d'enregistrement et de procédure de Chiasso (CEP), le 23 décembre 1997. Il a été entendu audit centre le 8 janvier 1998. Par décision du lendemain, il a été attribué au canton de [...] et invité à se présenter jusqu'au 12 janvier suivant au [...]. Il s'y est présenté. B. Par ordonnance du 16 janvier 1998, le Tribunal tutélaire du canton de [...], constatant que le requérant, mineur, n'avait aucun représentant légal et que ses parents ne pouvaient être atteints, lui a nommé un curateur. C. Le 4 février 1998, l'Office de la population du canton de [...] a, par lettre recommandée, convoqué le requérant à une audition prévue pour le 20 février suivant. Cette convocation a été transmise en copie à l'Entraide protestante suisse (EPER), à [...] et à la Fondation suisse du Service social international (SSI). D. Le 18 février 1998, l'intéressé a, par procuration générale, confié au SSI la défense de ses intérêts dans le cadre de la procédure d'asile en Suisse et, à cette fin, a élu domicile auprès de cette fondation. E. Le 20 février 1998, le requérant ne s'est pas présenté à l'audition cantonale. Par lettre recommandée du même jour, adressée à la mandataire de l'intéressé, l'Office de la population a invité celui-ci à expliquer par écrit les raisons de son absence. F. Dans le délai imparti, le requérant a fait savoir qu'il avait malheureusement oublié la date de la convocation et s'en excusait. G. Par décision du 24 mars 1998, l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de l'intéressé, estimant que celui-ci avait violé de manière grave et délibérée son obligation de collaborer (cf. art. 16 let. e de la de la Loi fédérale du 5 octobre 1979 sur l'asile [aLAsi, RO 1980 1718]). Il a également prononcé le renvoi de Suisse de ce dernier, a ordonné l'exécution de cette mesure et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. H. Dans le recours qu'il a interjeté le 1er avril 1998 contre cette décision, auprès de la Commission suisse de recours en matière d'asile (la Commission), l'intéressé a conclu préalablement à la restitution de l'effet suspensif, principalement, à l'annulation de la décision de non-entrée en matière, à la reprise de la procédure et à l'examen de la demande d'asile, subsidiairement, à l'annulation de la décision
3 de renvoi, à la transmission du dossier à l'ODM pour instruction et motivation complémentaire en ce qui concernait l'exigibilité de l'exécution de son renvoi. Il a soutenu avoir spontanément fait part de son omission, d'ailleurs non intentionnelle, à sa mandataire dès qu'il s'en était rendu compte, comme il l'avait expliqué dans sa lettre d'excuse. I. Par décision incidente du 6 avril 1998, le juge alors chargé de l'instruction a restitué l'effet suspensif au recours et mis l'intéressé au bénéfice de l'assistance judiciaire partielle. J. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité de première instance en a proposé le rejet dans sa détermination du 26 mai 1998. Il a estimé que le recourant, bénéficiant d'un curateur et d'un mandataire, avait violé intentionnellement et de manière grossière son obligation de collaboration. Il a relevé que l'intéressé avait été rendu attentif aux conséquences possible d'une non-présentation à l'audition, d'abord par le biais de l'aide-mémoire remis avant l'audition au CEP et, ensuite, dans la convocation de l'Office de la population, soit à deux reprises au moins. K. Par courrier du 8 juillet 1998, la mandataire du recourant a précisé que ce dernier lui avait signalé son oubli vers treize heures, le 20 février 1998, le jour même auquel l'audition aurait dû avoir lieu. L. A la demande du juge alors chargé de l'instruction, l'intéressé a pris position, par courrier du 9 décembre 1999, sur l'application du nouveau droit d'asile, entré en vigueur le 1er octobre 1999, au cas d'espèce. Il a d'abord estimé que le nouvel art. 32 al. 2 let. c de la Loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31) ne paraissait pas s'appliquer aux cas de négligence inconsciente, comme en l'espèce. Il a ensuite mis en doute l'application du nouveau droit au cas d'espèce, invoquant notamment le fait que la rétroactivité devait être limitée dans le temps. Le Tribunal administratif fédéral considère en droit : 1. 1.1 Les recours qui sont pendants devant les commissions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er janvier 2007 sont traités par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent (art. 53 al. 2 phr. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]). Tel est le cas en l'espèce. En effet, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les
4 autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal, lequel, en cette matière, statue de manière définitive, conformément aux art. 105 al. 1 LAsi, 33 let. d LTAF et 83 let. d ch. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110). 1.2 Le nouveau droit de procédure s’applique (art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 let. c PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Bien que mineur au moment du dépôt du recours, l'intéressé, capable de discernement, a agi par l'intermédiaire d’un représentant légal de son choix dans le cadre de la défense de ses droits strictement personnels (cf. art. 19 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]), en l'espèce relatifs (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 1996 n°4 et 5 p. 23ss). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 PA, applicable conformément au deuxième alinéa des dispositions transitoires de la modification de la LAsi du 19 décembre 2003) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.4 Saisie d'un recours contre une décision de non-entrée en matière sur une demande d'asile, l'autorité de recours se limite à en examiner le bien-fondé (cf. JICRA 2004 n° 34 consid. 2.1. p. 240s.; 1996 n° 5 consid. 3 p. 39; 1995 n° 14 consid. 4 p. 127s., et jurisp. cit.). 2. 2.1 En l'espèce, dans sa décision du 24 mars 1998, l'ODM a fait application de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi. Cette disposition a été introduite dans la loi sur l'asile lors de sa révision partielle du 22 juin 1990, suite à l'adoption de l'arrêté fédéral sur la procédure d'asile (APA, RO 1990 938). Elle prévoyait qu'il n'était pas entré en matière sur une demande lorsque le requérant avait enfreint intentionnellement et de manière grossière son devoir de collaboration. 2.2 Contre la décision de première instance, un recours a été interjeté le 1er avril 1998, l'intéressé affirmant que les conditions justifiant le prononcé d'une non-entrée en matière sur sa demande d'asile sur la base de la disposition précitée n'étaient pas remplies. Il a prétendu en effet que sa non présentation à l'audition sur ses motifs d'asile procédait d'une omission, comme il l'avait expliqué dans sa lettre d'excuse ainsi qu'à sa mandataire, et non d'une intention. 2.3 La violation du devoir de collaborer, comme motif de non-entrée en matière, a été reprise dans la nouvelle loi, entrée en vigueur le 1er octobre 1999, en son art. 32 al. 2 let. c LAsi, article que les deux révisions de la loi sur l'asile intervenues depuis lors n'ont en rien modifié. Aux termes de cette disposition, il n'est pas entré en matière sur une demande d'asile si le requérant s'est rendu coupable d'une violation grave de son obligation de collaborer autre que celles prévues aux lettres a et b de l'art. 32 al. 2 LAsi. 2.4 Les conditions permettant l'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi ne sont pas semblables à celles qui autorisaient l'ODM à ne pas entrer en matière sur une demande sous l'ancienne loi, comme l'a constaté la Commission dans sa
5 jurisprudence publiée (cf. JICRA 2000 n° 8 consid. 5a p. 68s.). L'art. 16 al. 1 let. e aLAsi exigeait en effet une violation intentionnelle de l'obligation de collaborer, ce qui supposait que l'autorité apporte la preuve d'une violation commise avec conscience et volonté. La notion d'intention n'a pas été reprise dans la nouvelle loi ; elle a été abandonnée en raison de la difficulté pour l'autorité de démontrer la caractère volontaire de la violation et a été remplacée par la notion de culpabilité. En conséquence, lorsqu'elle fait application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, l'autorité n'a pas à démontrer que la violation est intentionnelle, mais se limite à constater que cette violation est imputable à faute. Le conseiller fédéral Koller s'est, à ce sujet, exprimé en ces termes : « Mit « Schuldhaft » möchten wir - im Gegensatz zur strafrechtlichen Terminologie - ausdrücken, dass eine Person die Mitwirkung dann verletzt, wenn sie durch aktives Handeln dazu beiträgt oder wenn sie ein Tun, das ihr aufgrund ihres Alters, ihrer Ausbildung, ihrer beruflichen und sozialen Stellung vernünftigerweise zugemutet werden kann, unterlässt. Es sollen daher nur grobe Verletzungen von wesentlichen Mitwirkungspflichten, denen ein schuldhaftes Verhalten der betreffenden Person zugrunde liegt, zu einem Nichteintretensentscheid führen". Selon cette conception, est donc imputable à faute, dans le cadre de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, le comportement (acte ou omission) par lequel une personne viole son obligation de collaborer, lorsque ce comportement ne peut raisonnablement s'expliquer au regard de l'âge, de la formation, du statut social et professionnel de l'intéressé (cf. Message du Conseil fédéral du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, FF 1996 II 114, p. 56s.; BO CN 1997 1233ss; BO CE 1997 1203, 1205). Vu la modification de droit intervenue au cours de la présente procédure, il convient de déterminer quelle disposition de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi ou de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi est applicable au cas d'espèce, avant d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité de première instance n'est pas entrée en matière sur la demande d'asile de l'intéressé. 3. 3.1 Confrontée au problème de l'application d'une norme dans le temps, l'autorité n'est pas libre d'opter pour l'une ou l'autre solution. Le législateur fixe en général, et ce de manière souveraine, les règles qui doivent être observées en ce qui concerne le passage de l'ancien au nouveau droit. Or, en l'espèce, l'art. 121 al. 1 LAsi prévoit que les procédures en suspens à l'entrée en vigueur de la nouvelle LAsi sont régies par le nouveau droit. Cette règle pose donc de manière claire et expresse le principe de la rétroactivité de la nouvelle loi (cf. Message du Conseil fédéral précité). Autrement dit, dans le cas d'espèce, elle imposerait l'application de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi, quand bien même l'état de fait s'est déroulé entièrement sous l'ancien droit. 3.2 La rétroactivité porte une atteinte sérieuse aux principes de la sécurité juridique et de la prévisibilité des conséquences juridiques des actes privés. C'est pourquoi elle n'est valable, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, que si cinq conditions sont remplies : elle doit être prévue par la loi ou résulter clairement de l'interprétation et du but de la loi ; elle doit être motivée par des intérêts publics
6 pertinents ; elle ne doit pas porter atteinte à des droits acquis ; elle doit être limitée dans le temps ; elle ne doit enfin pas conduire à des inégalités choquantes (JICRA 2000 n° 8 consid. 4c p. 65s. et références citées ; ETIENNE GRISEL, Egalité - Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, p. 65 ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. 1, Berne 1988, p. 149ss). 3.3 Les conditions précitées étant de nature cumulative, il suffit que l'une d'elles ne soit pas remplie pour que la rétroactivité de la loi ne soit pas valable. En l'occurrence, c'est sous l'angle de la limite temporelle de la rétroactivité que le Tribunal entend examiner la cause. 3.3.1 Selon cette condition, une norme n'est applicable à un fait qui est antérieur à son entrée en vigueur qu'à condition que le temps qui sépare ce fait de l'entrée en vigueur de la norme ne soit pas trop important. Cette durée peut être prévue dans des dispositions transitoires, mais ce n'est pas une obligation. Elle dépend des cas et doit être définie selon les circonstances concrètes (cf. PIERRE MOOR, op. cit., p. 150). Certains critères ont été énoncés (cf. notamment ATF 102 Ia 73 ; MAX IMBODEN / RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5ème éd., vol. I, Bâle et Stuttgart 1976, p. 105 ; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 149). La jurisprudence n'a toutefois pas fixé la durée maximale de l'effet rétroactif. Si un délai d'un an a été jugé convenable (ATF 102 Ia 73 ; THOMAS FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, Zurich 1980, p. 51), un temps plus long n'est pas toujours inapproprié (RSJ 1972 p. 331). 3.3.2 Lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'asile, le 1er octobre 1999, le législateur n'a pas fixé la durée maximale de l'effet rétroactif, notamment dans les dispositions transitoires. S'agissant des cas de non-entrée en matière dont l'état de fait était achevé sous l'empire de l'ancien droit, il n'existait aucune raison de fixer une limite temporelle à partir de laquelle ils ne pouvaient plus être traités selon le nouveau droit, dès lors que ces cas étaient soumis à des délais de traitement rapides par les autorités d'asile, tant sous l'ancien (6 semaines, selon les art. 16 al. 3 et 46b aLAsi) que le nouveau droit (cf. art. 37 et 109 LAsi). Sans durée maximale de l'effet rétroactif arrêtée par le législateur, il convient d'examiner si le temps qui sépare les faits à l'origine de la décision de non-entrée en matière de l'entrée en vigueur de l'art. 32 al. 2 let. c LAsi n'est pas trop important pour permettre l'application de cette disposition au cas d'espèce. Cette durée devrait être d'autant plus brève que le législateur a prévu, pour ce type de cas, des délais plus courts permettant un traitement accéléré de la procédure. Le nouveau droit ne devrait donc s'appliquer qu'aux cas de non-entrée en matière, en suspens au moment de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, dont les faits sont survenus peu avant le 1er octobre 1999. Des exceptions sont toutefois possibles, dans la mesure où le législateur a clairement spécifié que les délais (d'ordre) précités étaient applicables "en règle générale" (JICRA 2000 n° 8 consid. 4c/dd p. 66s.). En l'occurrence, le fait à l'origine de la décision de non-entrée en matière a eu lieu le 20 février 1998, soit plus de 19 mois avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. L'ODM a rendu sa décision querellée le 24 mars 1998 et le recours contre ce prononcé a été déposé le 1er avril suivant. Les dernières mesures d'instruction menées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit remontent au 8 juillet 1998, date à laquelle le recourant a exercé son droit de réplique au sujet de
7 la détermination de l'ODM sur son recours. Or, depuis cette date se sont écoulés près de 15 mois jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit. Dans ces conditions, la durée qui sépare la violation de l'obligation de collaborer de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi doit en l'espèce être considérée comme trop importante pour permettre l'application du nouveau droit par effet rétroactif. 3.4 Au vu de ce qui précède, la régularité de la décision de non-entrée en matière prise le 24 mars 1998 doit être examinée au regard de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi. 4. 4.1 Comme déjà indiqué ci-dessus, cette disposition exigeait, notamment, une violation intentionnelle de l'obligation de collaborer, ce qui supposait que l'autorité apporte la preuve d'une violation commise avec conscience et volonté. 4.2 En l'espèce, le recourant a expliqué qu'il avait oublié de se rendre à l'audition cantonale à laquelle il avait été convoqué, le matin du 20 février 1998, qu'il s'en était rendu compte en début d'après-midi et qu'il avait alors téléphoné à son mandataire pour l'en avertir. Il a admis avoir été négligent et s'en est excusé. Dans sa décision querellée, l'ODM a estimé que cette explication ne pouvait être retenue dès lors que l'intéressé avait été rendu particulièrement attentif aux conséquences d'une non-présentation à l'audition cantonale et qu'il lui appartenait de prendre toutes les précautions nécessaires afin d'assurer sa présence à ladite audition. Si cette argumentation permet de considérer le comportement négligent du recourant comme imputable à faute, elle ne suffit en revanche pas pour prouver que celui-ci a agi intentionnellement. De même en va-t-il des autres arguments avancés par l'autorité de première instance dans sa détermination du 26 mai 1998 sur le recours. En effet, ni le fait que l'intéressé ait été averti préalablement par le biais de l'aide-mémoire distribué au CEP sur les conséquences d'une éventuelle non-présentation à l'audition ultérieure, ni le fait qu'il était assisté par un mandataire et un curateur avertis de la tenue de l'audition ne sont des éléments suffisants pour établir que l'absence du recourant à cette audition était intentionnelle. 4.3 Vu l'absence d'éléments au dossier permettant de prouver que l'intéressé a agi avec conscience et volonté en ne se présentant pas à l'audition cantonale, l'ODM n'était pas fondé à faire application de l'art. 16 al. 1 let. e aLAsi dans le cas d'espèce. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. La décision querellée est annulée et le dossier retourné à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 6. 6.1 Vu l'issue du recours et l'admission de la demande d'assistance judiciaire partielle, le 6 avril 1998, il n'est pas perçu de frais de procédure.
8 6.2 Le recourant ayant obtenu gain de cause, il se justifie de lui accorder des dépens. En effet, conformément aux art. 64 al. 1 PA et 7 du Règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), la partie qui a entièrement ou partiellement gain de cause a droit à une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. En l'occurrence, la quotité de ceux-ci est fixée, en l’absence de décompte de prestations, à 600 francs, sur la base du tarif horaire de 100 francs applicable notamment aux mandataires titulaires du brevet d'avocat n'agissant pas à titre indépendant (cf. art. 10 FITAF). (dispositif page suivante)
9 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. Le dossier est transmis à l'ODM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. L'ODM est invité à allouer des dépens à hauteur de 600 francs au recourant. 5. Cet arrêt est communiqué : - à la mandataire du recourant (par courrier recommandé) ; - à l'autorité intimée : n° de réf. N [...] (annexe : dossier de 1ère instance) ; - à la police des étrangers du canton de [...]. Le Juge : Le Greffier : Gérard Scherrer Ferdinand Vanay Date d'expédition: