Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-6816/2016 plo
Urteil v o m 1 0 . Oktober 2017 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut.
Parteien
A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Johan Göttl, Anlaufstelle Baselland, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und Wegweisungsvollzug; Verfügung des SEM vom 30. September 2016 / N (…).
D-6816/2016 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer, ein eritreischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in B._______ (Distrikt Adi Keyh, Region Debub), verliess sein Heimatland eigenen Angaben zufolge im Januar 2016 illegal in Richtung Äthiopien. Anschliessend sei er zunächst in den Sudan und später nach Ägypten weitergereist. Von dort aus sei er in einem Schiff nach Italien gelangt. Am 16. Juni 2016 sei er von Italien herkommend illegal in die Schweiz eingereist. Gleichentags suchte er im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ um Asyl nach. Am 7. Juli 2016 wurde beim Beschwerdeführer eine radiologische Handknochenanalyse durchgeführt, welche ein Knochenalter von 18 Jahren ergab. Am 12. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführer im EVZ Basel zu seiner Person, zum Reiseweg und summarisch zu den Asylgründen befragt. Zudem wurde ihm das rechtliche Gehör zu allfälligen gesundheitlichen Problemen gewährt. Im Rahmen der vorfrageweisen Überprüfung seiner Altersangaben wurde die von ihm geltend gemachte Minderjährigkeit als glaubhaft erachtet. Am 4. August 2016 wurde der Beschwerdeführer im Beisein seiner Vertrauensperson ausführlich zu seinen Asylgründen angehört und anschliessend wurde ihm zur Frage der Kantonszuweisung das rechtliche Gehör gewährt. In der Folge wurde er für die Dauer des Verfahrens dem Kanton D._______ zugewiesen. A.b Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, seine Mutter sei im August 2015 gestorben. Nach ihrem Tod sei es ihm schlecht gegangen. Ohne die Mutter habe er sich zuhause nicht mehr wohl gefühlt. Ausserdem sei der Schulunterricht schlecht gewesen. Viele Lehrkräfte seien ausgereist, zudem seien sie in der Schule geschlagen worden. Anlässlich des Todes seiner Mutter sei er der Schule zwei Wochen lang ferngeblieben. Nach seiner Rückkehr habe man ihn von der Schule verwiesen. Aus diesen Gründen habe er sich zur Ausreise entschlossen. Er habe in Eritrea keinerlei Probleme mit den Behörden gehabt. Auf dem Markt hätten zwar immer wieder Razzien stattgefunden, wobei das Militär manchmal Personen mitgenommen habe. Ihm sei jedoch nichts geschehen, da er ja noch minderjährig gewesen und zur Schule gegangen sei. Er sei nicht einmal nach seinen Papieren gefragt worden, weil er offensichtlich zu jung gewesen sei. Im Falle einer Rückkehr nach Eritrea müsse er aber damit rechnen, zu seiner Ausreise befragt und anschliessend zum Militärdienst eingezogen zu werden.
D-6816/2016 A.c Der Beschwerdeführer reichte im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens weder Identitätspapiere noch anderweitige Beweismittel zu den Akten. B. Mit Verfügung vom 30. September 2016 – eröffnet am 5. Oktober 2016 – stellte die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug. C. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 4. November 2016 liess der Beschwerdeführer diesen Entscheid teilweise anfechten. Dabei wurde beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es sei seine Flüchtlingseigenschaft festzustellen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ersucht. Der Beschwerde lag eine Kopie der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung bei. D. Der Instruktionsrichter hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom 11. November 2016 gut und verzichtete damit auch auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Ferner wurde das SEM zur Einreichung einer Vernehmlassung innert Frist aufgefordert. E. Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2016 vollumfänglich an seiner Verfügung fest. F. Der Beschwerdeführer liess darauf mit Eingabe vom 14. Dezember 2016 replizieren, wobei die in der Beschwerde gestellten Anträge bestätigt wurden. Der Eingabe lag ein Aufsatz aus ASYL 4/16 betreffend ein Urteil des Upper Tribunals von Grossbritannien bei. G. Mit Eingabe vom 24. August 2017 ersuchte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers um beschleunigte Verfahrenserledigung sowie um seine
D-6816/2016 Einsetzung als amtlichen Rechtsbeistand. Zudem machte er ergänzende Ausführungen zur Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. H. Der Instruktionsrichter beantwortete diese Eingabe mit Schreiben vom 11. September 2017 und stellte darin die baldige Verfahrenserledigung in Aussicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) ergangen sind, und entscheidet in diesem Bereich endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme besteht nicht. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
D-6816/2016 3. Mit der vorliegenden Beschwerde wird die Überprüfung der Frage der Flüchtlingseigenschaft und eventualiter eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt. Damit ist die vorinstanzliche Verfügung im Asylpunkt (vgl. Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs) in Rechtskraft erwachsen, und auch die Frage der Wegweisung an sich (vgl. die Dispositivziffer 3) ist damit grundsätzlich nicht mehr zu beurteilen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet demnach lediglich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint und den Wegweisungsvollzug als durchführbar erachtet hat. 4. 4.1 Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Anschauungen wegen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 4.2 Die Flüchtlingseigenschaft muss nachgewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht werden. Sie ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, macht subjektive Nachfluchtgründe geltend (vgl. Art. 54 AsylG). Subjektive Nachfluchtgründe können zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG begründen, führen jedoch nach Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. dazu BVGE 2009/28 E. 7.1 S. 352, m.w.H.).
D-6816/2016 5. 5.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres ablehnenden Entscheids im Wesentlichen aus, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ausreisegründe seien offensichtlich nicht asylrelevant. Ferner habe er geltend gemacht, er habe sein Heimatland illegal verlassen und befürchte, deswegen im Falle einer Rückkehr ernsthaften Nachteilen ausgesetzt zu werden. Diesbezüglich sei festzustellen, dass nach aktuellen Erkenntnissen der Nationaldienststatus das wichtigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden mit zwangsweisen Rückkehrern darstelle. Die illegale Ausreise spiele dagegen nur eine untergeordnete Rolle. Im Falle des Beschwerdeführers sei festzustellen, dass er seinen Angaben zufolge weder den Nationaldienst verweigert habe noch aus dem Dienst desertiert sei. Er habe zudem bestätigt, dass er bisher in Sachen Militärdienst noch nie von den Behörden kontaktiert worden sei. Demnach habe er nicht gegen die „Proclamation on National Service“ aus dem Jahr 1995 verstossen, und den Akten sei auch sonst nichts zu entnehmen, was darauf hinweisen würde, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte. Die geltend gemachte illegale Ausreise sei daher ungeachtet der Frage ihrer Glaubhaftigkeit als flüchtlingsrechtlich irrelevant zu qualifizieren. Die Flüchtlingseigenschaft sei daher zu verneinen. Den Wegweisungsvollzug erachtete das SEM als zulässig, zumutbar und möglich. 5.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe durch seine illegale Ausreise aus Eritrea gemäss der ständigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts einen subjektiven Nachfluchtgrund gesetzt. Eritreische Staatsangehörige, welche illegal ausreisten, würden nämlich vom Regime als Oppositionelle angesehen und müssten im Falle ihrer Rückkehr mit drakonischen Strafen rechnen. Auf legalem Weg könne man das Land nur mit einem Ausreisevisum verlassen. Ein solches werde jedoch nur unter sehr strengen Bedingungen ausgestellt, wobei (u.a.) Männer bis zum Alter von 54 Jahren grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts drohten illegal ausgereisten Eritreern – unabhängig von ihrem Alter und vom Grund der Ausreise – bei einer Rückkehr ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG (Verweis auf mehrere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). Das SEM habe Ende Juni 2016 öffentlich eine Praxisanpassung angekündigt. Danach würden eritreische Personen, welche Eritrea illegal verlassen hätten, neu nicht mehr als Flüchtlinge anerkannt, wenn sie noch nie für den Nationaldienst aufgeboten worden seien, vom Nationaldienst befreit oder daraus entlassen worden seien. Diese neue Praxis habe das SEM auf den Fall des Beschwerdeführers angewendet. Es sei
D-6816/2016 allerdings festzustellen, dass das SEM dabei die vom Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2010/54 aufgestellten Regeln für das korrekte Vorgehen bei einer Praxisänderung missachtet habe. Im Übrigen liege ohnehin kein zureichender Grund für die Notwendigkeit einer Änderung der publizierten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf Eritrea vor, da keine neuen und relevanten Herkunftsland-Informationen bekannt geworden seien. Das SEM beziehe sich in seinem Entscheid auf eine „Richtlinie“, wonach illegal ausgereiste Personen neu straffrei nach Eritrea zurückkehren könnten, wenn sie ein Reueformular unterschrieben und eine Diasporasteuer entrichteten. Eine Schnellrecherche durch die Schweizerische Flüchtlingshilfe (SFH) vom 15. August 2016 habe indessen ergeben, dass weder der Bericht des SEM vom 22. Juni 2016 („Update Nationaldienst und illegale Ausreise“) noch die Situation in Eritrea eine solche Aussage zulasse. Insbesondere bestehe diesbezüglich keine Rechtssicherheit, und es sei fraglich, was im Falle einer dauerhaften Rückkehr geschehe. Im vorliegenden Fall handle es sich um einen minderjährigen Eritreer. Es lägen keine Informationen darüber vor, wie das eritreische Regime mit dieser Personengruppe im Rückkehrfall verfahre und ob und wie Minderjährige ihren Status gegenüber dem eritreischen Staat regeln könnten. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass das SEM bei seiner Entscheidfindung die geltenden Country of Origin Information (COI) Standards nicht eingehalten habe. Insbesondere habe es die Informationen von eritreischen Behörden und internationalen diplomatischen Quellen viel stärker gewichtet als diejenigen von Nicht-Regierungsorganisationen und internationalen Organisationen. Zudem würden nur vage Angaben zu den zitierten Quellen des eritreischen Regimes und der internationalen diplomatischen Quellen gemacht. Insgesamt sei die Informationsgrundlage nicht ausreichend, um eine Praxisänderung zu begründen. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass illegal aus Eritrea ausgereiste Personen – auch Minderjährige – vom Regime weiterhin als Regimegegner erachtet würden und daher begründete Furcht hätten, bei einer Rückkehr flüchtlingsrechtlich relevanten Nachteilen ausgesetzt zu werden. Die weiterhin problematische Menschenrechtssituation in Eritrea spreche ebenfalls für diese Auffassung. Aus diesen Gründen sei der Beschwerdeführer als Flüchtling anzuerkennen und vorläufig aufzunehmen. Da die Vorinstanz den Sachverhalt ungenügend abgeklärt und in unzulässiger Weise eine Praxisänderung vorgenommen habe, sei die Sache eventuell zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen.
D-6816/2016 5.3 Das SEM führt in seiner Vernehmlassung aus, es habe im Nachgang an die Fact-Finding-Mission vom März 2016 die bisherige Asyl- und Wegweisungspraxis zu Eritrea überprüft. Es sei jeweils die Frage zu stellen, ob eine Person im Falle einer Rückkehr nach Eritrea auch beim heutigen Stand der Informationen nach wie vor begründete Furcht vor Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG haben müsse. Dabei sei zu beachten, dass es der gesuchstellenden Person obliege glaubhaft zu machen, dass ihr im Falle einer Rückkehr mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG drohten. Zudem reiche eine bloss entfernte Möglichkeit einer künftigen Verfolgungsfurcht nicht aus, um das Vorliegen einer begründeten Furcht vor Verfolgung zu bejahen. Grundlage der Asylpraxis sei das von der Länderanalyse des SEM ständig aktualisierte Lagebild. Bezüglich Eritrea sei auf den Bericht „Länderfokus Eritrea“ sowie den Bericht „Update Nationaldienst und illegale Ausreise“ zu verweisen. Im Länderfokus werde in einem Kapitel ausführlich auf die Quellenlage und die Einschätzung der verschiedenen Quellen eingegangen. Das SEM habe mit Hilfe aller zur Verfügung stehenden Informationen eine Einschätzung einer hypothetischen zwangsweisen Rückführung nach Eritrea vorgenommen, um so die Frage der begründeten Furcht vor zukünftigen flüchtlingsrechtlich relevanten Nachteilen zu beantworten. Im Lichte der Informationslage Stand Juni 2016 sei das SEM zum Schluss gekommen, dass Personen, die ihre Furcht vor zukünftiger Verfolgung allein auf die illegale Ausreise aus Eritrea stützten, die Anforderungen an die begründete Furcht vor Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG nicht erfüllten. Das SEM gibt ferner zu bedenken, dass die im Juni 2016 öffentlich angekündigte Praxisanpassung nicht mit der Konstellation in BVGE 2010/54 vergleichbar sei. Dadurch, dass es die Praxisanpassung öffentlich angekündigt und gleichzeitig das Bundesverwaltungsgericht direkt über die Praxisanpassung informiert habe, habe es dem Gericht gegenüber klar deklariert, dass es fortan von der bisherigen Praxis abweiche. Dem Grundsatzurteil sei damit sinngemäss Genüge getan worden. Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass auch das Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Beurteilung der illegalen Ausreise aus Eritrea eine differenzierte Praxis habe erkennen lassen. 5.4 In der Replik wird entgegnet, die Ausführungen im Länderbericht des SEM seien nicht geeignet, um eine Praxisänderung in Bezug auf die subjektiven Nachfluchtgründe im Falle einer illegalen Ausreise aus Eritrea zu begründen. Die Quellen- und Informationslage, auf welche sich das SEM stütze, sei sehr dünn. Bezüglich der Frage der Bestrafung von illegal ausgereisten Minderjährigen zitiere das SEM in seinem Bericht lediglich einen
D-6816/2016 Regierungsvertreter sowie eine „diplomatische Quelle“. Diese behaupteten, Minderjährige würden „in der Regel“ nicht mehr bestraft werden. Weitere Quellen nenne das SEM nicht. Der gegenteiligen Auffassung von Amnesty International und der UN-Untersuchungskommission messe das SEM anscheinend keinerlei Gewicht bei. Dennoch bringe das SEM selber diverse Vorbehalte an. Ferner sei festzustellen, dass der Fall des Beschwerdeführers (gelungene illegale Ausreise) nicht mit den angeblich nicht bestraften Fällen von gescheiterten illegalen Ausreiseversuchen verglichen werden könne. Es sei daher davon auszugehen, dass die illegale Ausreise aus Eritrea nach wie vor eine Straftat darstelle, welche hart bestraft werde. Das SEM sei gegebenenfalls aufzufordern, seine Quellen bezüglich der Behandlung von Minderjährigen, deren Ausreiseversuche gescheitert seien, offenzulegen. Ferner sei auf das Urteil des Upper Tribunals des Vereinigten Königreichs MST and Others (national service – risk categories) Eritrea CG [2016] UKUT 00443 (IAC) vom 9. März 2015 zu verweisen. Die Einschätzung des Upper Tribunals widerspreche derjenigen des SEM diametral und sei für den vorliegenden Fall zu berücksichtigen. Sodann sei festzustellen, dass das SEM keine differenzierte Betrachtungsweise vorgenommen und keine Prüfung der Glaubhaftigkeit der geltend gemachten illegalen Ausreise vorgenommen habe. Die vom SEM zitierten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts seien zudem nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Im Weiteren habe sich das SEM in seiner Vernehmlassung überhaupt nicht zur Frage der Einhaltung der COI Standards geäussert. Sodann sei auch noch auf das Urteil E-6615/2016 des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2016 zu verweisen. Darin werde festgestellt, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt habe. Zur Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sei bei einem Minderjährigen der blosse Verweis auf ein breites soziales Beziehungsnetz ungenügend. Vielmehr brauche es eine umfassende und konkrete Einzelfallabklärung. Dieser Fall sei vergleichbar mit dem vorliegenden Sachverhalt. Dies sei bei der Prüfung der eventualiter beantragen Kassation zu berücksichtigen. 5.5 In der Eingabe vom 24. August 2017 wird darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer seit Juni 2016 in der Schweiz befinde und die Beschwerde seit zehn Monaten hängig sei, und um eine Beschleunigung des Verfahrens ersucht. Ausserdem wird unter Hinweis auf den Bericht der SFH vom 30. Juli 2017 „Eritrea: Nationaldienst“ vorgebracht, es würden auch Minderjährige für den Nationaldienst rekrutiert. Der Nationaldienst sei zeitlich unbefristet und somit mit einer lebenslänglichen Zwangsarbeit zu vergleichen, welche gemäss Art. 4 EMRK verboten sei. Zu diesem Schluss
D-6816/2016 komme auch der Bericht „Unbefristeter ‚Nationaldienst‘, Flüchtlinge brauchen Schutz“ von Amnesty International. Ein Wegweisungsvollzug nach Eritrea hätte für den Beschwerdeführer den Einzug in den Nationaldienst zur Folge, weshalb er als unzulässig zu erachten sei. Der Beschwerdeführer sei daher in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Ferner wird beantragt, der Rechtsvertreter sei als amtlicher Rechtsbeistand einzusetzen. 6. Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers zu Recht verneint hat. 6.1 Der Beschwerdeführer behauptet das Vorliegen von subjektiven Nachfluchtgründen. Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere illegales Verlassen des Heimatlandes (sogenannte Republikflucht), Einreichung eines Asylgesuches im Ausland oder aus der Sicht der heimatstaatlichen Behörden unerwünschte exilpolitische Betätigung, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden jedoch als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Durch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen seines Heimatstaates konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen. 6.2 Vorliegend stellt sich demnach die Frage, ob der Beschwerdeführer infolge der von ihm geltend gemachten illegalen Ausreise aus dem Heimatstaat bei einer Rückkehr nach Eritrea befürchten müsste, ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. 6.2.1 Nach einer eingehenden Analyse der Lage in Eritrea in Bezug auf die Möglichkeit der Ausreise und die wahrscheinlichen Konsequenzen einer nachweislich illegalen Ausreise ist das Gericht in seinem Referenzurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 unter Berücksichtigung von Berichten verschiedener Organisationen und in Würdigung der Erkenntnisse aus verschiedenen Fact-Finding-Missionen in Eritrea zum Ergebnis gelangt, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise aus Eritrea per se zur Flüchtlingseigenschaft führt, nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Insbesondere sei nicht mehr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung drohe. Es sei un-
D-6816/2016 bestritten, dass Personen aus der Diaspora in nicht unerheblichem Ausmass (für kurze Aufenthalte) nach Eritrea zurückkehrten, und es sei anzunehmen, dass sich unter diesen Personen auch solche befänden, welche Eritrea illegal verlassen hätten. Es scheine bei den eritreischen Behörden ein gewisses Umdenken bezüglich der Verfolgung von Rückkehrern stattgefunden zu haben, und es sei fraglich, inwiefern die Strafbestimmungen der illegalen Ausreise überhaupt noch zur Anwendung gelangten. Die bisherige Annahme, wonach sich Eritreer aufgrund einer unerlaubten Ausreise mit Sanktionen ihres Heimatstaates konfrontiert sähen, die aufgrund ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates als ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 Abs. 2 AsylG qualifiziert werden müssten, könne vor diesem Hintergrund nicht mehr aufrechterhalten werden. Es fehle insbesondere an einem politischen Motiv; denn wenn die Rückkehr – selbst wenn es sich nur um einen kurzen Aufenthalt im Heimatland handle – problemlos verlaufe, so spreche dies gegen die Annahme, wonach illegal ausgereiste Personen generell als Verräter betrachtet würden. Gegen eine bestehende flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgungsgefahr spreche auch der Umstand, dass illegal ausgereiste Personen nach einer gewissen Zeit den Diaspora-Status erhalten könnten, der eine gefahrlose (vorübergehende) Rückkehr ermögliche. Eine etwaige Bestrafung aufgrund des Umstandes, dass der Status mit den eritreischen Behörden vor der Rückkehr nicht geregelt worden sei, insbesondere die 2%-Steuer nicht entrichtet worden sei, sei sodann nicht auf ein asylrelevantes Motiv (Politmalus) zurückzuführen. Auch das Risiko, nach der Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen zu werden, sei flüchtlingsrechtlich nicht relevant, da es sich dabei ebenfalls nicht um eine Massnahme handle, welche aus flüchtlingsrechtlich relevanten Motiven erfolge. Ob eine drohende Einziehung in den Nationaldienst unter dem Aspekt von Art. 3 EMRK oder des Verbots der Sklaverei und der Zwangsarbeit gemäss Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit beziehungsweise Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Gestützt auf diese Erwägungen ist das Gericht zum Schluss gekommen, dass die geltend gemachte Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG allein aufgrund einer illegalen Ausreise nicht als objektiv begründet erscheine (vgl. ebenda, E. 5.1). Im Kontext von Eritrea reiche somit alleine die illegale Ausreise zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft nicht aus. Vielmehr bedürfe es hierzu zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu einer Schärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten (vgl. E. 5.2).
D-6816/2016 6.2.2 Mit dem vorgenannten Koordinationsentscheid hat das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit der von der Vorinstanz bereits im Juni 2016 öffentlich angekündigten und daraufhin umgesetzten Praxisänderung sowie deren Vorgehen bestätigt. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte illegale Ausreise vermag gemäss den vorstehenden Ausführungen keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung zu begründen. Zusätzliche Anknüpfungspunkte im vorstehend erwähnten Sinn bestehen keine. Der Beschwerdeführer verliess Eritrea als Minderjähriger und hatte den Akten zufolge vor seiner Ausreise keinen Kontakt mit den eritreischen Behörden betreffend einen allfälligen Einzug in den Nationaldienst. Zudem sind auch keine anderweitigen Faktoren ersichtlich, welche den Beschwerdeführer in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könnten. 6.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die geltend gemachten Asylgründe nicht geeignet sind, eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG beziehungsweise eine entsprechende Verfolgungsfurcht glaubhaft zu machen. Die Vorinstanz hat die Flüchtlingseigenschaft deshalb zu Recht verneint. 7. 7.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Wegweisungsvollzug an (Art. 44 AsylG). 7.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 8. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). In Bezug auf die Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
D-6816/2016 8.1 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG). 8.2 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Anordnung des Wegweisungsvollzugs von unbegleiteten Minderjährigen vom Amtes wegen verpflichtet, spezifische Abklärungen der persönlichen Situation unter dem Blickwinkel des Kindeswohls vorzunehmen. Ferner hat die zuständige Behörde gemäss Art. 69 Abs. 4 AuG vor einer Ausschaffung von unbegleiteten minderjährigen Personen sicherzustellen, dass diese im Rückkehrstaat einem Familienmitglied, einem Vormund oder einer Aufnahmeeinrichtung übergeben werden, welche den Schutz des Kindes gewährleisten (vgl. dazu BVGE 2015/30 E. 7.3, m.w.H.). 9. Seitens des Beschwerdeführers wird unter anderem gerügt, das SEM habe im vorliegenden Fall die vorstehend genannten Abklärungen nicht zur Genüge vorgenommen. 9.1 Diesbezüglich ist festzustellen, dass sich das SEM in seiner Verfügung darauf beschränkt hat, in Bezug auf die Folgen eines Wegweisungsvollzugs des Beschwerdeführers nach Eritrea ohne nähere Abklärungen Annahmen zu treffen und Vermutungen anzustellen und im Übrigen auf allenfalls zu ergreifende Massnahmen im Vollzugszeitpunk zu verweisen. Der blosse Hinweis auf die vermutete Anwesenheit von Familienangehörigen am Herkunftsort vermag den vorstehend erwähnten Verpflichtungen (vgl. E. 8.2) jedoch nicht zu genügen. Insbesondere erscheint es vorliegend zweifelhaft, inwiefern das (vermutete) Beziehungsnetz des Beschwerdeführers in Eritrea tatsächlich als tragfähig bezeichnet werden kann, zumal die wirtschaftliche Situation seiner Angehörigen wohl kaum unproblematisch ist, nachdem davon auszugehen ist, dass sie zur Finanzierung der Ausreise des Beschwerdeführers nicht unerhebliche Geldmittel aufwenden mussten (vgl. A10 S. 8 und A18 S. 3 und 4). Zudem ist zu berücksichtigen,
D-6816/2016 dass der Beschwerdeführer vorbrachte, er sei ausgereist, weil er sich nach dem Tod seiner Mutter zuhause nicht mehr wohlgefühlt habe und überdies von der Schule verwiesen worden sei. Demnach ergibt sich, dass das SEM im vorliegenden Fall konkret und von Amtes wegen hätte abklären müssen, ob der Beschwerdeführer an seinem Herkunftsort oder an einem anderen Ort im Heimatland in ein dem Kindeswohl entsprechendes familiäres Umfeld zurückgeführt beziehungsweise ob er allenfalls anderweitig untergebracht werden kann. Diese konkreten Abklärungen müssen vor Erlass einer wegweisenden SEM-Verfügung vorgenommen werden, damit sie bei Bedarf gerichtlich überprüft werden können. Dies ergibt sich direkt aus Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG. Solche Sachverhaltselemente sind Voraussetzung und Teil der – anfechtbaren – Verfügung, und stellen nicht etwa von der Rechtsmittelinstanz nicht mehr überprüfbare Vollzugsmodalitäten dar (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.3). Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt im Hinblick auf den Entscheid über die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht korrekt und vollständig festgestellt hat. 9.2 Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass nach geltender Rechtsprechung bei der Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 KRK unter dem Aspekt des Wohls des Kindes namentlich folgende Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sind: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.2; BVGE 2009/51 E. 5.6; BVGE 2009/28 E. 9.3.2, jeweils m.w.H.). Von der Vorinstanz werden einige Kriterien aus dem von der Rechtsprechung vorgegebenen Katalog gewürdigt, so die relativ kurze Aufenthaltsdauer und damit einhergehende geringe Integration in der Schweiz und der (mutmassliche) Aufenthalt des Vaters und der Geschwister am Herkunftsort. Das SEM äussert sich zudem sinngemäss auch zum Kriterium der Unterstützungsfähigkeit der Kernfamilie und führt dabei aus, der Beschwerdeführer habe nie auf eine prekäre Wohn- oder Finanzsituation seiner Angehörigen hingewiesen, weshalb davon auszugehen sei, er könne in eine gesicherte Wohnsituation ohne finanzielle Engpässe zurückkehren. Die Annahme des SEM, wonach die wirtschaftliche Situation der Familienangehörigen unproblematisch sei, überzeugt indessen – wie bereits vorstehend ausgeführt – nicht. Ausserdem hat das SEM nicht hinreichend abgeklärt, ob sich die Familienangehörigen des Beschwerdeführers tatsächlich nach
D-6816/2016 wie vor am Herkunftsort befinden und ihn bei einer Rückkehr unterstützen könnten. Schliesslich ist festzustellen, dass der Hinweis des SEM, wonach im Zeitpunkt des Vollzugs sicherzustellen sei, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Eritrea dort (von nicht näher spezifizierten Personen oder Organisationen) in Empfang genommen werde und gegebenenfalls Massnahmen angeordnet würden, den erwähnten Anforderungen in keiner Weise zu genügen vermag. Demnach liegt eine als fehlerhaft zu erachtende Würdigung insbesondere des wesentlichen Kriteriums der Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit von allfälligen Bezugspersonen im Heimatland vor; dies als Folge der vorstehend festgestellten mangelhaften Abklärung des Sachverhalts (vgl. E. 9.1). 9.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt in Bezug auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs unvollständig festgestellt und als Folge davon nicht haltbare Erwägungen namentlich zur Frage des Vorhandenseins von geeigneten Bezugspersonen im Heimatland sowie deren Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit gemacht hat. Damit hat sie Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 Bst. a und b VwVG; Art. 106 Abs. 1 a und b AsylG). Damit die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zuverlässig beurteilt werden kann, bedarf insbesondere die für den Beschwerdeführer konkret zu erwartende Unterbringung und Versorgung in Eritrea einer vertieften Abklärung. Dabei ist zunächst in Erfahrung zu bringen, ob sich seine Kernfamilie tatsächlich weiterhin am Herkunftsort aufhält und wenn ja, ob diese bereit und in der Lage ist, dem Beschwerdeführer im Falle seiner Rückkehr eine dem Kindeswohl entsprechende Unterbringung und Betreuung zu bieten. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob die Aufnahmezusicherung einer geeigneten Drittperson oder Institution erhältlich gemacht werden kann. Kann dies aufgrund der aktenkundigen Informationen nicht zuverlässig eruiert werden, ist der Beschwerdeführer – beispielsweise im Rahmen einer erneuten Anhörung – aufzufordern, weitergehende sachdienliche Angaben zu machen. Allenfalls ist zur Feststellung der Situation, die ihn bei einer Rückkehr nach Eritrea erwarten würde, die Einholung einer Botschaftsabklärung angezeigt. 10. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-
D-6816/2016 ren ist. Die Entscheidungsreife kann zwar grundsätzlich auch durch die Beschwerdeinstanz hergestellt werden, wenn dies aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21 S. 5); sie kann und soll aber die Grundlage des rechtserheblichen Sachverhalts nicht gleichsam an Stelle der verfügenden Verwaltungsbehörde erheben, zumal die Partei bei diesem Vorgehen eine Instanz verliert. Vorliegend ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen nicht von einer leicht herstellbaren Entscheidreife im Wegweisungsvollzugspunkt auszugehen, weshalb ein diesbezüglicher reformatorischer Entscheid nicht sachdienlich erscheint. 11. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung im Sinne des in der Beschwerde gestellten Eventualantrags den Wegweisungsvollzug betreffend (Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) aufzuheben und die Sache gemäss den vorstehenden Erwägungen zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsfeststellung sowie zur erneuten Beurteilung und Entscheidung im Wegweisungsvollzugspunkt – unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Vorbringen im Beschwerdeverfahren sowie des kürzlich ergangenen Koordinationsurteils des Bundesverwaltungsgerichts D-2311/2016 vom 17. August 2017 – an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen. 12. 12.1 Angesichts des bloss teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers wären die um die Hälfte reduzierten Verfahrenskosten grundsätzlich ihm aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem jedoch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 gutgeheissen worden ist, sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. 12.2 In der Eingabe vom 24. August 2017 beantragt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nachträglich seine Einsetzung als amtlicher Rechtsbeistand. Diesbezüglich ist festzustellen, dass die Voraussetzungen von Art. 110a Abs. 3 AsylG vorliegend als nicht erfüllt zu erachten sind, da der Rechtsvertreter sein Mandat ausschliesslich aufgrund seiner Ernennung zur Vertrauensperson des Beschwerdeführers durch die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (vgl. die Ernennungsurkunde vom 18. August 2016) und für den Beschwerdeführer unentgeltlich ausführt. Das Gesuch ist daher abzuweisen.
D-6816/2016 12.3 Mangels anderweitiger Hinweise ist nach dem Gesagten nicht davon auszugehen, dass dem hälftig obsiegenden Beschwerdeführer durch die Beschwerdeführung verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind. Demnach ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
D-6816/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darin die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung im Wegweisungsvollzugspunkt und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt wurden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 30. September 2016 werden aufgehoben, und die Sache wird zur Neubeurteilung des Wegweisungsvollzugspunkts im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Schürch Anna Dürmüller Leibundgut
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