Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-471/2008 Urteil vom 4. Juli 2011 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richterin Claudia Cotting-Schalch; Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler. Parteien A._______, geboren (…), dessen Lebenspartnerin B._______, geboren (…), sowie die Kinder C._______, geboren (…), D._______, geboren (…), E._______, geboren (…), F._______, geboren (…), G._______, geboren (…), H._______, geboren (…), Kosovo, alle vertreten durch Gabriel Püntener, (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des BFM vom 16. Januar 2008 / N (…).
D-471/2008 Sachverhalt: A. A.a. Die Beschwerdeführenden (Eltern mit minderjährigen Kindern C._______, D._______, E._______, F._______, und G._______) suchten am 28. Juni 2006 in der Schweiz um Asyl nach. Am 3. Juli 2006 erhob das BFM im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) I._______ ihre Personalien und führte mit ihnen (Eltern) die summarische Befragung zum Reiseweg und zu den Gründen der Ausreise aus dem Heimatland durch. An gleicher Stätte wurden sie am 18. Juli 2006 direkt vom BFM ausführlich zu ihren Asygründen angehört. A.b. Der Beschwerdeführer gab zu seiner Person an, er stamme aus der Ortschaft J._______ (gleichnamige Grossgemeinde, Kosovo), gehöre der Volksgruppe der Roma an, verständige sich am besten in seiner Muttersprache Romanes und spreche daneben auch Albanisch, Serbokroatisch und Deutsch. Sein Vater habe als (…) bei der (…) gedient. Er selber sei ebenfalls gezwungen worden, ethnische Albaner zu beschatten. Damit sei er nicht alleine gewesen, seien doch neben ihm diverse andere Personen, auch Albaner, damit beschäftigt gewesen festzustellen, wohin sich bestimmte Albaner begeben und mit wem sie sich treffen würden. Im Jahr (…) habe er Kosovo verlassen, sich nach Deutschland begeben und dort einen Asylantrag gestellt. Im Jahr 2005 sei er mit seiner Familie aus Deutschland ausgewiesen worden. Aus Angst seien sie nicht nach J._______ zurückgekehrt, sondern hätten sich in K._______ – ohne sich dort freilich bei den Behörden anzumelden – bei einer Tante einquartiert. Als die Tante im Jahr 2006 versucht habe, für ihn in J._______ einen Geburtsschein ausstellen zu lassen, habe er erfahren, dass man auf seine Rückkehr warte, um an ihm Rache zu üben. Aus diesen Gründen habe er Kosovo Mitte April 2006 zusammen mit seiner Familie erneut verlassen und sich in die Schweiz begeben. A.c. Die Beschwerdeführerin berief sich auf die vom Beschwerdeführer angegebenen Gründe und erklärte, sie habe keine eigenen Vorbringen. Zu ihrer Person führte sie an, sie sei ethnische Roma und stamme ursprünglich aus L._______ in Montenegro. Nach der Trennung ihrer Eltern sei sie bei ihren Grosseltern väterlicherseits in J._______ aufgewachsen. Sie sei die nach Brauch angetraute Ehefrau des Beschwerdeführers.
D-471/2008 A.d. Gemäss Abklärungen des BFM bei den deutschen Asylbehörden wurde die Ersteinreise der Beschwerdeführenden am (…) in Deutschland erfasst. Ihr Asylantrag wurde am (…) 2001 abgelehnt. Seit dem (…) 2005 war der Aufenthalt der Beschwerdeführenden unbekannt. A.e. Am 20. Juli 2006 ersuchte das BFM das Schweizer Verbindungsbüro in Prishtina gestützt auf Art. 41 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) um Vornahme weiterer Abklärungen. Zum Abklärungsergebnis vom 2. beziehungsweise 7. August 2006 wurde den Beschwerdeführenden am 28. August 2006 mündlich das rechtliche Gehör gewährt. B. Mit Verfügung vom 29. August 2006 trat das BFM gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an, wobei es im Dispositiv die Beschwerdeführenden unter Androhung von Zwangsmitteln aufforderte, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen. Als Begründung für das Nichteintreten führte es an, es stehe aufgrund der Akten fest, dass die Beschwerdeführenden bereits in Deutschland ein Asylgesuch eingereicht hätten, welches abgelehnt worden sei. Gleichzeitig bestünden keine Hinweise darauf, dass nach der Ablehnung des Asylgesuchs in Deutschland Ereignisse eingetreten seien, welche für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft geeignet oder für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant seien. So habe der Beschwerdeführer seine Verfolgungsvorbringen für die Zeit nach der angeblichen Rückkehr in den Kosovo im Jahr 2005 auf Nachfrage hin nicht zu konkretisieren vermocht. Weder habe er sich dazu äussern können, wem er vor der Ausreise nach Deutschland im Jahr (…) konkret Schaden zugefügt habe, noch sei er imstande gewesen darzulegen, wer sich nach der Rückkehr an ihm habe rächen wollen. Die Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung seien zwar grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen. Diese Untersuchungspflicht finde jedoch ihre vernünftigen Grenzen an der Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers, welchem daneben auch eine Substanziierungslast zukomme. Gemäss Rechtsprechung der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) sei es nicht Sache der Asylbehörden, nach allfälligen Wegweisungshindernissen zu forschen, wenn eine asylsuchende Person ihre Herkunft verschleiere und keine eindeutigen Hinweise auf die tatsächliche Herkunft bestünden. Das BFM habe am 20. Juli 2006 das Schweizer Verbindungsbüro in Prishtina um
D-471/2008 weitere Abklärungen ersucht. Solche seien jedoch durch die spärlichen Angaben der Beschwerdeführenden zu ihrer Herkunftsadresse wie auch zu ihrer angeblichen zwischenzeitlichen Rückkehr in den Kosovo verunmöglicht worden, woran die Ausführungen der Beschwerdeführenden im Rahmen des rechtlichen Gehörs nichts zu ändern vermöchten. Hingegen sei der Aufenthalt der (damals) siebenköpfigen Familie in Deutschland seit dem (…) 2005 als unbekannt gemeldet. Da die Familie erst wieder am 28. Juni 2006 in der Schweiz offiziell in Erscheinung getreten sei, sei zu vermuten, dass ihr Unterhalt zwischenzeitlich von einem trag- und finanzkräftigen familiären Beziehungsnetz, namentlich mit deutschem und schweizerischem Wohnsitz, bestritten worden sei. Daher würden weder soziale noch wirtschaftliche Umstände gegen eine Rückkehr nach Kosovo sprechen. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer weiterhin durch das bestehende Beziehungsnetz darin unterstützt würde, eine wirtschaftliche und soziale Existenz für seine Familie zu begründen. Eine Rückkehr sei somit zumutbar. Zudem sei der Vollzug der Wegweisung zulässig und möglich. C. Mit Beschwerde vom 4. September 2006 liessen die Beschwerdeführenden die Verfügung vom 29. August 2006 durch ihren damaligen Rechtsvertreter in allen Punkten bei der (vormaligen) ARK anfechten. D. Mit Beginn seiner Tätigkeit am 1. Januar 2007 übernahm das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren von der ARK. E. Am (…) wurde das Kind H._______ in der Schweiz geboren. F. Mit Urteil vom 20. November 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vollumfänglich ab. In seiner Entscheidbegründung erwog das Gericht, dass die Beschwerdeführenden in Deutschland ein Asylgesuch gestellt haben, welches abgelehnt worden sei, und nicht in der Lage gewesen seien, ihre Verfolgungsvorbringen für den Zeitraum nach der Ablehnung des Asylgesuchs in Deutschland zu konkretisieren. Vielmehr erweckten die widersprüchlichen Aussagen des Beschwerdeführers betreffend das für die Rückkehr in den Kosovo
D-471/2008 verwendete Transportmittel und der Verzicht auf die Angabe einer konkreten Adresse, an welcher er sich bis zur erneuten Ausreise angeblich aufgehalten habe, auch beim Bundesverwaltungsgericht Zweifel daran, dass er tatsächlich nach Kosovo zurückgekehrt sei. Das BFM sei demnach zu Recht und mit zutreffender Begründung in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. f AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eingetreten. Die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs begründete das Bundesverwaltungsgericht unter anderem damit, dass mit den vagen Hinweisen der Beschwerdeführenden bezüglich allfälliger Bedrohungen durch nicht näher definierte Drittpersonen albanischer Ethnie noch keine konkrete Gefahr im Sinne der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses nachgewiesen oder glaubhaft gemacht sei, im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschlicher Behandlung zu erleiden. Betreffend die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zog das Gericht in Erwägung, dass die Beschwerdeführenden der Minderheit der (albanischsprachigen) Roma angehörten, in welchem Fall nach Praxis der ARK eine Rückkehr in den Kosovo grundsätzlich als zumutbar gelte, sofern aufgrund einer Einzelfallabklärung (insbesondere Abklärungen vor Ort) feststehe, dass bestimmte Reintegrationskriterien – wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz im Kosovo – erfüllt seien. Die Beschwerdeführenden stammten aus J._______. Gemäss der Einzelfallabklärung durch das Verbindungsbüro in Prishtina seien sie zwar weder dort noch in K._______ bekannt. Allerdings seien die Aussagen der Beschwerdeführenden, aufgrund derer die Abklärungen gemacht worden seien, vage ausgefallen, so dass diesem Abklärungsergebnis keine ausschlaggebende Beweiskraft zugemessen werden könne. Angesichts dieser vagen Aussagen vermöchten auch erneute Abklärungen vor Ort keine konkreteren Ergebnisse zu erbringen, weshalb auf weitere diesbezügliche Untersuchungsmassnahmen zu verzichten sei. Andererseits seien die Beschwerdeführenden in der Lage gewesen, am 8. Februar 2006 in J._______ einen Geburtsschein ausstellen zu lassen, welchen sie eigenen Angaben zufolge über ihre Tante in K._______ erhältlich gemacht hätten. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hätten sie sogar eine Kopie einer am 13. Oktober 2006 in J._______ ausgestellten Bescheinigung zu den Akten gegeben, wonach der Beschwerdeführer ständiger Einwohner des Kosovo mit Wohnsitz in J._______ sei. Dieses Dokument wiederum sei gestützt auf einen am 13. Oktober 2004 von den Behörden in J._______
D-471/2008 ausgestellten Reiseausweis erstellt worden. Die erwähnte Bescheinigung hätten sie nach eigenen Angaben von Zürich aus beschafft. Unter diesen Umständen sei entgegen des vorliegend – nicht zuletzt aufgrund ihrer augenfällig mangelnden Kooperationsbereitschaft – nicht genügend aussagekräftigen beziehungsweise verlässlichen Ergebnisses der Einzelfallabklärung davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden in Kosovo nach wie vor über ein Beziehungsnetz verfügten, wobei nicht von Belang sei, ob die Tante des Beschwerdeführers Kosovo inzwischen tatsächlich verlassen habe. Mehrere Verwandte der Beschwerdeführenden hielten sich zudem in Deutschland und der Schweiz auf. Sodann verfüge der Beschwerdeführer über einen Mittelschulabschluss und sei in einem (…) erwerbstätig gewesen. Für die noch jungen und – soweit aktenkundig – an keinen ernsthaften gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidenden Beschwerdeführenden sei unter diesen Umständen der Wegweisungs-vollzug grundsätzlich als zumutbar zu erachten. Zwar dürfte für die Beschwerdeführenden – wie für eine breite Bevölkerungsschicht ebenfalls – in erster Linie die prekäre Wirtschaftslage eine Schwierigkeit darstellen. In diesem Zusammenhang sei aber festzuhalten, dass die ARK sich wiederholt dahingehend geäussert habe, dass grundsätzlich "blosse" soziale und wirtschaftliche Schwierigkeiten, wie insbesondere der Mangel an Wohnungen und Arbeitsplätzen, von welchen die ansässige Bevölkerung im Allgemeinen betroffen sei, keine existenzbedrohende Situation darstellten, welche den Wegweisungsvollzug von vornherein als unzumutbar erscheinen liesse. Solche Schwierigkeiten könnten einzig allenfalls in Kombination mit anderen Unzumutbarkeitsfaktoren zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen. Zudem sei zu erwarten, dass die Beschwerdeführenden von ihren im Ausland wohnhaften Verwandten gegebenenfalls unterstützt würden. G. Mit Schreiben vom 23. November 2007 setzte das BFM den Beschwerdeführenden eine bis zum 20. Dezember 2007 laufende Frist zum Verlassen der Schweiz an. H. Am 20. Dezember 2007 (Poststempel) liessen die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter beim BFM ein Wiedererwägungsgesuch einreichen. Darin stellten sie das Begehren, es sei in Abänderung der Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung des BFM vom 29. August 2006 festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig – eventuell –
D-471/2008 unzumutbar sei. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Sistierung des Wegweisungsvollzugs mittels vorsorglicher Massnahme und um unverzügliche Anweisung der zuständigen kantonalen Behörden, von Vollzugshandlungen abzusehen. Als Grund für die beantragte Wiederererwägung wurde angeführt, in der Form einer Faxkopie werde als neues Beweismittel eine behördliche Bestätigung vom 18. Dezember 2007 vorgelegt, welches besage, dass – der heute in Deutschland lebende – Vater des Beschwerdeführers vom 5. Februar (…) bis 3. April (…) in J._______ als (…) für die serbischen Behörden gearbeitet habe. Weil die Bestätigung erst nach dem Beschwerdeentscheid vom 20. November 2007 entstanden sei, könne sie gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) keinen Revisonsgrund darstellen. Es handle sich aber um ein Beweismittel, mit welchem ein veränderter, vom BFM und vom Bundesverwaltungsgericht noch nicht berücksichtigter Sachverhalt belegt werde. Diese veränderte Sachlage habe das BFM daher im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs zu prüfen. Die Prüfung müsse in Anknüpfung an drei gleichzeitig verwirklichte Risikofaktoren zur Feststellung der Unzulässigkeit beziehungsweise der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen. Erstens gehörten die Beschwerdeführenden der ethnische Minderheit der Roma an. Als zweiter Faktor komme hinzu, dass das Phänomen, wonach Angehörige dieser Volksgruppe in den Augen der albanischen Mehrheit als Verräter oder Kollaborateure der Serben gälten, auf den Beschwerdeführer und insbesondere auf dessen Vater zutreffe. Die ehemalige Tätigkeit seines Vaters als (…) der Serben habe für den Beschwerdeführer zur Folge, dass er in seiner Heimat mit direkten Nachstellungen durch die albanische Bevölkerung und mit der Duldung dieser Verfehlungen durch die Behörden zu rechnen habe. Als drittes Element falle schliesslich ins Gewicht, dass die Beschwerdeführenden entgegen der Annahme der Asylbehörden im ordentlichen Verfahren in Kosovo über kein Beziehungsnetz verfügten. In diesem Zusammenhang würden Stammbaum-Darstellungen der Beschwerdeführenden eingereicht, welche deren familiäre Situation "möglichst umfassend" darstellten. Diesbezüglich dränge sich auf und werde beantragt, dass eine zusätzliche Anhörung durchgeführt werde, um den Beschwerdeführenden detaillierte Angaben zu ihren Verwandten und deren Aufenthaltsorte zu ermöglichen. I. Mit Verfügung vom 16. Januar 2008 wies das BFM das
D-471/2008 Wiedererwägungsgesuch vom 20. Dezember 2007 ab und stellte die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des ursprünglichen Entscheids vom 29. August 2006 fest. In den weiteren Punkten des Verfügungsdispositivs wies das BFM den Beweisantrag (auf Anhörung des Beschwerdeführers [Anm. des Gerichts]) ab, auferlegte den Beschwerdeführenden eine Verfahrensgebühr von Fr. 1'200.- und sprach einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung ab. Die Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs begründete das BFM im Wesentlichen damit, dass die vorgelegten Beweismittel nicht erheblich seien, weil sie den Beweis von Tatsachen dienten (Zugehörigkeit zur Minderheit der Roma, Tätigkeit des Vaters des Beschwerdeführers als […], Qualität des Beziehungsnetzes in Kosovo einerseits und im Ausland andererseits), welche im ordentlichen Verfahren bereits bekannt und in der Verfügung vom 29. August 2006 sowie im Urteil vom 20. November 2007 rechtlich gewürdigt worden seien. J. Mit Eingabe vom 24. Januar 2008 liessen die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben. Darin stellten sie im Hauptpunkt das Begehren, es sei die Verfügung des BFM vom 16. Januar 2008 aufzuheben und die Sache zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhalts und Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Im Eventualpunkt beantragten sie, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und gestützt auf Art. 83 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]) die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In Form eines weiteren Eventualbegehrens beantragten sie, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und gestützt auf Art. 83 Abs. 4 AuG die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie darum, den Vollzug der Wegweisung mittels vorsorglicher Massnahme unverzüglich zu sistieren und die kantonale Behörde unverzüglich anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen. Weiter stellten sie den Antrag, es sei vor einer Gutheissung der Beschwerde ihrem Rechtsvertreter eine angemessene Frist zur Einreichung einer detaillierten Kostennote einzuräumen. K. Gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) setzte der
D-471/2008 Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung mit vorsorglicher Massnahme vom 29. Januar 2008 aus. L. Mit Eingabe vom 25. Februar 2008 ergänzten die Beschwerdeführenden die Begründung ihres Rechtsmittels. M. Weitere Beweismittel liessen die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 26. Dezember 2010 zu den Akten reichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid jedoch ungeachtet der erhobenen Rügen grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jene Rechtsnormen anzuwenden, die es als zutreffend erachtet, und ihnen jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 S. 529 f.).
D-471/2008 1.3. Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Spruchkörper) auf dem Weg der Aktenzirkulation (vgl. Art. 21 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 VGG). Auf dem Gebiet des Asyls kann das Bundesverwaltungsgericht auch in Verfahren, die nicht in die einzelrichterliche Zuständigkeit fallen (Art. 111 AsylG), auf die Durchführung des Schriftenwechsels verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG). 2. 2.1. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor dem Bundesamt teilgenommen, sind durch die am 16. Januar 2008 ergangene Verfügung besonders berührt und können sich auf ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung berufen. Damit sind sie zur Einreichung der dagegen gerichteten Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). 2.2. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 105 AsylG und Art. 108 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 3. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet. Weist ein Gesuch eine – gemessen am Inhalt des verfassungsmässigen Wiedererwägungsanspruchs – genügend substanziierte Begründung auf, so unterliegt die angerufene Behörde einer Behandlungspflicht (qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch; vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f., BGE 127 I 133 E. 6, jeweils mit weiteren Hinweisen). In einer ersten Variante zieht die zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiedererwägung, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit Eintritt der Rechtskraft – am Tag nach Ablauf der nicht genutzten Rechtsmittelfrist oder durch bestätigendes Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz – in wesentlicher Weise verändert hat und mithin eine Anpassung der
D-471/2008 (fehlerfreien) Verfügung erforderlich ist, ohne dass deren Gegenstand neu beurteilt wird (frz. "demande d'adaptation"). Sodann können auch eigentliche Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine rechtskräftige Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deswegen niemals einer materiellen Prüfung unterzogen worden ist, weil das angehobene Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil endete. Ein derartiges Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln. Eine wiedererwägungsrechtliche Prüfung kann schliesslich auch für Beweismittel Platz greifen, die sich thematisch auf vor dem ordentlichen Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts eingetretene Tatsachen beziehen, selber aber erst danach entstanden sind (vgl. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG letzter Halbsatz i.V.m. Art. 45 VGG). Diese Abgrenzungsfrage kann im vorliegenden Fall letztlich aber offen bleiben, zumal die professionell vertretenen Beschwerdeführenden ausdrücklich um Wiedererwägung ersucht haben, ihnen aus der Prüfung durch die Vorinstanz kein Rechtsnachteil erwachsen ist und die eingereichten Beweismittel, wie nachfolgend ausgeführt wird, als nicht erheblich zu qualifizieren sind. 4. Im Sinne einer Vorbemerkung ist darauf hinzuweisen, dass Gegen-stand des vorliegenden Verfahrens einzig die Frage der Zulässigkeit allenfalls Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges bildet. 5. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). 5.1. 5.1.1. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der
D-471/2008 Flüchtlinge [FK, SR0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 5.1.2. Da die Beschwerdeführenden keine Verfolgung oder begründete Furcht vor Nachteilen darzulegen vermochten, welche geeignet wäre, ihre Flüchtlingseigenschaft zu begründen, kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Kosovo ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdeführenden noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie für den Fall einer Ausschaffung nach Kosovo dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihnen im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, Beschwerde Nr. 37201/06, §§ 124- 127, mit weiteren Hinweisen). Die Tätigkeit des Vaters des Beschwerdeführers als (…) über den Zeitraum vom 5. Februar (…) bis 3. April (…) vermag eine solche konkrete Gefahr für die Beschwerdeführenden nicht glaubhaft zu machen. In diesem Zusammenhang ist ausserdem festzuhalten, dass die wenige Tage nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens ausgestellte Bestätigung bei Beachtung der zumutbaren Sorgfalt wohl bereits früher hätte beigebracht werden müssen. Ein Bedarf nach weiteren Abklärungen ergab sich weder für das Bundesamt noch ergibt sich ein solcher für das Bundesverwaltungsgericht. Der Vollzug der Wegweisung ist somit sowohl im Sinne der asylgesetzlichen als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
D-471/2008 5.2. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 5.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Praxis davon aus, dass der Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyptern nach Kosovo in der Regel zumutbar ist, sofern auf Grund einer Einzelfallabklärung (insbesondere durch Untersuchungen vor Ort; heute über die schweizerische Botschaft, früher via das sogenannte Verbindungsbüro) feststeht, dass bestimmte Reintegrationskriterien – wie berufliche Ausbildung, Gesundheitszustand, Alter, ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage und Beziehungsnetz in Kosovo – erfüllt sind (vgl. BVGE 2007/10). Damit wird die Rechtsprechung der ehemaligen Asylrekurskommission fortgeführt (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 10 und 11). Das Bundesverwaltungsgericht hält auch nach der Unabhängigkeitserklärung des Kosovo, dessen Anerkennung durch die Schweiz sowie der Qualifikation durch den Bundesrat als „safe country“ an dieser Rechtsprechung grundsätzlich fest. Die Situation der Minderheiten hat sich bezüglich Arbeitsmarkt und diskriminierungsfreiem Zugang zu öffentlichen Leistungen wie Ausbildung, Justiz oder medizinischer Versorgung seit der Unabhängigkeit leicht verbessert. Die ethnischen Minderheiten werden nicht kollektiv verfolgt und von einer ernsthaften Gefahr für Leib und Leben allein aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit ist nicht zu sprechen. 5.2.2. Hinsichtlich der erforderlichen Einzelfallabklärung kann vorab auf die Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2007 verwiesen werden. Es sind keine konkreten Hinweise ersichtlich, inwiefern sich diesbezüglich massgebliche Veränderungen ergeben hätten.
D-471/2008 5.2.3. Die Beschwerdeführenden lassen ausführen, sie verfügten über keinerlei Beziehungsnetz in Kosovo. Sie hätten diesen Umstand mittels Einreichung zweier Stammbaumdarstellungen sowie zahlreicher Ausweiskopien belegt. Damit hielten sich dort keine Verwandten auf, welche den Beschwerdeführenden bei einer Rückkehr in sozialer als auch wirtschaftlicher Hinsicht behilflich sein könnten. Anstatt diesen Sachverhalt abzuklären, behaupte das BFM in der angefochtenen Verfügung, die Situation würde sich noch gleich präsentieren wie in den Entscheiden des ersten Asylverfahrens. Vorauszuschicken ist auch hier, dass davon auszugehen ist, dieses neue Beweismittel hätte bei Beachtung der zumutbaren Sorgfalt bereits im ordentlichen Verfahren eingebracht werden können. Bei ihrer Argumentation übersehen die Beschwerdeführenden überdies, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 20. November 2007 festhielt, es sei davon auszugehen, dass sie nach wie vor über ein Beziehungsnetz verfügten, wobei nicht von Belang sei, ob die Tante des Beschwerdeführers den Kosovo inzwischen verlassen habe. Inwiefern demgegenüber mittlerweile von einer veränderten Ausgangslage gesprochen werden müsste, ist nicht ersichtlich, zumal bei einem Beziehungsnetz nicht ausschliesslich an (nahe) Verwandte, sondern auch an Bekannte und Freunde zu denken ist. Entsprechend erübrigten sich diesbezüglich weitere Sachverhaltsabklärungen durch die Vorinstanz. Zudem ist – wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2007 festgehalten – zu erwarten, dass die Beschwerdeführenden von ihren im Ausland wohnhaften Verwandten Unterstützung erhalten dürften. 5.2.4. Sind, wie vorliegend, von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des gegenüber dem früheren Art. 14 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) unverändert lautenden Art 83 Abs. 4 AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.6, EMARK 2005 Nr. 6 sowie EMARK 2006 Nr. 24 mit Hinweisen).
D-471/2008 Die Beschwerdeführenden lassen in der Eingabe vom 26. Dezember 2010 ausführen, die Kinder C._______, D._______, E._______, F._______, G._______ und H._______ seien in der Schweiz bestens integriert und hätten keinerlei Bezug mehr zu ihrem Herkunftsland beziehungsweise hätten dieses noch gar nie gesehen. Sie fühlten sich in der Schweiz zuhause und beherrschten die französische Landessprache in Wort und Schrift wesentlich besser als ihre albanische Muttersprache. Die älteste Tochter besuche die (…) Klasse in M._______, sei eine gute Schülerin und auf der Suche nach einer Lehrstelle. Die beiden ältesten Kinder der Beschwerdeführenden wurden im Heimatland geboren und reisten mit ihren Eltern im (…) – also im Alter von rund zwei Jahren beziehungsweise wenigen Monaten – nach Deutschland, wo – mit Ausnahme des jüngsten Sohnes, H._______, – die weiteren Geschwister zur Welt kamen. H._______ wurde am (…) in der Schweiz geboren. Da die Vorinstanz die Angaben der Beschwerdeführenden zu ihrem Aufenthalt in K._______ von August 2005 bis Juni 2006 als nicht glaubhaft erachtete (und das Bundesverwaltungsgericht diese Zweifel im nachfolgenden Beschwerdeverfahren teilte [vgl. Urteil vom 20. November 2007 E. 5.2 S. 9]), ist davon auszugehen, dass sich einzig die beiden ältesten Kinder während kurzer Zeit im Heimatland aufhielten. Die Sozialisierung der Kinder erfolgte damit überwiegend in Deutschland und in der Schweiz. Eine überdurchschnittliche Integration ergibt sich allerdings aus den Akten nicht. Die eingereichten schulischen Unterlagen aus den Jahren 2007-2008 und 2008-2009 vermögen eine solche nicht zu belegen. Sie zeigen aber die Anpassungsfähigkeit von Kindern und Jugendlichen auf, mussten sich die Kinder der Beschwerdeführenden doch aufgrund der Zuweisung in den Kanton N._______ im französischsprachigen Unterricht zurecht finden. Eigentliche Hinweise für eine überdurchschnittliche Integration – beispielsweise etwa ausserschulische Aktivitäten – werden jedoch keine geltend gemacht. Weiter ist davon auszugehen, dass alle Kinder die albanische Sprache zumindest mündlich beherrschen, gab doch die Beschwerdeführerin im Rahmen der Erstellung einer LINGUA- Analyse an, sie spreche mit ihren Kindern albanisch (vgl. A 28/8 S. 4). Anzumerken ist im Weiteren, dass insbesondere die jüngeren Kinder von der Einbettung in einer mehrköpfigen Familien profitieren können und eine gewisse gegenseitige Unterstützung möglich erscheint, mithin präsentiert sich die Situation nicht gleich wie bei einem Einzelkind, welches sich ein ganz neues Umfeld schaffen muss. Es liegt zwar auf der Hand, dass die Zukunftsaussichten in Kosovo kaum mit denjenigen in der
D-471/2008 Schweiz vergleichbar sind. Dennoch dürften zumindest die älteren Kinder angesichts ihres Schulbesuchs in Deutschland und in der Schweiz gegenüber den anderen Kindern im Heimatstaat eher Vorteile als Nachteile haben – auch in Bezug auf ihre berufliche Zukunft. Gesundheitliche Beeinträchtigungen der Kinder sind im Weiteren keine ersichtlich. Insgesamt ergibt sich damit, dass sich eine Rückkehr der Beschwerdeführenden mit Blick auf das Kindeswohl als zumutbar erweist, zumal besondere, erschwerende Umstände, die dagegen sprechen würden, nicht geltend gemacht werden (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts 2C_426/2010 E. 4.2, 2C_190/2008 E. 2.3.4 in fine). 5.2.5. Hinsichtlich der beschwerdeführenden Eltern sind ebenfalls keine zwischenzeitlich eingetretenen Vollzugshindernisse ersichtlich, welche eine Rückkehr unzumutbar erscheinen liessen, noch werden solche geltend gemacht. Zur wirtschaftlichen Situation und zur allfälligen Unterstützung durch im Ausland wohnhafte Verwandte kann auf die diesbezüglichen Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2007 verwiesen werden. 5.2.6. Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 20. November 2007 festgehalten, ist in Würdigung sämtlicher relevanter Umstände und ohne die schwierigen Verhältnisse im Heimatstaat zu verkennen, davon auszugehen, dass eine Rückkehr der Beschwerdeführenden in den Heimatstaat auch zum heutigen Zeitpunkt als zumutbar zu erachten ist. Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die weiteren Beweismittel weiter im Detail einzugehen, da sie zu keiner anderen Schlussfolgerung führen. Ebenso besteht kein Anlass, die Sache zur Feststellung des vollständigen und richtigen rechtserheblichen Sachverhalts zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen, weshalb der diesbezügliche Antrag abzuweisen ist. 6. Schliesslich obliegt es den Beschwerdeführenden, sich bei der zuständigen Vertretung ihres Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12 S. 513-515), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 1-4 AuG). 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
D-471/2008 Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'200.- festzusetzen (Art. 1 – 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)
D-471/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Daniela Brüschweiler Versand: