Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-2898/2012
Urteil v o m 1 3 . Juni 2012 Besetzung
Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Yanick Felley; Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien
A._______, geboren […], Sri Lanka, vertreten durch Hans Peter Roth, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 26. April 2012 / N […].
D-2898/2012 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am Flughafen Zürich am 11. Januar 2012 um Asyl nach. Bei den Befragungen vom 12. und 19. Januar 2012 machte er geltend, er habe Sri Lanka im September 2009 verlassen und sei nach Indien gereist. Einen Monat später seien seine Ehefrau und seine Tochter nachgereist. Seine Ehefrau habe sich in Indien bei den Flüchtlingsbehörden registriert, er habe dies aus Angst vor einer Rückschaffung nach Sri Lanka unterlassen. Anfang September 2010 hätten unbekannte Männer sich in seiner Abwesenheit zuhause nach ihm erkundigt. Einige Tage später habe er sich nach Mumbai begeben, wo er von den indischen Behörden kontrolliert worden sei. Drei Monate später seien wiederum unbekannte Männer bei ihm aufgetaucht. Danach habe er sich entschlossen, Indien zu verlassen. Er sei mit einem indischen Reisepass nach Bangladesch gereist, von wo aus er mit einem bangladeschischen Reisepass in die Türkei weitergereist sei. Von dort aus sei er nach Zürich gekommen. B. Mit Verfügung vom 27. Januar 2012 stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Es sei nicht absehbar, dass in Indien in Zukunft eine asylrelevante Verfolgung bestehen würde. Er wurde aus dem Transitbereich weggewiesen und die zuständige kantonale Behörde wurde mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragt. Geprüft wurden die Voraussetzungen eines Wegweisungsvollzugs nach Indien. Das BFM ging davon aus, es sei dem Beschwerdeführer möglich, sich wieder in Indien niederzulassen; ein Vollzug dorthin wurde auch als zulässig und zumutbar beurteilt. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde vom 30. Januar 2012 mit Urteil D-531/2012 vom 6. Februar 2012 ab. Ein Vollzug der Wegweisung nach Sri Lanka wurde ausgeschlossen. C. Mit Verfügung vom 15. Februar 2012 bestätigte das Bezirksgericht B._______ (Zwangsmassnahmengericht) die von (…) angeordnete Ausschaffungshaft. Mit Verfügung vom 23. März 2012 hiess das Bezirksgericht B._______ ein Haftentlassungsgesuch vom 14. März 2012 gut. D. Der Beschwerdeführer ersuchte das BFM durch seinen Rechtsvertreter
D-2898/2012 mit als "Wiedererwägungsgesuch" bezeichneter Eingabe vom 29. März 2012 um die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 27. Januar 2012 und die Weiterführung des Asylverfahrens. Es sei festzustellen, dass er die Flüchtlingseigenschaft in Bezug auf Sri Lanka erfülle und die Wegweisung in ein Drittland nicht möglich oder unzulässig sei. Es sei ihm Asyl zu gewähren. E. Das BFM trat auf das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 26. April 2012 nicht ein. Es hielt fest, dass die Verfügung vom 27. Januar 2012 rechtskräftig und vollstreckbar sei und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. F. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 29. Mai 2012 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter um die Aufhebung der angefochtenen Verfügung ersuchen. Der negative Asylentscheid der Vorinstanz vom 26. Januar 2012 sei in Wiedererwägung zu ziehen und die Flüchtlingseigenschaft in Bezug auf Sri Lanka neu zu beurteilen. Eventuell sei die Beschwerde als Revisionsgesuch zu beurteilen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne
D-2898/2012 von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Ent-
D-2898/2012 scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 4.2 Ein im Nachgang zu einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren eingereichtes Gesuch um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, in dem keine Revisionsgründe geltend gemacht werden, ist nach der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln; es liegt kein Wiedererwägungsverfahren, sondern ein neues Asylgesuch vor (vgl. EMARK 2006 Nr. 20 S. 211 ff. und EMARK 1998 Nr. 1). Entfällt in solchen Fällen die Möglichkeit, in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG einen Nichteintretensentscheid zu treffen, ist das Bundesamt verpflichtet, im Rahmen des ordentlichen Verfahrens eine Anhörung gemäss Art. 29 f. AsylG durchzuführen (EMARK 2006 Nr. 20 E. 3.1 S. 215 f.). 5. 5.1 In der Eingabe vom 29. März 2012 wird vorgebracht, das BFM habe in der Verfügung vom 27. Januar 2012 festgestellt, dass der Beschwerdeführer in Indien, wo er sich nach seiner Flucht aus Sri Lanka zwei Jahre lang aufgehalten habe, nicht verfolgt sei. Eine Rückkehr dorthin sei ihm zuzumuten. Der Beschwerdeführer habe zahlreiche Beweismittel eingereicht, die Anhaltspunkte dafür gäben, dass er in Sri Lanka aus politischen Gründen verfolgt werde. Das BFM habe übersehen, dass die Flüchtlingseigenschaft einer Person sich gemäss Flüchtlingskonvention in der Regel auf sein Heimatland beziehe. Er habe in Indien nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und sich dort nicht als Flüchtling angemeldet. Da sein Aufenthalt illegal gewesen sei, bestehe kein Grund, warum Indien ihn übernehmen sollte. Ein Wegweisungsvollzug nach Indien sei nicht möglich, was der Haftrichter in seiner Haftentlassungsverfügung vom 23. März 2012 berücksichtigt habe. Eine Wegweisung in die Türkei oder nach Bangladesch wäre nicht zulässig, da diese Länder das Non- Refoulement-Prinzip nicht beachteten. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 6. Februar 2012 festgehalten, dass ein Wegweisungsvollzug nach Sri Lanka ausgeschlossen sei. Die Schweiz würde das Non-Refoulement-Prinzip verletzen, wenn sie ihn ohne eingehende Prüfung seiner Flüchtlingseigenschaft nach Sri Lanka zurückschaffen würde. Der Haftentlassungsverfügung vom 23. März 2012 sei zu entnehmen, dass "die Schweizer Behörden nunmehr planen, den Gesuchsteller nicht nach Indien, sondern in sein Heimatland auszuschaffen".
5.2 Das BFM begründet seine Verfügung damit, im vorliegenden Fall würde keine nachträglich veränderte Sachlage vorgebracht, sondern haupt-
D-2898/2012 sächlich Gründe im Sinn von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG (neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel). Die Umstände, mit denen die Eingabe begründet werde, hätten zum Zeitpunkt der Beurteilung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht bereits bestanden. Weder bezüglich des Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers in Indien, noch bezüglich seiner Flüchtlingseigenschaft in Bezug auf Sri Lanka würden neue Gründe geltend gemacht, die zum Zeitpunkt des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2012 noch nicht bekannt gewesen wären. Auch im Urteil des Bezirksgerichts B._______ vom 23. März 2012 fänden sich diesbezüglich keine neuen Gründe, sondern lediglich eine Neubeurteilung von bereits bekannten Tatsachen, welche zudem teilweise nicht der Realität entsprächen. Was die im Urteil festgehaltene geplante Ausschaffung nach Sri Lanka betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2012 durch die Schweizer Behörden zu respektieren sei. Es sei keine Wegweisung nach Sri Lanka geplant. Es würden somit keine Gründe angeführt, die im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens oder erneuten Asylverfahrens zu beurteilen wären. Damit werde die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des Urteils vom 21. Februar 2012 (recte wohl der Verfügung vom 27. Januar 2012) gerügt, womit die Zuständigkeit des Schreibens vom 29. März 2012 beim Bundesverwaltungsgericht liege. 6. 6.1 Das BFM hielt in der durch das Bundesverwaltungsgericht überprüften Verfügung vom 27. Januar 2012 fest, der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Indien sei zulässig und zumutbar. Zudem sei er technisch möglich und praktisch durchführbar. Das Bundesverwaltungsgericht prüft im Beschwerdeverfahren vor allem die rechtliche Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs und enthält sich in der Regel einer einlässlichen Prüfung der technischen Möglichkeit desselben. 6.2 Den Vollzugsakten ist zu entnehmen, dass sich das BFM im Vorfeld des Entscheids vom 27. Januar 2012 möglicherweise zu wenig einlässlich mit der Frage der Möglichkeit des technischen Vollzugs der Wegweisung auseinandergesetzt hat. Einer internen Mitteilung vom 27. Februar 2012 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zwar theoretisch nach Indien gehen könnte, indessen nur über sein Heimatland Sri Lanka. Dies sei vom Bundesverwaltungsgericht allerdings ausgeschlossen worden. Der internen Mitteilung ist zudem zu entnehmen, dass ein (direkter) Wegweisungsvollzug nach Indien technisch nicht möglich sei.
D-2898/2012 6.3 Hinsichtlich der Feststellung im Urteil des Bezirksgerichts B._______ vom 23. März 2012, die Schweizer Behörden planten, den Beschwerdeführer nach Sri Lanka auszuschaffen, ist davon auszugehen, dass dem BFM die Verbindlichkeit des Ausschlusses eines Wegweisungsvollzugs nach Sri Lanka im Urteil D-531/2012 vom 6. Februar 2012 bewusst ist. Dem Beschwerdeführer wurde in einer Einvernahme bei der Kantonspolizei B._______ (…) vom 7. März 2012 aber gesagt, er müsse damit rechnen, seiner Botschaft vorgeführt zu werden, damit ein Ersatzreisepapier erhalten werden könne. Danach werde er in Polizeibegleitung nach Sri Lanka heimgeschafft. In einer internen Mitteilung an das BFM vom gleichen Tag erkundigte sich die Kantonspolizei in derselben Angelegenheit beim BFM, ob es zurzeit begleitete Flüge nach Colombo gebe. Obwohl eine Kopie des Urteils D-531/2012 vom 6. Februar 2012 an die zuständige Stelle der Kantonspolizei ging, scheinen nicht alle mit der Angelegenheit betrauten Personen von der unmissverständlichen Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts Kenntnis zu haben. Der Eindruck, den der Haftrichter und der Beschwerdeführer hatten, es werde eine Rückschaffung des Beschwerdeführers nach Sri Lanka ins Auge gefasst, ist aufgrund der Aktenlage somit nachvollziehbar. 7. 7.1 Entgegen der vom BFM vertretenen Auffassung ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen davon auszugehen, dass sich die Sachlage hinsichtlich der Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung nach Indien mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-531/2012 vom 6. Februar 2012 verändert hat. Ging das BFM zum Zeitpunkt der Entscheidfindung vom 27. Januar 2012 offenbar davon aus, ein Vollzug der Wegweisung nach Indien sei rechtlich und technisch möglich (entweder direkt nach Indien oder über Sri Lanka), stellt sich die Sachlage nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts so dar, dass ein Vollzug der Wegweisung nach Indien über Sri Lanka rechtlich unmöglich wurde. Ob ein direkter Vollzug der Wegweisung nach Indien bereits zum Zeitpunkt des Urteils D-531/2012 vom 6. Februar 2012 technisch unmöglich war, kann bei dieser Sachlage offengelassen werden. 7.2 In der Eingabe vom 29. März 2012 wird beantragt, es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers in Bezug auf sein Heimatland festzustellen und ihm Asyl zu gewähren. Angesichts der oben unter 4.2 erwähnten konstanten Rechtsprechung, ist diese Eingabe als weiteres Asylgesuch zu taxieren. In der Eingabe wird zudem berechtigterweise darauf hingewiesen, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer in Sri Lan-
D-2898/2012 ka mit asylrechtlich relevanter Verfolgung zu rechnen hätte, bisher unbeurteilt geblieben ist. 7.3 Das BFM geht in der angefochtenen Verfügung hingegen berechtigterweise davon aus, dass mit den in der Eingabe vom 29. März 2012 erhobenen Rügen, das BFM habe übersehen, dass die Flüchtlingseigenschaft hinsichtlich des Heimatlandes zu prüfen sei und der Beschwerdeführer in Indien nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt habe, die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Verfügung vom 27. Januar 2012 behauptet wird. Die Frage, ob mit dieser Rüge implizit auch geltend gemacht wurde, das Bundesverwaltungsgericht habe durch die Bestätigung der Verfügung vom 27. Januar 2012 in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt (Art. 45 VGG i.V.m Art. 121 Bst. d BGG) und die Eingabe in dieser Hinsicht als durch das Bundesverwaltungsgericht zu behandelndes Revisionsgesuch zu qualifizieren wäre, kann offen gelassen werden, da die Verletzung dieser Verfahrensvorschrift innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids hätte geltend gemacht werden müssen (Art. 124 Abs. 1 Bst. b BGG). Das Urteil D-531/2012 vom 6. Februar 2012 wurde dem Rechtsvertreter gemäss Ergebnis der Sendungsverfolgung am 9. Februar 2012 zugestellt, weshalb auf ein in dieser Hinsicht eingereichtes Revisionsgesuch ohnehin nicht einzutreten wäre. Der Eventualantrag, die vorliegende Beschwerde sei als Revisionsgesuch zu behandeln, ist demnach bereits aus diesem Grund abzuweisen. 7.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das BFM sich zu Unrecht auf den Standpunkt stellte, der rechtserhebliche Sachverhalt habe sich nach Erlass der Verfügung vom 27. Januar 2012 beziehungsweise des Urteils D-531/2012 vom 6. Februar 2012 nicht rechtswesentlich verändert. 8. Die Verfügung vom 26. April 2012 ist aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Eingabe vom 29. März 2012 im Sinne der Rechtsprechung an Hand zu nehmen (vgl. EMARK 2006 Nr. 20 und EMARK 1998 Nr. 1). 9. Angesichts des direkten Entscheids in der Hauptsache wird das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos.
D-2898/2012 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung von Amtes wegen auf pauschal Fr. 600.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen und das BFM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag auszurichten (Art. 14 VGKE i.V.m mit Art. 8 ff. VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
D-2898/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 26. April 2012 wird aufgehoben und das BFM wird angewiesen, die Eingabe vom 29. März 2012 an Hand zu nehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 600.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Schürch Christoph Basler
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