Bundesverwaltungsgericht 29.10.2018 D-2569/2017

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung IV D-2569/2017

Urteil v o m 2 9 . Oktober 2018 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Walter Lang; Gerichtsschreiberin Anna Wildt.

Parteien

A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Monika Böckle, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 29. März 2017 / N (…).

D-2569/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 16. November 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Im Personalienblatt gab er an, am (…) nach persischem Kalender geboren und damit minderjährig zu sein, woraufhin das SEM eine Handknochenanalyse zur Altersbestimmung im Institut für Radiologie des (…) anordnete. Die forensische Schätzung des Skelettalters vom 23. November 2015 ergab, dass das Knochenalter auf (…) Jahre geschätzt werde, wobei mit einer Standardabweichung von 25.7 Monaten zu rechnen sei. Am 30. November 2015 fand die Befragung zur Person (BzP) statt. Am 16. März 2017 hörte das SEM den Beschwerdeführer, der allein zur Anhörung erschien, einlässlich zu seinen Asylgründen an. B. Mit Verfügung vom 29. März 2017 – eröffnet am 3. April 2017 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab (Dispositivziffern 1 und 2) und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz (Dispositivziffer 3) sowie den Wegweisungsvollzug (Dispositivziffern 4 und 5) an. C. Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. Mai 2017 beim Bundesverwaltungsgericht an. Er beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 29. März 2017; es sei ihm wegen Unzumutbarkeit die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu gewähren, eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an das SEM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, um Beiordnung eines Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. D. Nach Aufforderung durch den Instruktionsrichter liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. Mai 2017 durch die nunmehr mandatierte Rechtsvertreterin eine Fürsorgebestätigung und Kopien von Schulzeugnissen nachreichen. E. Mit Zwischenverfügung vom 31. Mai 2017 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut, verzichtete auf Erhebung des

D-2569/2017 Kostenvorschusses und ordnete dem Beschwerdeführer seine Rechtsvertreterin als amtlichen Rechtsbeistand bei. F. Mit Vernehmlassung vom 9. Juni 2017 äusserte sich das SEM zu den Beschwerdeanträgen und nachgereichten Beweismitteln und hielt vollumfänglich an der angefochtenen Verfügung fest. G. Mit Replik vom 3. Juli 2017 hielt der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest. H. Mit Eingabe vom 6. Juli 2017 wurden Originale von Schulzeugnissen und ein Schülerausweis zu den Akten gereicht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Einreichung der Beschwerde legitimiert, auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 und 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gemäss den Begehren ausdrücklich gegen den verfügten Wegweisungsvollzug (Aufhebung der Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung beziehungsweise Rückweisung an das SEM in diesem Umfang). Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des Asylgesuchs und die Anordnung der Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz (Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfügung vom 29. März 2017) blieben hingegen unangefochten und sind damit in Rechtskraft erwachsen.

D-2569/2017 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügte, im vorinstanzlichen Verfahren sei gegen die Schutzvorschriften für unbegleitete minderjährige Asylsuchende (UMA) verstossen und dadurch der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich erstellt respektive sein rechtliches Gehör verletzt worden. Diese verfahrensrechtliche Rüge ist vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet ist, eine Kassation der angefochtenen Verfügung zu bewirken (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 38). 4.2 Bei UMA haben die Behörden im Asylverfahren verschiedene, der Schutzbedürftigkeit der minderjährigen Person Rechnung tragende verfahrensrechtliche Garantien zu beachten. Mit den Massnahmen nach Art. 17 Abs. 3 AsylG und Art. 7 Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) sollen altersbedingte Erfahrungsdefizite ausgeglichen und der UMA auf den Stand eines durchschnittlichen erwachsenen Asylsuchenden gebracht werden. Minderjährige sind ohne einen Rechtsbeistand gerade bei der einlässlichen Anhörung auf sich allein gestellt und sehen sich unvorbereitet ihnen unbekannten erwachsenen Personen gegenüber (vgl. EMARK 2003 Nr. 1 E. 3). Ein wesentlicher Aspekt, dem mit der Beiordnung eines Beistands beziehungsweise einer Vertrauensperson Rechnung getragen werden soll, ist denn auch die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den UMA (Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107] i.V.m. Art. 29 AsylG; vgl. hierzu auch BVGE 2014/30 E. 2.3). Bei der Durchführung der Anhörung, die in der Regel in Anwesenheit des gesetzlichen Vertreters oder der Vertrauensperson erfolgen soll, ist den besonderen Aspekten der Minderjährigkeit Rechnung zu tragen (Art. 7 Abs. 5 AsylV 1). 4.3 4.3.1 Der Beschwerdeführer brachte vor, er habe sein Geburtsdatum von Anfang an im Personalienblatt mit (…) richtig angegeben, es entspreche

D-2569/2017 im europäischen Kalender dem (…). Jemand habe auf dem Personalienblatt fälschlicherweise das Geburtsjahr mit (…) umgerechnet. Noch vor dem ersten Interview habe man ihn geröngt und das Skelettalter von einem ca. (…)-Jährigen bestätigt. Im ersten Interview habe man sein Geburtsdatum (…) abgeändert, wodurch er verwirrt gewesen sei, da er den europäischen Kalender nicht richtig kenne. Er sei minderjährig und der Wegweisungsvollzug sei unzumutbar. Das SEM habe sein Alter nicht rechtsgenüglich festgestellt und ihn so um den Genuss seiner Verfahrensrechte als Minderjährigen gebracht. 4.3.2 Das SEM führte hierzu vernehmlassungsweise aus, der Beschwerdeführer habe auf dem Personalienblatt selber angegeben, (…)-jährig zu sein. In der BzP habe er ausgesagt, dass er (…) Jahre alt sei, weshalb bereits zum Zeitpunkt der BzP widersprüchliche Angaben vorgelegen seien. Es sei kein Verfahrensfehler anzunehmen, weshalb keine neue Anhörung durchzuführen sei. 4.3.3 Hierzu brachte der Beschwerdeführer in der Replik vor, es habe ganz offenkundig von Anfang an Ungewissheit über das korrekte Geburtsdatum bestanden, sowie darüber, wie es zu eruieren sei oder was stattdessen im Formular einzutragen sei. Dass anlässlich der BzP nicht sensibler nach dem Alter geforscht worden sei, sei nicht altersgerecht, insbesondere nachdem die Knochenaltersanalyse die Minderjährigkeit belegt habe. Es gehe nicht an, die Ergebnisse der Röntgenanalyse nur in jenen Fällen als beweiskräftig zu erachten, in denen sie gegen den Gesuchsteller sprechen würden. In der Anhörung habe man schliesslich die Altersfrage nahezu gänzlich ausgelassen, obwohl gerade hier von der Vorinstanz zu erkennen gewesen wäre, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Jugendlichen handle. 4.4 Eine Überprüfung der vorinstanzlichen Akten ergibt, dass die Verfügung den Anforderungen an die Begründungspflicht und eine vollständige und korrekte Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts tatsächlich nicht zu genügen vermag. Zunächst ist festzuhalten, dass auf dem Personalienblatt vom 16. November 2015 mehrmals das Geburtsdatum vom (…) auf Persisch hingeschrieben wurde. Sodann wurde die persische Zahl (…) durchgestrichen und – in einer anderen Schrift – durch die arabische Zahl (…) ersetzt. Wie beschwerdeweise geltend gemacht, ergibt die Umrechnung des persischen

D-2569/2017 Datums in den europäischen Kalender eben nicht, wie vom SEM angenommen, den Geburtsjahrgang (…), sondern den (…) (vgl. Zeitumrechner der Iran Chamber Society, http://www.iranchamber.com/calendar/converter/iranian_calendar_converter.php, aufgerufen am 24. Oktober 2018). Dass sodann das SEM den Auftrag für eine Röntgenanalyse für ein Kind im Alter von (…) erteilte und sich die Handknochenanalyse vom 23. November 2015 mit der Plausibilität dieser Altersangabe auseinandersetzt, führt nicht zum Schluss, dass das ursprünglich angegebene Geburtsdatum vom (…) aus Expertensicht unwahrscheinlich sei. Im Bericht wird eine Standardabweichung von 25.7 Monaten aufgeführt und erklärt, dass auch ein 17-Jähriger das Knochenalter eines 19-Jährigen haben könnte. Im Weiteren sagte der Beschwerdeführer anlässlich der BzP aus, (…) Jahre alt zu sein, wobei er sein Alter nach dem persischen Kalender nicht kenne. Auf Vorhalt des im Personalienblatt angeführten Geburtsdatums hin sagte er, jemand anderer habe sein Alter vom europäischen in den persischen Kalender rückübersetzt. Aus den Vorakten geht nicht hervor, dass das SEM den Beschwerdeführer über das Ergebnis der Handknochenanalyse in Kenntnis gesetzt oder dieses im Kontext zu seinen abweichenden und unsicheren Altersangaben mit ihm diskutiert hätte. Anlässlich der Anhörung vom 16. März 2017 brachte er vor, nicht genau zu wissen, wie alt seine Geschwister seien, er selbst sei (…) Jahre alt (A18 F141 – 143). Schliesslich gab er an, in B._______ geboren zu sein; danach habe seine Familie (…) Jahre in C._______ gelebt, wobei er nicht genau wisse, wann er geboren worden sei (A18 F174 – 176). Zwar weist das SEM durchaus berechtigterweise auf Ungereimtheiten in den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Angaben hin, wie er auch selbst während der Anhörung zugibt, gelogen zu haben (A18 F101). An weiteren Stellen wird ersichtlich, dass er sich der Anhörungssituation nicht bewusst zu sein schien (vgl. etwa A18 F153). Auch scheint die befragende Person während der Anhörung stellenweise selbst davon auszugehen, der Beschwerdeführer sei minderjährig (vgl. etwa A18 F133 „Mich würde interessieren, was ein afghanischer Junge am Telefon mit seiner Mutter bespricht“, woraufhin der Beschwerdeführer wie ein Jugendlicher, den man nach seiner Mutter fragt, antwortete: „gar nichts. Ich frage sie, <wie geht es euch, wie geht es den Schwestern>; nichts Bestimmtes“). Am Ende der Anhörung interessierte sich die befragende Person dafür – ohne den Anlass offenzulegen –, ob er in der Schweiz eine Rechtsberatung habe, was er verneinte (A22 F184). Somit ergibt sich bei der Durchsicht des Anhörungsprotokolls der Eindruck, dass die befragende Person selbst Zweifel an der Volljährigkeit des Beschwerdeführers hegte. Dennoch hat es die http://www.iranchamber.com/calendar/converter/iranian_calendar_converter.php http://www.iranchamber.com/calendar/converter/iranian_calendar_converter.php

D-2569/2017 Vorinstanz unterlassen, im angefochtenen Entscheid darzulegen, weshalb sie den Beschwerdeführer trotz erheblicher Unsicherheiten und entgegen dem Ergebnis der Röntgenanalyse als volljährig einstufe. Der Beschwerdeführer machte im bisherigen Asylverfahren zwar unterschiedliche Angaben zu seinem Alter, bezeichnete sich aber von Beginn an als minderjährig, und es obliegt dem SEM, in dieser Frage sämtliche Beweismittel zu prüfen und abzuwägen. Sodann hat es das Ergebnis des Knochenaltersgutachtens weder gegenüber dem Beschwerdeführer offengelegt noch in der angefochtenen Verfügung erwähnt. Zudem wird während des gesamten Verfahrens nicht ersichtlich, wie die Zeitangaben zustande kamen und die Umrechnungen vorgenommen wurden, und dort, wo sie ersichtlich sind – wie im Personalienblatt – sind sie nachweislich falsch. Die Angabe des Beschwerdeführers, man habe beim Ausfüllen des Personalienblattes sein Alter von (…) Jahren in ein persisches Kalenderdatum umgerechnet, geht nicht auf, da auf dem Blatt die Daten in die andere Richtung korrigiert wurden (es wurde das persische Datum durchgestrichen und mit einem nach europäischem Kalender ersetzt). Im Weiteren sind auch die Angaben des Beschwerdeführers, er kenne den persischen Kalender nicht, nicht mit seinem Schulbesuch in C._______ in Einklang zu bringen, den seine Rechtsvertretung auf Beschwerdeebene durch Originalschulzeugnisse geltend macht. Bei dieser Sachlage ist auch für die Rechtsmittelinstanz nach Konsultation der vorinstanzlichen Akten nicht mehr ersichtlich, von welchen Überlegungen sich das SEM bei der Annahme der Volljährigkeit des Beschwerdeführers hat leiten lassen. Das Knochenaltersgutachten vom 23. November 2015 enthält das Knochenalter von (…) Jahren, wobei es aber versäumt wurde, die Altersangaben aus dem Personalienblatt korrekt bekannt zu geben, wonach er am (…) geboren sei. Im Weiteren gelangten auf Beschwerdeebene weitere Dokumente im Original zu den Akten, aus denen sich Rückschlüsse auf das Alter ergeben. Der vernehmlassungsweise Vorhalt, der Beschwerdeführer habe angegeben, er sei (…) alt, geht bereits aufgrund des erwähnten Umrechnungsfehlers auf dem Personalienblatt ins Leere. Der Sachverhalt erscheint im Hinblick auf die Frage der Voll- respektive Minderjährigkeit des Beschwerdeführers daher nicht rechtsgenüglich erstellt zu sein, wobei vieles dafür spricht, dass der Beschwerdeführer wesentlich jünger ist, als vom SEM angenommen wurde, und womöglich auch zum Urteilszeitpunkt noch eine Minderjährigkeit vorliegt. Die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers als Minderjähriger, der ohne Gelegenheit, von einer Rechtsvertretung oder Vertrauensperson unterstützt zu werden, angehört wurde, sind daher als verletzt zu erachten. Diese schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. E. 4.2 hier-

D-2569/2017 vor) kann auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden, weshalb dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben ist, sich im Rahmen einer Anhörung (im Hinblick auf die Frage des Wegweisungsvollzugs) nochmals einlässlich zu seinen Gesuchsgründen zu äussern. 4.5 Aufgrund des Gesagten ist von einer mangelhaften Interessenvertretung des minderjährigen Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren auszugehen und es wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser Anspruch ist formeller Natur und eine Verletzung desselben führt grundsätzlich zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4). 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 25. April 2017 beantragt wird. Die Sache ist zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 VwVG). Dabei werden auch die neu vorgebrachten Beweismittel im Original (vgl. Schülerausweis und Schulzeugnisse) zu berücksichtigen sein. Angesichts der Beschwerdegutheissung erübrigt es sich, auf die weiteren Beschwerdevorbringen näher einzugehen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. mit Art. 37 VGG und Art. 7 Abs.1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin wies in der Eingabe vom 3. Juli 2017 den angefallenen Aufwand aus. Der Beschwerdeführerin ist entsprechend zulasten des SEM eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 870.– zuzusprechen.

(Dispositiv nächste Seite)

D-2569/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. 2. Die Verfügung vom 29. März 2017 wird im Vollzugspunkt aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 870.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Simon Thurnheer Anna Wildt

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