Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-5471/2019
Urteil v o m 1 0 . Dezember 2020 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richter Walter Lang; Gerichtsschreiber Daniel Widmer.
Parteien
A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), sowie die Kinder C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), E._______, geboren am (…), F._______, geboren am (…), G._______, geboren am (…), H._______, geboren am (…), Nordmazedonien (ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien), alle vertreten durch MLaw Alexander Flückiger, Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 17. September 2019 / N (…).
D-5471/2019 Sachverhalt: A. A.a Die damals sieben Beschwerdeführenden suchten am 19. März 2018 in der Schweiz um Asyl nach. Zur Begründung ihrer Asylgesuche machten sie im Wesentlichen geltend, sie seien mazedonische Staatsangehörige der Ethnie der Roma und zuletzt in I._______ wohnhaft gewesen, wo sie in verschiedener Hinsicht gegenüber der albanischen Bevölkerung benachteiligt gewesen und von dieser auch nicht respektiert worden seien. Sie hätten ihr Heimatland verlassen, da ihre gemietete und ohnehin mangelhafte Unterkunft nach Überschwemmungen nicht mehr nutzbar gewesen sei und sie keine andere Unterkunft hätten finden können. Zudem sei ihnen die medizinische Behandlung des Kindes E._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 5) im Spital verweigert worden sei, obwohl dieser unter anderem einen (…) habe, der operiert werden müsse, und an (…) leide. A.b Mit Verfügung vom 30. April 2018 stellte das SEM fest, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten. Es lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Zur Begründung führte es insbesondere aus, gemäss den Aussagen der Eltern und den eingereichten Unterlagen aus Mazedonien verfüge die Familie über eine Krankenversicherung und seien die Kinder, auch der Beschwerdeführer 5, im Heimatland immer wieder untersucht worden beziehungsweise hätten medizinische Behandlung erhalten. Gemäss den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts decke die Krankenversicherung alle Bürger ab, auch nicht versicherte Kinder, und sei die medizinische Versorgung flächendeckend in ganz Mazedonien zugänglich. Somit könne davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer 5 dort die entsprechende Behandlung erhalten könne. A.c Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden am 8. Mai 2018 den Vollzug der Wegweisung betreffend Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welche mit Urteil D-2693/2018 vom 25. Mai 2018 abgewiesen wurde. Das Gericht führte in Bestätigung der Vorinstanz insbesondere aus, dass die medizinischen Probleme des Beschwerdeführers 5 kein Wegweisungsvollzugshindernis darstellten. Namentlich könnten nach Kenntnis des Gerichts grundsätzlich auch kardiologische Kontrolluntersuchungen in staatlichen oder privaten Kliniken der Hauptstadt Skopje durchgeführt werden.
D-5471/2019 Hinsichtlich der angeführten und durch die medizinischen Informationen belegten Beeinträchtigungen des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers 5 seien den Akten keine stichhaltigen Anhaltspunkte für das Vorliegen einer medizinischen Notlage in Mazedonien im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG (Ausländer- und Integrationsgesetz; SR 142.20) zu entnehmen. A.d Am 4. September 2018 wurde das Kind H._______ geboren. B. Mit Wiedererwägungsgesuch vom 20. Dezember 2018 beantragten die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertretung beim SEM, es sei in Wiedererwägung der Ziffern 4 und 5 des Dispositivs von dessen Verfügung vom 30. April 2018 die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und ihnen die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
Sie bezogen sich auf die (…) des Beschwerdeführers 5 und führten, unter Bezugnahme auf ein ärztliches Schreiben des (…) vom 23. November 2018, zusätzlich aus, dieser benötige wegen eines angeborenen (…) eine (…) medikamentöse Therapie mit dem Medikament (…). Es handle sich um eine chronische Erkrankung, die lebenslanger Behandlung mit entsprechender Medikation bedürfe, wobei eine engmaschige (…) Betreuung notwendig sei. Da noch weitergehende Abklärungen im Gange seien, ersuchten sie um Gewährung einer Frist zur Gesuchsergänzung. Mit Eingabe vom 17. Januar 2019 führten sie unter Bezugnahme auf die Auskunft "Mazedonien: Behandlung von (…)" der Länderanalyse der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 11. Januar 2019 aus, dass das benötigte Medikament (...) in Nordmazedonien zwar erhältlich sei, aber nicht in der Dosierung von 20 mg, welche der Beschwerdeführer 5 voraussichtlich bis zum 18. Lebensjahr benötige. Da (...) nicht im nordmazedonischen Medikamentenregister aufgeführt sei, könne es auch nicht im Ausland bestellt werden. Eine Teilung oder Veränderung der Filmtabletten, um die benötigte Dosierung zu erreichen, werde nicht empfohlen. Zudem wurden die Preise des Medikaments und von (…) Untersuchungen sowie die Kostenübernahmen aufgeführt. Gemäss dem SFH-Bericht sei eine engmaschige und regelmässige (…) Betreuung in Nordmazedonien verfügbar. Im Januar 2019 sei zudem ein neues Zentrum für pädiatrische (…) in Nordmazedonien eröffnet worden. C. Mit Verfügung vom 17. September 2019 – eröffnet am 18. September 2019
D-5471/2019 – wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch ab. Es erklärte die Verfügung vom 30. April 2018 als rechtskräftig und vollstreckbar, erhob eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
D. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2019 erhoben die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertretung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragten die Aufhebung der Verfügung vom 17. September 2019 sowie der Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 30. April 2018, die Feststellung der Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme; eventualiter sei die Sache zur vollständigen Erhebung des Sachverhalts und erneuter Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses; der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren und das Migrationsamt des Kantons J._______ sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, den Vollzug während der Behandlung des Beschwerdeverfahrens auszusetzen.
E. Das Gericht setzte den Vollzug der Wegweisung am 21. Oktober 2019 gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus.
F. Mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2019 erteilte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, verzichtete einstweilen auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und setzte den Beschwerdeführenden Frist zur Nachreichung einer Fürsorgebestätigung an, ansonsten das Gericht von ihrer fehlenden prozessualen Bedürftigkeit ausgehe. Gleichzeitig lud sie Vorinstanz zur Vernehmlassung zur Beschwerde ein.
G. Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 6. November 2019 vollumfänglich an seiner Verfügung fest.
H. Mit Eingabe vom 7. November 2019 reichten die Beschwerdeführenden eine Nothilfebestätigung nach.
D-5471/2019 I. Mit Instruktionsverfügung vom 13. November 2019 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete (definitiv) auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig liess sie den Beschwerdeführenden die Vernehmlassung zukommen und räumte ihnen Gelegenheit ein, bis zum 28. November 2019 eine Replik einzureichen.
J. Am 27. November 2019 ersuchten die Beschwerdeführenden um Fristerstreckung. Innert erstreckter Frist hielten sie in ihrer Replik vom 12. Dezember 2020 an ihren Anträgen fest.
K. Am 14. Februar 2020 reichte die Rechtsvertretung eine Kostennote ein.
L. Mit Eingabe vom 4. Mai 2020 wurde je ein Austrittsbericht des (…) J._______ vom 3. März 2020 und vom 2. April 2020 betreffend das Kind F._______ eingereicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG und damit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
D-5471/2019 1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist der Vorinstanz innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 3.2 In seiner praktisch relevantesten Konstellation bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegweisungsvollzugshindernisse (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Ebenfalls im Rahmen einer Wiedererwägung zu prüfen sind Beweismittel, die erst nach einem materiellen Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 2013/22 E. 12 und 13). 4. 4.1 Das SEM führte zur Begründung seines Entscheides aus, bezüglich des Beschwerdeführers 5 gehe aus dem SFH-Bericht vom 11. Januar 2019
D-5471/2019 hervor, dass eine engmaschige und regelmässige (…) Betreuung in Nordmazedonien verfügbar sei. Zusätzlich sei im Januar 2019 ein neues Zentrum für pädiatrische (…) eröffnet worden. Der Einwand, der Wegweisungsvollzug sei dennoch ausgeschlossen, weil das Medikament (...) in der benötigten Dosierung von 20 mg in Nordmazedonien nicht erhältlich sei, auch nicht aus dem Ausland bezogen werden könne und eine Teilung der Filmtabletten nicht zu empfehlen sei, überzeuge nicht. So könne nicht nachvollzogen werden, warum gestützt auf die ärztliche Ethik, einem Patienten die bestmögliche Behandlung zukommen zu lassen, bei entsprechenden Bemühungen ein ansonsten leicht erhältliches Medikament nicht in der entsprechenden Dosierung beschafft werden könne. Zudem sei nicht einzusehen, weswegen eine Tablette nicht geteilt werden sollte, um die entsprechende Dosierung zu erreichen. Bei Unsicherheit der Teilung könne auch ein Medikamentenschneider verwendet werden, welcher für geringes Geld in jeder Apotheke bezogen werden könne. Gemäss dem zu den Akten gereichten Dosierungsblatt für (...) könne die Dosierung des Medikaments ohnehin je nach Alter und Gewicht des Patienten innerhalb einer gewissen Bandbreite erfolgen. Im Übrigen sei bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2018 festgehalten worden, dass die Beschwerdeführenden in Nordmazedonien über eine Krankenversicherung verfügt hätten, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass die Behandlungskosten gedeckt sein würden. Abschliessend hielt das SEM fest, dass sowohl die Behandlung gewährleistet sei als auch das benötigte Medikament in der notwendigen Dosierung mit geringem Einsatz erhältlich gemacht werden könne. 4.2 In der Beschwerde wurde unter Bezugnahme auf einen gleichzeitig ins Recht gelegen ärztlichen Bericht des (…) J._______ vom 3. Oktober 2019 im Wesentlichen vorgebracht, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers 5 habe sich seit Erlass der Verfügung des SEM vom 17. September 2019 weiter verschlechtert beziehungsweise dessen Behandlung habe intensiviert werden müssen. So habe sich ergeben, dass die (...) Therapie ausgebaut werden müsse. Neben (...) müsse ihm nun auch das Medikament (…) (Wirkstoff: […]) regelmässig verabreicht werden. Daher stelle sich die Frage, ob (…) in der benötigten Dosierung ([…] täglich) vorhanden sei oder sich das gleiche Problem wie bei (...) stelle. Eine zweite entsprechende Schnellrecherche der SFH werde gegebenenfalls nachgereicht. Gemäss dem erwähnten Arztbericht sei das Teilen von Filmtabletten mittels eines Medikamentenschneiders nicht zulässig und würde den gesundheitlichen Zustand des Patienten zusätzlich sehr gefährden. Aufgrund der neu
D-5471/2019 notwendigen Medikation mit (...) sei überdies eine regelmässige laborchemische Kontrolle der Leberwerte (1- bis 3-monatlich) notwendig. Im Pharmaindex "Gelbe Liste" werde die Filmtablette (...) in der Dosierung von 20 mg explizit als nicht teilbar aufgeführt, während die anderen verfügbaren Dosierungen, namentlich 25 mg, 50 mg und 100 mg nicht oder nur bedingt zur Einnahme teilbar seien, es aber aus medizinischer Sicht nicht zulässig sei, diese Dosierungen so zu zerkleinern, dass man eine 20 mg- Dosierung erhalte. Dies heisse im Fall des Beschwerdeführers 5, dass er für eine angemessene Therapie auf (…) 20 mg oder ein anderes (...)-Präparat in dieser Dosierung angewiesen sei. Ein solches sei aber, wie dem SFH-Bericht zu entnehmen sei, in Nordmazedonien zurzeit explizit nicht verfügbar. Gemäss dem Bericht des Kinderspitals sei für den 7. Oktober 2019 eine weitere Operation geplant. Sobald ein entsprechender Operationsbericht vorliege, werde dieser umgehend nachgereicht. Die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich Erhältlichkeit von (...) in der Dosierung von 20 mg in Nordmazedonien und Teilbarkeit des Medikaments würden durch kein medizinisches Fachwissen belegt. Falls sie daran festhalte, müsste sie sich auf eigene fachmedizinische Abklärungen stützen. Der Umstand, dass dem SEM nicht nachvollziehbar erscheine, dass das Medikament in der entsprechenden Dosierung in Nordmazedonien nicht verfügbar sei soll, sei keine Begründung. Bei den Angaben im Dosierungsblatt für (...) handle es sich um Minimalund Maximalwerte, welche nicht unter- oder überschritten werden dürften. Die Bemessung der nötigen Dosierung innerhalb dieser Werte könne sich nicht nach der Verfügbarkeit des entsprechenden Präparats richten. Unabhängig davon verkenne die Vorinstanz, dass für den Beschwerdeführer 5 20 mg (...) angesichts seines Körpergewichts den momentanen Höchstwert darstelle. Eine Abweichung von 5 mg möge nach einem geringen Unterschied aussehen, jedoch handle es sich um eine Erhöhung um 25 Prozent von der durch die behandelnden Ärzte festgelegten Dosis und bei (...) um einen hochpotenten Wirkstoff. Zudem stelle sich die Frage, ob der Beschwerdeführer 5 Zugang zur restlichen nötigen medizinischen Behandlung hätte. Zum Zeitpunkt des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Mai 2018 habe man zwar von (…) des Beschwerdeführers 5 gewusst, aber nicht von der Schwere und Dauer;
D-5471/2019 die Diagnose des angeborenen (…) und die daraus folgende chronische Erkrankung sowie die dafür nötige Behandlung seien damals nicht bekannt gewesen. Es bestehe also eine neue Situation. Die nötige Behandlung sei ungleich teurer und der Beschwerdeführer 5 sei voraussichtlich lebenslang auf eine medikamentöse Therapie angewiesen. Angesichts der Komplexität der Beschwerden des Beschwerdeführers 5 bestünden trotz des neuen Zentrums für pädiatrische (…) in Nordmazedonien berechtigte Zweifel daran, dass die nötige Behandlung überhaupt möglich sei. So habe dessen Operation vom 7. Oktober 2019 zwingend an einem Zentrum für (…) durchgeführt werden müssen. Aufgrund der Komplexität der erwähnten Erkrankung sei anzumerken, dass eine Behandlung unterhalb des Schweizer Standards bereits lebensgefährliche Folgen haben könnte, wobei auch ein kurzer Unterbruch der Einnahme von (...) in der richtigen Dosierung schwere Schäden für die Gesundheit haben könnte. Schliesslich habe die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Mit den eingereichten Berichten sei der rechtserhebliche Sachverhalt zumindest glaubhaft gemacht (im medizinischen Bericht sogar bewiesen) worden. Den Beschwerdeführenden stünde auch keine Möglichkeit mehr offen, dies auf andere Weise weiter zu beweisen. Daher greife der Untersuchungsgrundsatz. Gemessen an den gesundheitlichen Folgen obliege der Vorinstanz die Pflicht, spezifische Abklärungen zur für den Beschwerdeführer 5 relevanten medizinischen Versorgung in Nordmazedonien zu treffen, insbesondere, wenn sie die Vorbringen nicht als glaubhaft erachte. Zudem würdige das SEM die Einschätzung der behandelnden Ärzte, dieser müsse in der Schweiz behandelt werden, nicht. Die Sache sei daher im Sinne des Eventualbegehrens zur vollständigen Erhebung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als Fazit hielten die Beschwerdeführenden fest, die Wegweisung nach Nordmazedonien im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AIG sei unzumutbar und die Beschwerdeführenden seien gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 4.3 In seiner Vernehmlassung führte das SEM hinsichtlich des erneuten Vorbringens in der Beschwerde, wonach (...) in Mazedonien in der Darreichungsform 20 mg nicht erhältlich sei, aus, dass dies auch in der Schweiz nicht der Fall sei. Gemäss www.compendium.ch sei (...) in galenischer Form in den Dosierungen 25 mg, 50 mg und 100 mg erhältlich. Laut dem Arztbericht werde beim Beschwerdeführer 5 aber gar nicht (...), sondern (…) 20 mg angewendet, welches jedoch den Wirkstoff (...) enthalte. Die http://www.compendium.ch/
D-5471/2019 Beschwerdeführenden äusserten sich nicht dazu, ob (...) 20 mg in Mazedonien erhältlich sei. Anzufügen sei aber, dass die Teilung beziehungsweise Addition von Medikamenten zum Erhalt der gewünschten Dosierung Bestandteil des Fachangebots einer Apotheke bilde und daher eine solche beziehungsweise ein Spital die benötigte Dosierung erstellen können sollte. Dies vor allem auch in Anbetracht der Tatsache, dass in Mazedonien gemäss dem SFH-Bericht explizit im Januar 2019 ein Zentrum für pädiatrische (…) eröffnet worden sei. Warum unter diesen klar begünstigenden Umständen eine Rückkehr und eine Behandlung dort dennoch nicht zumutbar sein sollten, erschliesse sich dem SEM nicht.
4.4 Mit ihrer Replik vom 12. Dezember 2019 reichten die Beschwerdeführenden eine weitere Auskunft der SFH-Länderanalyse ("Nordmazedonien: Behandlung von […] II", vom 14. November 2019) ein. Sie führten im Wesentlichen aus, eine erneute Abklärung sei angezeigt gewesen, da sich die Behandlung des Beschwerdeführers 5 erneut geändert habe. Wie dem medizinischen Bericht des (…) J._______ vom 3. Oktober 2019 zu entnehmen sei, gehöre eine Medikation mit (…) (Substanz [...]) und eine damit verbundene regelmässige Kontrolle der Leberwerte zur Behandlung. Zudem werde festgehalten, dass eine Operation für den Patienten geplant gewesen sei und ein erhöhtes Narkoserisiko bestehe, weshalb eine solche Operation zwingend in einem Zentrum für (…) durchzuführen sei. Gemäss SFH-Länderanalyse sei der Wirkstoff (...) unter dem Handelsnamen (…) in der Dosierung von 125 mg erhältlich. Informationen zur Teilbarkeit, um die verschiedene Dosierung von (…) mg zu erhalten, hätten nicht in Erfahrung gebracht werden können. Zudem zitiere die SFH-Auskunft Medienartikel, wonach Patienten mit (…) – darunter auch Kinder – auf eine Behandlung mit (...) hätten warten müssen. Die Medikamente würden deshalb auch vermehrt illegal im Ausland bezogen. Weiter halte eine spezialisierte ärztliche Fachperson der University Clinic for Children's Diseases in Skopje auf Anfrage der SFH fest, dass dieses Spital eine Operation unter Narkose an einem Kind mit (...) nicht durchführen könnte. Bezüglich (...) in der Dosierung von 20 mg verkenne die Vorinstanz, dass es sich bei "(...)" um den Handels- oder Markennamen des Präparats handle. (...) sei der darin enthaltene Wirkstoff (bzw. Substanz). So schreibe die SFH in ihrem Bericht vom 11. Januar 2019 auch durchwegs von der Verfügbarkeit des Wirkstoffs (...). Die Ausführungen der Vorinstanz seien in keiner Weise geeignet, die Vermutung umzustossen, dass der Wirkstoff (...) in der benötigten Dosierung von 20 mg in Nordmazedonien nicht erhältlich sei. Dass die in Nordmazedonien erhältlichen (...)-Filmtabletten laut dem SEM teilbar seien, beruhe erneut auf einer Einschätzung der Vorinstanz und stütze sich nicht auf
D-5471/2019 pharmazeutisches Fachwissen. Die Beschwerdeschrift enthalte eine beispielhafte Aufzählung an (...)-Präparaten in grösserer Dosierung als 20 mg. Im dort ebenfalls zitierten Index "Gelbe Liste" sei klar ersichtlich, dass diese Präparate nicht oder nur zur leichteren Einnahme geteilt werden dürften. Auch die behandelnden Ärzte des (…) J._______ hielten in ihrem Bericht explizit fest, dass eine Filmtablette nicht halbiert werden dürfe, um eine halbe Dosis zu erhalten. Zudem habe eine Auskunftsperson der Apotheke (…) in Skopje in der ersten Auskunft der SFH vom 11. Januar 2019 davon abgeraten, die erhältlichen (...)-Präparate zu teilen. Somit handle es sich um eine durch Fachwissen belegte Tatsache, dass (...)-Filmtabletten nicht zum Erhalt kleinerer Dosen geteilt werden dürften. Schliesslich halte das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic in seinem als Beilage zur Replik zu den Akten gereichten offiziellen Merkblatt zum Teilen von Medikamenten fest, dass Tabletten, welche den Hinweis führen, dass sie nicht geteilt werden sollen, unter keinen Umständen geteilt werden sollten. Gemäss "Gelber Liste" dürften alle in diesem Pharmaindex aufgeführten (...)- Präparate nicht geteilt werden. Damit werde auch die Ausführung der Vorinstanz entkräftet, wonach der Beschwerdeführer 5 im erwähnten Zentrum für (…) in Nordmazedonien behandelt werden könne. Eine engmaschige (…) Betreuung möge dort bis zu einem gewissen Punkt möglich sei, jedoch fehle dazu immer noch die lebensnotwendige Medikation mit dem Wirkstoff (...) in der korrekten, verschriebenen Dosierung. Ferner müsse gemäss dem zweiten SFH-Bericht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer 5 ebenfalls kein (...) erhalten werde. Weiter sei auch anzuzweifeln, dass die notwendige Behandlung tatsächlich komplett durch die nordmazedonische allgemeine Krankenkasse übernommen würde. Schliesslich sei gemäss dem SFH-Bericht auch zu befürchten, dass eine allfällige weitere Operation aufgrund des (...) in Nordmazedonien nicht oder verglichen mit der Schweiz nur unter erhöhter Lebensgefahr durchgeführt werden könnte. Der ohne Zweifel tiefere medizinische Standard in Nordmazedonien würde bereits eine lebensbedrohliche Situation für den Beschwerdeführer 5 zur Folge haben. Abschliessend wurde nochmals hervorgehoben, dass die Vorinstanz ihre Abklärungspflicht in grober Weise wiederholt verletzt habe, während die Beschwerdeführenden ihrer Mitwirkungspflicht gemäss ihren Möglichkeiten voll und ganz nachgekommen seien, um darzulegen, dass die medizinische Versorgung in Nordmazedonien der komplexen Erkrankung des Beschwerdeführers 5 nicht gerecht werden würde. Die einzige von der Vorinstanz angesichts der von ihnen eingereichten Berichten getätigte Abklärung sei eine kurze Recherche auf dem Pharmaindex www.compendium.ch, wobei sie es unterlassen habe,
D-5471/2019 die konkrete Stelle zu zitieren, und eine offensichtlich falsche Schlussfolgerung daraus gezogen habe. Angesichts der Möglichkeit schwerer gesundheitlicher Folgen für den Beschwerdeführer 5 wäre daher eventualiter eine Rückweisung an die Vorinstanz zur erneuten und vollständigen Abklärung des Sachverhalts besonders angezeigt.
5. 5.1 Vorab ist auf die in der Beschwerde erhobene formelle Rüge, wonach das SEM den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig erhoben beziehungsweise seine Abklärungspflicht verletzt habe, einzugehen.
5.2 Das Verwaltungs- respektive Asylverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung dann, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird und folglich nicht alle entscheidwesentlichen Gesichtspunkte des Sachverhalts geprüft werden, oder weil Beweise falsch gewürdigt wurden. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Entscheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden. Die Behörde ist allerdings nicht verpflichtet, zu jedem Sachverhaltselement umfangreiche Nachforschungen anzustellen. Zusätzliche Abklärungen sind vielmehr nur dann vorzunehmen, wenn sie aufgrund der Aktenlage als angezeigt erscheinen (vgl. dazu CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 15 zu Art. 12; BENJAMIN SCHINDLER, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Rz. 28 zu Art. 49). Gemäss Art. 8 AsylG hat die asylsuchende Person demgegenüber die Pflicht, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (vgl. BVGE 2015/10 E. 3.2). 5.3 5.3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 5 im Zusammenhang mit seinem angeborenen (…) wegen seiner im Wiedererwägungsverfahren diagnostizierten chronischen Erkrankung an (…) auf eine langfristige beziehungsweise soweit absehbar lebenslange (…) medikamentöse Therapie mit dem Wirkstoff (...) angewiesen ist. Die aktuelle Medikation beträgt 3 x 20 mg pro Tag (vgl. ärztliche Schreiben des (…)
D-5471/2019 J._______ vom 23. November 2018 und vom 3. Oktober 2019). Die von ihm benötigte Dosierung von 20 mg ist gemäss den von ihm eingereichten Unterlagen in Nordmazedonien nicht erhältlich. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz dürfen (...)-Filmtabletten anderer Dosierungen nicht geteilt werden, um die vom Beschwerdeführer 5 benötigte Dosierung zu erhalten, und ist gemäss den behandelnden Ärzten insbesondere das Teilen auch mit einem Medikamentenschneider nicht zulässig, da vorliegend die erwähnte Medikation unbedingt unverändert fortgeführt werden muss und ein Teilen zu einer ungenauen Medikation führen könnte, welche den gesundheitlichen Zustand des Patienten sehr gefährden würde (vgl. ärztliches Schreiben vom 3. Oktober 2019). Letzteres leuchtet umso mehr ein, als es sich bei (...) um einen hochpotenten Wirkstoff handelt, dessen exakte Dosierung für den Beschwerdeführer 5 mittels dem zu den Akten gereichten Dosierungsblatt aufgezeigt wurde. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz ihrer Abklärungspflicht bezüglich der Erhältlichkeit des Wirkstoffs (...) in der vom Beschwerdeführer 5 benötigen Dosierung von 20 mg in Nordmazedonien ungenügend nachgekommen ist und den Sachverhalt unvollständig abgeklärt hat. 5.3.2 Dem Schreiben der behandelnden Ärzte vom 3. Oktober 2019 ist zudem zu entnehmen, dass die (...) Therapie des Beschwerdeführers 5 habe ausgebaut werden müssen und zusätzlich zu (...) das Medikament (…) (Wirkstoff: [...]) etabliert worden sei. Die aktuelle Medikation sei (...) 2 x 62.5 mg pro Tag. In Zukunft werde die Medikation mit (...) in der Dosierung von 3 x 20 mg pro Tag weitergeführt ab einem Körpergewicht von mehr als 40 kg müsse die Dosierung von (...) auf (…) mg pro Tag erhöht werden. Aus medizinischer Sicht müsse gewährleistet sein, dass der Patient kontinuierlichen und lebenslang ununterbrochenen Zugang zu diesen Medikamenten habe. Des Weiteren sei neben der sowieso notwendigen regelmässigen pädiatrischen und (…) Kontrolle des Gesundheitszustands des Patienten auch eine regelmässige (1- bis 3-monatliche) laborchemische Kontrolle insbesondere der Leberwerte unter der etablierten Medikation zwingend notwendig (vgl. ärztliches Schreiben vom 3. Oktober 2019). Die Vorinstanz äusserte sich in ihrer Vernehmlassung nicht zur Erhältlichkeit des Wirkstoffs (...) in Nordmazedonien. Zwar ist dieser dort gemäss SFH-Länderanalyse in der Dosierung von 125 mg erhältlich. Den Beschwerdeführenden gelang es aber nicht, Informationen zur Teilbarkeit, um die benötigte Dosierung von (…) mg zu erhalten, in Erfahrung zu bringen. Gemäss der SFH-Auskunft vom 14. November 2019 erhalten nur Patienten, die unter dem "Programme for Rare Diseases" registriert sind, offiziell
D-5471/2019 Zugang zum Medikament (…) 125 mg, und würden die Kosten dafür nur im Rahmen dieses Programms von der öffentlichen Krankenversicherung übernommen. Laut I.A. von der Association of Patients with (…) "Moment Plus", welche in einem in der SFH-Auskunft erwähnten Medienportal zitiert wird, und einem weiteren Medienportal sei die Aufnahme in das "Programme for Rare Diseases" und der Zugang zum Wirkstoff (...) aufgrund von Wartezeiten und Mangel an Anfragen durch Universitätsspitäler in der Praxis schwierig, wobei mehrere bei der Association of Patients with (…) "Moment Plus" registrierte Patienten, darunter Kinder, auf eine Behandlung oder zusätzliche Behandlungen einschliesslich solcher mit dem Wirkstoff (...) warteten. Daraus ergibt sich, dass sich auch bezüglich der Erhältlichkeit des Wirkstoffs (...) in der vom Beschwerdeführer 5 benötigten Dosierung von (…) mg, allenfalls über den Zugang zum "Programme for Rare Diseases", weitere Abklärungen aufdrängen und damit der Sachverhalt unvollständig erstellt ist. 5.4 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, ASTRID HIRZEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 61 N. 16). Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht. 5.5 Die Entscheidreife lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht mit geringem Aufwand herstellen. Es ist daher angezeigt, die angefochtene Verfügung gestützt auf Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG aufzuheben und die Sache zwecks vollständiger Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts bezüglich der benötigten medizinischen Behandlung und medikamentösen Therapie des Beschwerdeführers 5 in Nordmazedonien und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen bleibt auf diese Weise der Instanzenzug erhalten, was umso wichtiger ist, als das Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich entscheidet. 6.
D-5471/2019 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde soweit gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückzuweisen ist. Angesichts der Rückweisung der Sache erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren Einwänden in der Beschwerde. Dasselbe gilt bezüglich der in der Eingabe vom 4. Mai 2020 vorgebrachten gesundheitlichen Probleme des Kindes F._______. Diese Einwände und Vorbringen bilden Prozessstoff im vom SEM wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahren. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter reichte am 14. Februar 2020 eine Kostennote zu den Akten. Darin werden ein Aufwand von 8.00 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 200.–, eine Rechnung der SFH für ihre Auskunft vom 14. November 2019 von Fr. 450.– und Auslagen von Fr. 15.–, total Fr. 2'165.– (recte: Fr. 2'065.–) ausgewiesen. Diese Kostennote erscheint angemessen. Darin nicht berücksichtigt ist der Aufwand für die Eingabe vom 4. Mai 2020, der vom Gericht auf 0.25 Stunden veranschlagt wird. Es ergibt sich demnach ein Gesamtaufwand von 8.25 Stunden. Die Auslagen erhöhen sich um Fr. 10.– auf insgesamt Fr. 25.–. Der ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 200.– bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Daraus ergeben sich ein Honorar von Fr. 2'100.– und Auslagen von Fr. 25.–. Demnach ist das SEM anzuweisen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'125.– auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
D-5471/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. 2. Die Verfügung des SEM vom 17. September 2019 wird aufgehoben. Das Verfahren wird zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'125.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Daniela Brüschweiler Daniel Widmer
Versand: