Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-4727/2014
Urteil v o m 2 4 . Februar 2015 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Gérald Bovier, Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy.
Parteien
A._______, geboren (…), Schweiz / Syrien, vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Advokaturbüro Kernstrasse, Kernstrasse 8, Postfach 1149, 8026 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Visum aus humanitären Gründen (Asyl); zugunsten von B._______, C._______, D._______, E._______ und F._______, Einspracheentscheid des BFM vom 19. August 2014 / (…).
D-4727/2014 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin A._______ wurde in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und ihr wurde die vorläufige Aufnahme in der Schweiz gewährt. Mit Einladungsschreiben vom 20. Januar 2014 gelangte sie an das Schweizerische Generalkonsulat in G._______ (nachfolgend: Vertretung) und ersuchte um Erteilung der erleichterten Visa für ihre Angehörigen (ihre Brüder B._______ und F._______, ihre Schwägerin C._______ und ihre Nichten D._______ und E._______). B. Gemäss Aktenlage reichten die Gesuchstellenden am 2. Juli 2014 bei der Vertretung schriftliche Anträge um Erteilung von Visa aus humanitären Gründen ein, worin sie die Beschwerdeführerin als ihre Gastgeberin bezeichneten. C. Die Vertretung wies die Visaanträge am 8. Juli 2014 unter Verwendung des in Anhang VI der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (Visakodex) vorgesehenen Formulars ("Refusal/Annulment/Revocation of Visa") ab. Zur Begründung vermerkte sie, die vorgelegten Informationen über den Zweck und die Bedingungen des beabsichtigten Aufenthalts seien nicht glaubhaft. Überdies habe die Absicht, vor Ablauf des Visums aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten auszureisen, nicht festgestellt werden können. Schliesslich komme die Weisung vom 4. September 2013 (Anmerkung des Gerichts: Weisung Syrien) aufgrund der zeitlichen Begebenheiten nicht mehr zur Anwendung. D. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – mit Eingabe vom 5. August 2014 gestützt auf Art. 6 Abs. 2bis Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) Einsprache. E. E.a Mit Entscheid vom 19. August 2014 (eröffnet am 21. August 2014) wies die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 5. August 2014 ab.
D-4727/2014 E.b Zur Begründung führte sie aus, dass weder die Bestimmungen der Schengen-Assoziierungsabkommen noch die schweizerische Rechtsordnung einen Anspruch auf Einreise oder einen solchen auf Erteilung eines Visums gewähren würden. Ein Visum für einen bewilligungsfreien Aufenthalt dürfe im Rahmen des behördlichen Ermessens nur erteilt werden, wenn die in Art. 32 Visakodex i.V.m. Art. 12 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR 142.204) vorgesehenen Einreisevoraussetzungen erfüllt seien.
Die schweizerische Auslandvertretung habe die Visumsgesuche unter Verwendung des im Anhang VI zum Visakodex vorgesehenen Formulars in eigener Kompetenz abgewiesen, weil die Informationen zum beabsichtigten Aufenthaltszweck als nicht glaubhaft eingestuft sowie die Wiederausreisen nicht als gesichert erachtet worden seien. Insbesondere hätten keine besonderen, namentlich humanitären Gründe vorgelegen, welche eine Einreise in die Schweiz trotzdem als zwingend notwendig hätten erscheinen lassen.
Nach Art. 32 Visakodex i.V.m. Art. 12 VEV sei die Ausstellung eines Visums (Sichtvermerkes) insbesondere zu verweigern, wenn der Aufenthaltszweck und die Umstände des Aufenthalts für einen vorübergehenden, höchstens drei Monate dauernden Aufenthalt in der Schweiz und im Schengen-Raum nicht genügend belegt worden seien und die gesuchstellende Person deshalb nicht hinreichend Gewähr für eine fristgerechte Rückkehr und Ausreise aus der Schweiz und dem Schengen-Raum zu bieten vermöge. Die Antragsteller müssten die Behörden davon überzeugen, dass die Rückreise in das Herkunftsland gewährleistet sei. Es liege in der Natur der Sache, dass sich hierzu keine gesicherte Feststellung, sondern lediglich eine unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse zu erstellende Voraussage machen lasse.
Die Gesuchstellenden würden aus einem Land stammen, in dem ein bewaffneter Konflikt herrsche und die wirtschaftlichen und politischen Verhältnisse sehr schwierig seien. Gemäss Angaben des UNHCR seien in den Nachbarstaaten Syriens über 2,7 Mio. syrische Staatsangehörige als Kriegsflüchtlinge registriert und im Landesinneren gebe es rund 6,5 Mio. Vertriebene. Vor diesem Hintergrund sei der Zuwanderungsdruck sehr stark. Wie die Erfahrung gezeigt habe, versuchten viele Personen, sich aufgrund dieser prekären Situation ins Ausland zu begeben. Deshalb müsse das Risiko einer nicht fristgerechten und anstandslosen Rückkehr als grundsätzlich hoch eingestuft werden. Dass die Gesuchstellenden trotz
D-4727/2014 der in Syrien herrschenden Krise besondere persönliche Gründe hätten, die eine fristgerechte Rückreise sicherstellen könnten, sei nicht hinreichend dargelegt worden. Die erwähnten Einreisevoraussetzungen für ein den gesamten Schengen-Raum geltendes "einheitliches Visum" seien somit nicht als erfüllt zu erachten (Art. 2 Ziff. 3 Visakodex, Art. 12 VEV, Art. 32 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK]).
Des Weiteren würden auch keine besonderen, namentlich humanitären Gründe vorliegen, die eine Einreise der Gesuchstellenden in die Schweiz trotzdem als zwingend notwendig erscheinen liessen (Art. 2 Abs. 4 VEV).
Eine Einreise im Rahmen eines sogenannten Visums aus humanitären Gründen könne nur erfolgen, wenn bei einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalls offensichtlich davon ausgegangen werden müsse, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet sei. Die betroffene Person müsse sich in einer besonderen Notsituation befinden, die ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich mache und die Erteilung eines Einreisevisums rechtfertige. Dies könne etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder einer Situation unmittelbarer individueller Gefährdung gegeben sein. Befinde sich die Person bereits in einem Drittstaat, sei in der Regel davon auszugehen, dass keine Gefährdung mehr bestehe (vgl. Weisung Nr. 322.126 des BFM vom 25. Februar 2014; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-4783/2011 vom 29. Mai 2013 E. 3.2, D-5298/2013 vom 27. November 2013 E. 4.2). Die Bewilligung eines Visums aus humanitären Gründen unterliege restriktiveren Voraussetzungen als die im Fall der Auslandgesuche entwickelten Kriterien. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse der Gesuchsteller die ihn betreffende ernsthafte Gefährdung für Leib und Leben selber belegen können (vgl. D-3367/2013 vom 12. Mai 2014 E. 4.4). Gemäss der Aktenlage bestünde eine solche unmittelbare Gefährdung nicht. Die Gesuchstellenden würden sich in H._______, also in einem sicheren Drittstaat aufhalten. Eine zwangsweise Rückführung in den Heimatstaat stehe nicht bevor. Hinweise darauf, dass die Gesuchstellenden im Aufenthaltsstaat von Verfolgung betroffen wären, würden nicht vorliegen.
D-4727/2014 Schliesslich komme auch die inzwischen vom EJPD am 29. November 2013 aufgehobene Ausnahmeregelung für syrische Familienangehörige (Weisung Syrien und die entsprechenden Erläuterungen des BFM vom 4. November 2013) nicht zur Anwendung. Gemäss Ziffer I., Bst. a der obgenannten Weisung würden die Visumserleichterungen für deren Verwandte nur gelten, sofern deren Aufenthalt in der Schweiz mit B- oder C- Bewilligung geregelt sei. Die Beschwerdeführerin, welche lediglich den Status eins vorläufig aufgenommenen Flüchtlings mit F-Bewilligung besitze, könne sich somit nicht auf die Weisung Syrien beziehen.
Zusammenfassend werde demnach festgestellt, dass die Gesuchstellenden die Voraussetzungen zur Erteilung der beantragten Einreisevisa nicht zu erfüllen vermöchten und die Vertretung deren Ausstellung zu Recht verweigert habe. Die Einsprache sei daher abzuweisen.
F. F.a Mit Eingabe vom 25. August 2014 an das Bundesverwaltungsgericht erhob die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter dagegen Beschwerde, und beantragte, es sei die Vorinstanz anzuweisen, den Gesuchstellenden Visa zur Einreise in die Schweiz zu erteilen. Es sei der für die Durchführung des Einspracheverfahrens erhobene Kostenvorschuss zurückzuerstatten und es sei die unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen.
Als Beilagen wurden folgende Unterlagen eingereicht: – der angefochtene Einsprachenentscheid der Vorinstanz vom 19. August 2014 – die Vollmacht des Rechtsvertreters vom 25. August 2014 – F-Ausweis der Beschwerdeführerin in Kopie
F.b Als Beschwerdebegründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Vorinstanz die Bedeutung des Flüchtlingsstatus verkenne. Zwar treffe es zu, dass die Beschwerdeführerin lediglich über eine Bewilligung "F" verfüge, doch sei der Status von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen gegenüber vorläufig aufgenommenen Ausländern privilegiert, und ihrer besonderen Situation sei bei der Gewährung des Familiennachzugs Rechnung zu tragen (vgl. Art. 74 Abs. 5 der Verordnung über Zulässigkeit, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Auch das Bundesgericht gehe in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass anerkannte Flüchtlinge, unabhängig von ihrer Aufenthaltsregelung, über ein stabiles
D-4727/2014 Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügten und sich deshalb auch bei nur kurzer Aufenthaltsdauer auf Art. 8 Ziffer 1 EMARK berufen könnten. Die Gesuchstellenden würden in H._______ über keine Aufenthaltsbewilligung verfügen. Eine solche wäre aber unabdingbar, damit sie dort Schutz vor Verfolgung finden könnten. Die Gesuchstellenden seien nur [nach] H._______ eingereist, um in G._______ ihre Visagesuche einreichen zu können. Hätten sie dies in I._______ tun können, hätten sie sich nicht [nach] H._______ begeben. G. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2014 wurden die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um unentgeltliche Verbeiständung abgewiesen und die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Säumnisfolge aufgefordert, bis zum 18. September 2014 einen Kostenvorschuss von Fr. 600.– einzuzahlen. H. Mit Eingabe vom 8. September 2014 liess die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter um Wiedererwägung der Zwischenverfügung vom 3. September 2014 ersuchen, und unter anderem beantragen, es sei von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen und die Beschwerde sei materiell zu behandeln. I. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. September 2014 wurde das Gesuch abgewiesen, am Dispositiv der Zwischenverfügung vom 3. September 2014 vollumfänglich festgehalten und der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Säumnisfolge eine Nachfrist zur Bezahlung des Kostenvorschusses gewährt. J. Der Kostenvorschuss wurde am 17. September 2014 einbezahlt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
D-4727/2014 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen unter anderem Verfügungen beziehungsweise Einspracheentscheide der Vorinstanz, mit denen die Erteilung eines Visums verweigert wird. In dieser Materie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 1.2 Sofern das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Gastgeberin der Gesuchstellenden zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. BVGE 2014/1 E. 1.3.2). Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Die in Art. 106 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) für Asylverfahren normierte spezialgesetzliche Kognitionsbeschränkung ist für das vorliegende Verfahren nicht anwendbar, zumal es sich bei der Erteilung eines humanitären Visums trotz der Berührungspunkte zu asylrechtlichen Fragestellungen um eine ausländerrechtliche Materie handelt, da die Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und Visumserteilung (VEV, SR 142.204) eine Ausführungsverordnung zum AuG (SR 142.20) darstellt. Somit kann mit Beschwerde nebst einer Verletzung von Bundesrecht und einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes auch – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch – grundsätzlich nicht verpflichtet, ausländischen Personen die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. BVGE 2009/27 E. 3, m.w.H.). 3.2 Dem angefochtenen Einspracheentscheid liegen die Gesuche von syrischen Staatsangehörigen um Erteilung von humanitären Visa zugrunde. Die im AuG und seinen Ausführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen über das Visumsverfahren und über die Ein- und Ausreise gelangen
D-4727/2014 nur soweit zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Art. 2 Abs. 2-5 AuG). 3.3 Angehörige von Staaten, die nicht Teil des Schengen-Raumes sind (sog. Drittstaaten), benötigen zur Einreise in die Schweiz beziehungsweise den Schengen-Raum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten gültige Reisedokumente, die zum Grenzübertritt berechtigen, und ein Visum, sofern dieses erforderlich ist; die Visumpflicht beantwortet sich gemäss Art. 4 Abs. 1 VEV nach Massgabe der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, ABl. L 81 vom 21. März 2001, zuletzt geändert durch Verordnung [EU] Nr. 610/2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013). Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige für den Erhalt eines sogenannten Schengen-Visums den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen. Namentlich haben sie zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Visums wieder verlassen beziehungsweise Gewähr für ihre fristgerechte Wiederausreise bieten. Ferner dürfen Drittstaatsangehörige nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (vgl. zum Ganzen: Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 AuG; Art. 2 Abs. 1 VEV i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [Verordnung {EG} Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen, ABl. L 105 vom 13. April 2006, zuletzt geändert durch Verordnung {EU} Nr. 610/2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013], vgl. auch BVGE 2009/27 E. 5 und 6). 3.4 Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines für den gesamten Schengen-Raum geltenden Visums nicht erfüllt, kann gemäss Art. 5 Abs. 4 Bst. c Schengener Grenzkodex ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit erteilt werden, indem der Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen die Einreise in sein Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen gestattet; im schweizerischen Recht wurde diese Möglichkeit in Art. 2 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 4 VEV verankert.
D-4727/2014 4. 4.1 4.1.1 Die Möglichkeit der Erteilung eines Visums aus humanitären Gründen hat insbesondere angesichts der Aufhebung der Möglichkeit, bei einer Schweizer Vertretung im Ausland ein Asylgesuch einzureichen, an Bedeutung gewonnen. In seiner Botschaft zur entsprechenden Gesetzesänderung hat der Bundesrat auf die Möglichkeit der Visumerteilung aus humanitären Gründen verschiedentlich Bezug genommen; am 28. September 2012 hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) in Absprache mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) die Weisung Nr. 322.126 "Visumsantrag aus humanitären Gründen" erlassen. Diese Weisung wurde überarbeitet und schliesslich durch die Weisung Nr. 322.126 vom 25. Februar 2014 (nachfolgend: Weisung humanitäres Visum) ersetzt. 4.1.2 Mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft trat, wurden unter anderem die Bestimmungen betreffend die Stellung von Asylgesuchen aus dem Ausland aufgehoben. Da im Einzelfall jedoch nicht ausgeschlossen werden kann, dass Personen, die Schutz vor asylrechtlicher Verfolgung geltend machen, bei den schweizerischen Vertretungen vorsprechen und um die Einreise in die Schweiz ersuchen, wurde die Möglichkeit geschaffen, aus humanitären Gründen und mit Zustimmung der Vorinstanz ein Einreisevisum zu erteilen (vgl. Art. 2 Abs. 4 VEV [in Kraft getreten am 1. Oktober 2012]). Sobald sich der Inhaber eines Visums aus humanitären Gründen in der Schweiz befindet, muss er ein Asylgesuch einreichen. Falls er das unterlässt, hat er die Schweiz nach drei Monaten wieder zu verlassen. In der Botschaft vom 26. Mai 2010 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 2010 4455) hielt der Bundesrat, unter Hinweis auf die Wahrung der humanitären Tradition der Schweiz, wiederholt fest, auch in Zukunft sollten gefährdete Personen weiterhin den Schutz der Schweiz erhalten können, indem die Einreise in die Schweiz durch eine Visumerteilung für Personen, die im Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret gefährdet seien, bewilligt werde (vgl. BBl 2010 4468, 4472, 4490). Einfachere Verfahrensabläufe im Vergleich zum aufgehobenen Asylverfahren bei einem Asylgesuch im Ausland bestünden insbesondere aus dem Grund, dass keine
D-4727/2014 asylverfahrensrechtliche Befragung der gesuchstellenden Person stattzufinden habe (vgl. BBl 2010 4490, 4519 f.). 4.1.3 Gemäss der Weisung humanitäres Visum kann ein Visum aus humanitären Gründen erteilt werden, wenn bei einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalles offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet ist; die betroffene Person muss sich in einer besonderen Notsituation befinden, die ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich macht und die Erteilung eines Einreisevisums rechtfertigt. Dies kann etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder bei einer aufgrund der konkreten Situation unmittelbaren individuellen Gefährdung gegeben sein. Das Gesuch ist unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährdung, der persönlichen Umstände der betroffenen Person und der Lage im Heimatoder Herkunftsland sorgfältig zu prüfen. Befindet sich die Person bereits in einem Drittstaat, ist in der Regel davon auszugehen, dass keine Gefährdung mehr besteht. Die Einreisevoraussetzungen sind somit beim Visumverfahren noch restriktiver als bei den (ehemals zulässigen) Auslandgesuchen, bei denen Einreisebewilligungen nur sehr zurückhaltend erteilt wurden beziehungsweise (bei den derzeit noch hängigen Verfahren) werden (vgl. zur entsprechenden Praxis BVGE 2011/10 E. 3.3). Auf diesen Umstand hatte auch der Bundesrat in der Botschaft hingewiesen (vgl. BBl 2010 4468, 4490); seiner Einschätzung zufolge werde sich die Zahl bewilligter Einreisen in die Schweiz, die gestützt auf die Bestimmungen betreffend Asylgesuche aus dem Ausland in den Jahren von 2000 bis 2009 im Durchschnitt jährlich 100 Personen umfasst habe, aufgrund der restriktiveren Voraussetzungen bei der Erteilung eines humanitären Visums pro Jahr etwa 20 Personen weniger in die Schweiz einreisen (vgl. BBl 2010 4520). 4.2 4.2.1 Angesichts der "sich verschärfenden Lage in Syrien" erliess die Vorinstanz Ende Juli 2012 eine Weisung an die Botschaft in Beirut, mit dem Zweck, das Visumsverfahren für bestimmte Personen zu erleichtern. Auch die umliegenden Auslandsvertretungen in Amman, Istanbul und Ankara hatten von dieser Weisung Kenntnis. Angesichts der sich weiter zuspitzenden Lage in Syrien und weil die erste Anweisung nur wenig Resultate gebracht hatte, erliess die Vorinstanz Anfang September 2013 eine weitere Weisung, um die erleichterte Visaerteilung für einen grösseren Personenkreis zu ermöglichen (Weisung Syrien). Auch bei dieser Weisung handelt
D-4727/2014 es sich um eine Konkretisierung der Voraussetzungen für ein Visum aus humanitären Gründen gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV, welche neben der Weisung humanitäres Visum zur Anwendung gelangt. 4.2.2 Zweck der Weisung Syrien war, das Verfahren für eine bestimmte Gruppe von Personen zu erleichtern, damit diesen rascher ein Visum erteilt werden könne. Die Vorinstanz als zuständige Behörde erläuterte, dass eine solche Erleichterung mit den Vorgaben des Schengen-Besitzstandes und der nationalen Gesetzgebung vereinbar sei, da Art. 5 des Schengener Grenzkodex und Art. 2 Abs. 4 VEV den einzelnen Schengenstaaten das Recht einräumten, namentlich aus humanitären Gründen von den ordentlichen Einreisevoraussetzungen abzuweichen und Einreisen in das jeweilige Staatsgebiet zu erlauben. Der Rechtsbegriff “humanitäre Gründe“ sei dabei sehr weit gefasst, so dass er Erleichterungen im Visaverfahren für Familienangehörige unter Berücksichtigung der besonderen Lage in Syrien ermögliche. Hinsichtlich des Adressatenkreises der Weisung Syrien legte die Vorinstanz fest, dass es sich um Mitglieder der Kernfamilie, Verwandte in aufund absteigender Linie (und deren Kernfamilien) sowie Geschwister (und deren Kernfamilie) von syrischen Staatsangehörigen, die in der Schweiz mit B- oder C-Bewilligung leben würden oder bereits eingebürgert worden seien, handeln müsse (Ziff. I Bst. a Weisung Syrien). Die Familienmitglieder im Ausland müssten bei Einreichung des Gesuchs in Syrien wohnhaft sein oder sich in einem Nachbarstaat von Syrien oder in Ägypten aufhalten und erst nach dem Ausbruch der Krise in Syrien im März 2011 in eines dieser Länder gereist sein. Auch dürften sie nicht im Besitz einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung dieser Länder sein (Ziff. I Bst. b Weisung Syrien). Abweichend von den geltenden Visa-Bestimmungen müsse bei den Gesuchen aus diesem Personenkreis in Anbetracht der Lage in Syrien die fristgerechte Wiederausreise sowie der Nachweis einer persönlichen, unmittelbaren Gefährdung nicht vertieft geprüft werden. Auch seien die finanziellen Voraussetzungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG nicht zu prüfen (Ziff. II Weisung Syrien). Für das Erteilungsverfahren legte die Weisung Syrien fest, dass die Auslandsvertretungen die Anträge entgegenzunehmen und dem BFM zur Genehmigung zu überweisen hätten. Sofern die Voraussetzungen nicht gegeben seien, seien die Anträge durch die Auslandsvertretung abzuweisen. In
D-4727/2014 Zweifelsfällen sei die Vorinstanz zu konsultieren. Den betroffenen Personen wurde – sofern die Einreise genehmigt wurde – ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit, das sogenannte VrG-Visum erteilt (Ziff. III, Weisung Syrien). Am 4. November 2013 erliess die Vorinstanz zu Handen der Auslandsvertretungen Erläuterungen zur Weisung Syrien, welche Präzisierungen und Erläuterungen für die Umsetzung enthielten. Die Präzisierung der Weisung Syrien wurde nicht bekannt gemacht; die Vorinstanz verzichtete auch auf eine entsprechende Pressemitteilung. 4.2.3 Am 29. November 2013 hob die Vorinstanz die Weisung Syrien durch eine neue Weisung (2013-11-29/135 Syrien II, nachfolgend: Weisung Aufhebung) mit sofortiger Wirkung auf und verfügte, dass alle nach dem 29. November 2013 eingereichten Visaanträge wieder nach den ordentlichen Einreisebestimmungen der VEV und den dazu erlassenen Weisungen der Vorinstanz zu behandeln seien. Die Vorinstanz teilte diesbezüglich mit, angesichts der bereits eingereisten 719 Personen, der erteilten 1'600 Visa sowie der weiteren rund 5'000 reservierten Termine, um ein Visumgesuch zu stellen, habe sich die Massnahme mithin als effektiv erwiesen und ihren Zweck erreicht; das EJPD gehe davon aus, dass die meisten der Betroffenen mittlerweile ein Visum beantragt hätten. Gemäss der Weisung Aufhebung seien nach dem 29. November 2013 eingereichte Visagesuche per sofort wieder nach den ordentlichen Einreisebestimmungen zu behandeln; Gesuche von Personen, die sich vor dem 29. November 2013 angemeldet oder die vor diesem Datum ein Visumgesuch eingereicht hätten, seien weiterhin nach den Kriterien der Weisung vom 4. September 2013 und der Erläuterungen vom 4. November 2013 zu bearbeiten. Massgeblich seien die Kriterien der präzisierten Weisung, namentlich dürfe im Drittstaat kein Aufenthaltstitel bestehen und die genügende Unterbringungskapazität beim Gastgeber müsse nachweislich sichergestellt sein (vgl. Weisung Aufhebung Ziff. 2). 5. 5.1 Die Gesuchstellenden unterliegen als syrische Staatsangehörige der Visumpflicht gemäss Art. 4 VEV bzw. der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (vgl. oben, Erwägung 3.3).
5.2 Im Beschwerdeverfahren wird nicht bestritten, dass die vom BFM in seinem Einspracheentscheid dargelegten Voraussetzungen für die Erteilung eines Schengen-Visums nicht gegeben sind; namentlich werden keine
D-4727/2014 stichhaltigen Argumente dargelegt, die die Einschätzung in Frage stellen würden, eine Wiederausreise der Gesuchstellenden aus dem Schengenraum vor Ablauf der Visumsfrist wäre nicht gewährleistet. Im Gegenteil ersuchen die Gesuchstellenden ja um Schutz vor einer Gefährdung.
Hingegen focht die Beschwerdeführerin die Verweigerung eines Visums aus humanitären Gründen an. Dabei wurde in der Beschwerdeschrift geltend gemacht, die Vorinstanz verkenne die Bedeutung des Flüchtlingsstatus. Anerkannte Flüchtlinge würden auch gemäss bundesgerichtlicher Praxis über ein stabiles Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen und könnten sich deshalb auch bei nur kurzer Aufenthaltsdauer auf Art. 8 Ziffer 1 EMRK berufen. Die Vorinstanz gehe überdies in seiner Verfügung in unzutreffender Weise davon aus, dass die Gesuchstellenden in H._______ nicht an Leib und Leben gefährdet seien. Auch hätten sie sich lediglich [nach] H._______ begeben, um bei der Vertretung ihre Gesuche um humanitäre Visa stellen zu können. Hätten sie dies auch in I._______ erledigen können, wären sie nicht [nach] H._______ gereist. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bewilligung eines Visums aus humanitären Gründen zu Recht abgelehnt hat. 6.2 Soweit die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhält, die Beschwerdeführerin, welche als vorläufig aufgenommener Flüchtling lediglich eine F-Bewilligung besitze, könne sich nicht auf die Weisung Syrien berufen, und somit eine Differenzierung zwischen Personen vornimmt, die im Besitz einer B- oder C-Bewilligung sind, und solchen, die lediglich über eine vorläufige Aufnahme als Flüchtlinge verfügen, ist eingangs zu vermerken, dass die Vorinstanz diese Differenzierung gestützt auf die Weisung Syrien vorgenommen hat. Bei dieser Weisung handelt es sich um eine vollzugslenkende Verwaltungsverordnung, welche zur Gewährung einer einheitlichen und rechtsgleichen Praxis Vorgaben für die Handhabung offener Formulierungen macht (vgl. zur Definition PATRICIA EGLI, Verwaltungsverordnungen als Rechtsquellen des Verwaltungsrechts?, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2011 S. 1160 m.w.H.), zumal sich die Weisung Syrien gemäss ihrem Wortlaut explizit als Konkretisierung des Rechtsbegriffs "humanitäre Gründe" gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV versteht. Solche vollzugslenkenden Weisungen stellen zwar grundsätzlich keine Rechtsquellen im eigentlichen Sinne dar, auf welche sich eine Privatperson berufen kann (vgl. BGE 121
D-4727/2014 II 473 E. 2b [S. 478]; EGLI, a.a.O. S. 1161). Dennoch können sie im konkreten Anwendungsfall inzident auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (BGE 131 I 166 E. 7.2 [S. 180]). Die Weisung Syrien sowie die dazugehörenden Erläuterungen nennen explizit keine Gründe für die vorgenommene Differenzierung. Betrachtet man den Zweck der Weisung, so ist davon auszugehen, dass mit dem Erfordernis der B- oder C-Bewilligung respektive der Einbürgerung einerseits eine gewisse Stabilität des Aufenthaltsrechts des Gastgebenden Grund für diese Voraussetzung darstellt. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Aufenthalt als vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Regel stabiler sein dürfte als derjenigen eines Aufenthalters mit B-Bewilligung. Somit lässt sich aus nachvollziehbaren Gründen zwar die Ansicht vertreten, die Weisung mache eine sachlich nicht begründete Unterscheidung. Andererseits lassen sich jedoch auch andere Gründe für die unterschiedliche Behandlung ausmachen. So sind vorläufig aufgenommene Flüchtlinge aufgrund der Wegweisung aus der Schweiz grundsätzlich gehalten, die Schweiz zu verlassen. Ihr Anwesenheitsrecht in der Schweiz beruht somit lediglich auf einer Nichtvornahme des Vollzugs aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtung, während bei einer B- oder C-Bewilligung eine "positive" Erlaubnis zum Aufenthalt besteht. Unter Beachtung des Grundsatzes, dass dem Gesetz- respektive Weisungsgeber hinsichtlich einer sachgerechten Differenzierung unter Beachtung des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum zuzugestehen ist (vgl. dazu BGE 123 I 1 E. 6a [S. 7]) und sich das Gericht daher eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, ist die unterschiedliche Behandlung vorliegend als mit der Rechtsgleichheit vereinbar anzusehen. 6.3 Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stellte anzumerken, dass dem Gericht Fälle bekannt sind, in denen die Vorinstanz Visa erteilt, obwohl die Gastgebenden in der Schweiz – wie auch im vorliegenden Fall – lediglich über eine vorläufige Aufnahme als Flüchtling verfügen. Bei genauerer Betrachtung steht hierbei jedoch lediglich ein weisungswidriges, nicht aber ein rechtswidriges Handeln der Vorinstanz zur Diskussion, da die Ausstellung eines Visums, selbst wenn lediglich eine F-Bewilligung vorliegt, durch Art. 2 Abs. 4 VEV gedeckt sein sollte. Da sich eine vollzugslenkende Verwaltungsverordnung für die Betroffenen jedoch wie ein Rechtssatz auswirkt, rechtfertigt sich eine analoge Anwendung des aus der Rechtsgleichheit abgeleiteten Anspruches auf Gleichbehandlung im Unrecht. Allerdings erweist sich der Einwand als unbegründet. Dieser Grundsatz setzt nämlich voraus, dass eine gesetzeswidrige Behördenpraxis besteht und die Behörde es ablehnt, diese Praxis aufzugeben. Demgegenüber reicht es nicht
D-4727/2014 aus, wenn die gesetzeswidrige Behandlung lediglich in einem oder wenigen Fällen erfolgt ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 518). Wendet man diese Grundsätze analog auf die angeblich weisungswidrige Praxis der Vorinstanz an, so ist bereits die geforderte Kontinuität der Behördenpraxis zu verneinen, zumal die Weisung Syrien aufgehoben und daher in Zukunft nicht mehr angewendet wird. Andererseits sind dem Gericht aber auch diverse Fälle bekannt, in denen – wie auch vorliegend – die Ausstellung eines Visums verweigert wurde, da die Gastgebenden nur über eine F-Bewilligung als vorläufig aufgenommene Flüchtlinge verfügen (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2593/2014 vom 22. Juli 2014). Demnach liegt – selbst bei Vorliegen einzelner Ausreisser – keine gefestigte weisungswidrige Praxis der Behörde vor. 6.4 Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Ausstellung eines humanitären Visums gestützt auf die Weisung Syrien abgelehnt, da die Gesuchstellenden die in der Weisung genannten Voraussetzungen nicht erfüllen. 7. 7.1 Nach eingehender Prüfung der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, dass vorliegend die Voraussetzungen für die Erteilung eines humanitären Visums nicht erfüllt sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Gesuchstellenden in H._______ Schutz gefunden haben, da sie dort nicht mit Verfolgung zu rechnen haben. Es bestehen auch keine Anzeichen dafür, dass sie eine Ausschaffung nach Syrien zu befürchten hätten. Sie sind somit in H._______ nicht ernsthaft an Leib und Leben bedroht und befinden sich im Hinblick auf die allgemeine Lage, mit der sich die syrischen Flüchtlinge in H._______ konfrontiert sehen, nicht in einer besonderen Notsituation, welche ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich machen würde, selbst wenn bekannt ist, dass die Situation für syrische Flüchtlinge in H._______ schwierig ist. 7.2 In Berücksichtigung aller Umstände steht demnach fest, dass die Vor-instanz die Einsprache vom 5. August 2014 zu Recht abgewiesen hat. Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde braucht nicht näher eingegangen zu werden, da dies keine andere Beurteilung bewirken würde.
D-4727/2014 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der am 17. September 2014 in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
(Dispositiv nächste Seite)
D-4727/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die Schweizer Auslandvertretung in G._______.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Fulvio Haefeli Ulrike Raemy
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