Bundesverwaltungsgericht 19.08.2011 C-6744/2009

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l   adm in istratif   f édé ra l T r i buna l e   ammin istrati vo   f ede ra l e T r i buna l   adm in istrativ   f ede ra l Cour III C­6744/2009 Arrêt   d u   1 9   a oû t   2011 Composition Johannes Frölicher (président du collège),  Beat Weber, Vito Valenti, juges, Valérie Humbert, greffière. Parties A._______,  représenté par Maître Jean­Louis Duc,  recourant,  contre Office fédéral de la santé publique OFSP,  Schwarzenburgstrasse 165, 3003 Berne,   autorité inférieure.  Objet liste des spécialités en vigueur depuis le 1er octobre 2009.

C­6744/2009 Page 2 Faits : A.  A.a  Le  1er  juillet  2009,  le  Conseil  fédéral  et  le  département  fédéral  de  l'intérieur (DFI) ont  arrêté différentes mesures afin de réduire le coût des  médicaments: baisse de 3% de la marge bénéficiaire des distributeurs de  médicaments,  extension  du  panel  des  pays  de  comparaison  pour  l'évaluation du caractère économique des médicaments, introduction d'un  réexamen triennal des conditions d'admission dans la liste des spécialités  (LS), nouveau réexamen extraordinaire des prix de tous les médicaments  inscrits entre 1955 et 2006 sur la LS en se basant sur le nouveau panel  des pays de comparaison, réexamen régulier du prix si  l'indication d'une  préparation  est  élargie  et  modifications  de  la  réglementation  des  génériques  (cf.  communiqué  de  presse  du  Conseil  fédéral  du  1er  juillet  2009,  disponible  sur  le  site  www.news.admin.ch).  Ces  mesures  ont  entraîné la modification de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance­ maladie  (OAMal,  RS  832.102)  et  de  l'ordonnance  du  29  septembre  du  DFI sur  les prestations de dans l'assurance obligatoire des soins en cas  de maladie  (OPAS; RS 832.112.31). Ces modifications ont été publiées  dans la livraison no 35 du 1er septembre 2009 du Recueil officiel du droit  fédéral  (RO  2009  4245  et  4251).  L'entrée  en  vigueur  était  fixée  au  1er  octobre  2009  avec  une  mise  en  œuvre  échelonnée  (cf.  dispositions  transitoires  de  la modification  du  1er  juillet  2009 OAMal). Notamment  la  prime  relative  au  prix  et  la  prime  par  emballage  (cf.  art.  67  al.  1quater  OAMal) devaient être réexaminées avant  le 1er  janvier 2010 et adaptées  le 1er mars 2010. A.b  S'adressant  à  l'Office  fédéral  de  la  santé  publique  en  date  du  21  septembre 2009, Jean­Louis Duc, avocat au barreau de Lausanne ne se  prévalant  d'aucune procuration particulière mais  se  référant  à une prise  de position de la Société Suisse des Pharmaciens (pharmaSuisse) du 1er  juillet  2009,  a  demandé  la  date  d'entrée  en  vigueur  des  nouvelles  dispositions,  l'endroit et  la date à  laquelle  la LS modifiée sera publiée et  consultable. Il requérait également la production de plusieurs documents  déjà demandés par une autre partie et ayant servi aux calculs de la part  destinée à la distribution des prix LS. A.c  Par  lettre  chargée  du  14  octobre  2009,  l'OFSP  lui  a  répondu  en  substance que  la prime  relative au prix et  le supplément par emballage  seront  réexaminés  jusqu'au  1er  janvier  2010  pour  l'ensemble  des  préparations admises dans la LS jusqu'au 1er octobre 2009 et que les prix 

C­6744/2009 Page 3 seront  adaptés  pour  le  1er  mars  2010.  Les  prix  seront  simultanément  publiés  dans  la  version  électronique  de  la  LS  sur  le  site  Internet  de  l'OFSP. Il répondait également partiellement à la demande d'accès à des  documents,  renvoyant pour  le surplus à  la  loi   fédérale du 17 décembre  2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS  152.3). B.  B.a Par acte du 27 octobre 2009, A._______, exploitant d'une pharmacie  à  Lausanne,  représenté  par  Me  Jean­Louis  Duc,  interjette  recours  par  devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) principalement contre "la LS  établie  par  l'OFSP,  en  vigueur  depuis  le  1er  octobre  2009  avec  la  modification  des  prix  des  médicaments  intervenue  en  application  des  modifications  du  1er  juillet  2009  de  l'OAMal  et  de  l'OPAS  [contrôle  en  application  de  l'article  34  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral (LTAF, RS 173.32)]" et subsidiairement "pour  le cas  où  il ne serait pas entré en matière sur  le recours principal contre  la LS  établie  par  l'OFSP,  en  vigueur  depuis  le  1er  octobre  2009  avec  la  modification  des  prix  des  médicaments  intervenue  en  application  des  modifications  du  1er  juillet  2009  de  l'OAMal  et  de  l'OPAS  (a)  principalement  sur  l'ensemble  des  positions  qu'elle  contient,  en  ce  qui  concerne le calcul de la part du prix des médicaments destinés à couvrir  les  frais  de  distribution  (b)  subsidiairement  sur  chacune  des  positions  qu'elle contient  [censées mentionnées  ici], en ce qui concerne   le calcul  de  la  part  du  prix  des  médicaments  destinés  à  couvrir  les  frais  de  distribution". En substance, il s'en prend à la part revenant au pharmacien  du  prix  des  médicaments,  lequel  devrait  être  fixé  d'une  manière  qui  couvre au moins les frais de distribution, ce qui n'est pas le cas de la LS  qui  met  à  la  charge  du  pharmacien  des  coûts  importants  portant  ainsi  atteinte à ses  intérêts patrimoniaux. Sur  la question de  la  recevabilité,  il  se prévaut de l'art. 34 LTAF et de l'art. 29a de la constitution fédérale de  la  Confédération  suisse  du  18 avril  1999  (Cst.,  RS  101).  A._______  requiert  la  production  par  l'OFSP  des  bases  de  calcul  détaillées  des  nouveaux prix et conclut à l'admission du recours, à l'annulation de la LS  et au renvoi de la cause à l'OFSP. A l'appui des ses conclusions,  il  joint  de  nombreux  documents,  dont  les  charges  d'exploitation  de  sa  pharmacie, un état des ventes anciens et nouveaux prix de sa pharmacie  et  une  étude  sur  le  nouveau  système  de  fixation  des  prix  des  médicaments  LS  qu'il  avait mandatée  en  2003,  réalisée  par  l'institut  de  macroéconomie appliquée (CREA) de l'Université de Lausanne.

C­6744/2009 Page 4 B.b Par  ordonnance  du  4  novembre  2009,  le  TAF  invite  le  recourant  à  s'acquitter d'une avance sur  les  frais de procédure présumés, ce qui  fut  fait dans le délai imparti. C.  Par courrier chargé du 29 janvier 2010, pharmaSuisse, suivie le 19 février  2010  par  un  pharmacien  propriétaire  d'une  officine  du  réseau  pharmacieplus, demandent à pouvoir consulter le dossier de la cause afin  d'étudier  la possibilité de participer à  la procédure, ce qui  leur  fut refusé  par deux ordonnances séparées du 10 mai 2010. D.  D.a Dans sa réponse au recours du 22 février 2010, limitée sur ordre du  TAF à la question de la recevabilité, l'OFSP remarque que l'art. 34 LTAF  auquel se réfère le recourant a été abrogé avec effet au 1er janvier 2009  et  remplacé  par  l'art.  53  al.  1  de  la  loi  fédérale  du  18 mars  1994  sur  l’assurance­maladie  (LAMal, RS 832.10) qui a  la même  teneur mais qui  ne  s'applique  pas  au  cas  d'espèce.  Pour  le  surplus  et  en  substance,  l'autorité  inférieure  dénie  au  recourant  la  qualité  pour  recourir  et  l'existence  d'un  objet  de  litige  lui  permettant  d'en  déférer  au  TAF,  concluant à à ce qu'il ne soit pas entré en matière sur le recours. D.b Par réplique du 17 avril 2010, le recourant fonde sa qualité pour agir  sur  les  garanties  institutionnelles  et  les  droits  fondamentaux  ainsi  que  l'art. 53 LAMal et en tant que destinataire de la ou des décisions fixant la  part du prix des médicaments destinée à couvrir les frais de distribution. Il  reproche  à  l'autorité  inférieure  de  ne  pas  donner  dans  sa  réponse  de  précisions  sur  les  bases  de  calcul  de  la  part  relative  à  la  distribution,  nonobstant le fait que le TAF avait limité la détermination à la question de  la seule recevabilité. D.c Par  ordonnance  du  7  mai  2010,  le  TAF  transmet  un  double  de  la  réplique du recourant à l'autorité inférieure l'invitant à se prononcer dans  un délai de 20 jours sur le fond de la cause. E.  E.a Parallèlement à la présente procédure, deux autres parties ont requis  de  l'OFSP  les  données  utilisées  pour  l'élaboration  de  la  LS,  ainsi  que  d'autres  documents  également  utiles  à  la  conclusion  des  conventions  tarifaires  entre  pharmaSuisse  et  santésuisse.  Traitées  sous  l'angle  de 

C­6744/2009 Page 5 l'application de  la  loi sur  la  transparence du 17 décembre 2004 (LTrans,  RS  152.3),  ces  requêtes  –  après  médiation  du  Préposé  fédéral  à  la  protection  des  données  et  à  la  transparence  –  ont  été  partiellement  admises par arrêt du TAF du 3 mai 2010 (A­4049/2009). E.b  Par  réquisitions  complémentaires  du  25  mai  2010,  le  recourant  demande le versement en cause des pièces dont le TAF a fait injonction  à l'OFSP de produire dans la procédure susmentionnée.  F.  F.a  Dans  sa  réponse  au  fond  du  1er  juillet  2010,  l'autorité  inférieure  maintient  que  ni  la  liste  des  spécialités  ni  l'OPAS  ne  sont  attaquables.  Pour le surplus, elle expose les calculs à l'origine du nouveau modèle de  part relative à la distribution en comparant les coûts enregistrés en 2000  et  en  2006  et  conclut  qu'une  réévaluation  a  permis  de  réduire  la  prime  relative au prix des médicaments des catégories A et B. S'agissant de la  remise des pièces ordonnées par le TAF dans la procédure A­4049/2009,  elle renvoie pour une partie à ce qu'elle a déjà versé au dossier et pour  l'autre s'engage à le faire une fois que le dit arrêt sera entré en force. Ce  qui fut fait par courrier du 19 août 2010. F.b Par réplique du 26 août 2010, le recourant s'emploie à démontrer que  la part relative à la distribution n'a pas été calculée de manière à couvrir  les  frais  de  distribution.  A  l'appui  de  son  écriture  et  des  opérations  chiffrées  qu'il  y  développe,  il  joint  notamment  une  nouvelle  étude  de  l'Institut CREA, datée de 2010 et fondée cette fois­ci sur quelques chiffres  de l'IMS Health GmbH et sur les "Rollende Kostenstudie in der Apotheke"  réalisées par le KOK de l'EPFZ (études RoKa). Il requiert l'octroi de l'effet  suspensif  à  son  recours  et  la  mise  en  œuvre  d'une  expertise  pour  départager ces analyses de celles de l'OFSP. Le 5 septembre, il transmet  un  nouveau  tirage  de  l'expertise  CREA  qu'il  demande  de  substituer  à  celui jointe à sa réplique. F.c  Par  ordonnance  du  10  septembre  2010,  le  TAF  invite  l'autorité  inférieure à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, à établir la liste  des  pièces  mentionnées  dans  ses  écritures  non  encore  fournies  et  à  prendre position sur la dernière écriture du recourant.  F.d Par acte du 20 septembre 2010,  l'autorité  inférieure propose le rejet  de  la demande d'effet suspensif. Dans sa duplique du 26 octobre 2010,  elle démontre que les calculs présentés par le recourant sont erronés et 

C­6744/2009 Page 6 signale  –  liste  à  l'appui  –  que  tous  les  documents  auxquels  elle  s'est  référée dans la procédure ont été transmis. F.e  Par  ordonnance  du  5  novembre  2010,  le  TAF  communique  au  recourant la duplique de l'autorité inférieure et clôt l'échange d'écriture. Droit : 1. Le TAF examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui  sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 p. 45) 1.1.  Sous  réserve  des  exceptions  figurant  à  l'art.  32  LTAF  –  non  pertinents en  l'espèce –  le TAF, en vertu de  l'art. 31 LTAF, connaît des  recours  contre  les  décisions  au  sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises par  les autorités mentionnées à  l'art.  33 LTAF. En particulier,  les  décisions  des  départements  et  des  unités  de  l'administration  fédérale  peuvent être portées devant le TAF en application de l'art. 33 let. d LTAF. Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de  la décision (art. 50 al. 1 PA) et  le mémoire de recours doit respecter  les  exigences de forme et de contenu prescrites par l'art. 52 PA. 1.2.  La  Cour  de  céans  doit  donc  examiner  si,  en  application  de  ces  dispositions,  elle  peut  connaître  des  actes  entrepris.  A  ce  sujet,  il  sied  d'emblée d'écarter  l'application de l'art. 53 LAMal auquel se réfère à tort  le recourant et duquel il ne peut rien retirer. En effet, cette disposition (qui  a remplacé l'art. 34 LTAF abrogé avec effet au 1er janvier 2009; RO 2008  2049)  ouvre  un  recours  devant  le  TAF  contre  les  décisions  des  gouvernements  cantonaux  visées  à  certains  articles  de  la  LAMal.  Or,  quelle  que  soit  la  nature  des  actes  entrepris  ­  ce  que  le  TAF  doit  précisément  établir  ­  il  est  évident  que  l'autorité  inférieure  n'est  pas  un  gouvernement cantonal. 1.2.1. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral (TF), tranchant une affaire  impliquant  le  même  recourant  au  sujet  de  modifications  opérées  par  l'OFSP  à  la  liste  des  spécialités,  a  jugé  que  de  tels  actes  revêtent  les  caractéristiques de décisions administratives. En effet, selon  le TF  toute  adaptation de  la LS correspond à une décision de  l'OFSP que  la  liste a  précisément pour but de  rendre public  (arrêt du TF 9C_766/2008 du 15  juillet 2009 consid. 4.3.3 et 4.4).

C­6744/2009 Page 7 1.2.2.  Dans  le  cas  d'espèce,  au  moment  du  dépôt  du  recours  le  27  octobre  2009,  la  LS  n'avait  pas  encore  subie  de  modifications.  Seules  avaient  été  adaptées  les  ordonnances  touchées  par  les  mesures  adoptées par le Conseil fédéral le 1er juillet 2009, notamment, l'art. 67 al.  1quater  OAMal  qui  définit  depuis  le  1er  octobre  2009  la  part  relative  à  la  distribution  pour  les médicaments  remis  sur  prescription  obligatoire  (let.  a)  et  ceux  remis  sans  prescription  (let.  b).  La  définition  des  primes  qui  composent cette part figuraient avant la modification législative à l'art. 35a  OPAS.  Depuis,  cette  disposition  fixe  les  pourcentages  et  les  montants  ainsi que la prime  par emballage par prix de fabrique de la part relative à  la distribution, lesquelles étaient autrefois réglementées par l'OFSP dans  les instructions concernant la LS. Les  dispositions  transitoires  de  la  modification  du  1er  juillet  2009  de  l'OAMal prévoient que la prime relative au prix et la prime par emballage  selon  l'art.  67,  al.  1quater  de  tous  les  médicaments  admis  dans  la  LS  jusqu'à  l'entrée  en  vigueur  de  la  modification  du  1er  juillet  2009  sont  réexaminées avant le 1er janvier 2010 et adaptés le 1er mars 2010. Ce qui  fut fait et la nouvelle LS modifiée a été publiée dans le Bulletin 8/10 du 22  février 2010 de l'OFSP. 1.2.3. Il s'en suit qu'au moment du recours, l'objet du litige ne pouvait se  composer que des deux ordonnances fédérales précitées. Or le contrôle  abstrait  d'une  norme  figurant  dans  une  ordonnance  fédéral  est  prohibé  par  l'art. 189 al. 4 Cst. Le recourant ne peut tirer argument à ce sujet ni  de  l'art.  29a Cst  ni  de  l'art.  6  de  la  convention du 4 novembre 1950 de  sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH,  RS 0.101). 1.2.4. L'art. 29a Cst., entré en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1059  et 1205), dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée  par  une  autorité  judiciaire;  la  Confédération  et  les  cantons  ont  la  possibilité  d'exclure,  par  la  loi,  l'accès  au  juge  dans  des  cas  exceptionnels.  Cette  disposition  vise  à  établir  une  garantie  générale  de  l'accès  au  juge,  en  particulier  dans  le  but  de  soumettre  les  actes  de  l'administration  à  un  contrôle  juridictionnel  (MICHEL  HOTTELIER,  Les  garanties  de  procédure,  in  Droit  constitutionnel  suisse,  Zurich  2001,  p.  814,  n.  20;  ANDREAS  KLEY,  Die  schweizerische  Bundesverfassung,  St.  Galler  Kommentar,  n.  3  ss  ad  art.  29a  Cst.;  HANS  PETER  WALTER,  Justizreform,  in  Die  neue  Bundesverfassung,  Zurich  2002,  p.  131/132).  L'art.  189  al.  4  Cst.   constitue  une  exception  expresse  à  la  garantie  générale  d'accès  au  juge  de  l'art.  29a  Cst.  (cf.  le  Message  du  20 

C­6744/2009 Page 8 novembre 1996 relatif à la nouvelle Constitution fédérale [MCF FF 1997 I  539]  ;  JEAN­FRANÇOIS  AUBERT/PASCAL MAHON,  Petit  commentaire  de  la  Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich  2003,  p.  1449  n°  25;  THOMAS  SÄGESSER,  Die  Bundesbehörden,  Berne  2000, p. 510 n° 1124). 1.2.5. Quant à l'art. 6 CEDH, il confère effectivement à toute personne le  droit  à  ce  que  sa  cause  soit  entendue  équitablement,  publiquement  et  dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial lorsqu'il  s'agit  de  statuer  sur  des  contestations  ayant  trait  à  ses  droits  et  obligations de caractère civil. Cette disposition implique l'existence d'une  contestation  réelle  et  précise,  un  lien  ténu  ou  des  répercussions  lointaines ne suffisent pas,  l'issue de  la procédure doit  être directement  déterminante pour le droit en question (ATF 130 I 388 consid. 5.1 p. 394;  127 I 115 consid. 5b; Cour européenne des droits de l'homme (ci­après:  Cour. eur. DH), Arrêt Athanassoglou et autres c. Suisse du 6 avril 2000,  Recueil  des arrêts et  décisions,  2000­IV p.  217, par.  43; Cour eur. DH,  Arrêt  Werner  c.  Autriche  du  24  novembre  1997,  Recueil,  1997­VII  p.  2496, par. 34; Cour eur. DH, Arrêt Balmer­Schafroth et autres c. Suisse  du 26 août  1997, Recueil,  1997­IV p.  1346,  par.  32 et  les  arrêts  cités).  Selon  la  jurisprudence des organes de Strasbourg,  la CEDH a pour but  de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et  effectifs (Cour eur. DH, Arrêt Airey c. Irlande du 9 octobre 1979, Série A,  vol. 32 par. 24; Cour eur. DH, Arrêt Artico c. Italie du 13 mai 1980, Série  A, vol. 37 par. 33). Or,  la  seule  existence  d'une  ordonnance  ne met  pas  encore  en  jeu  les  droits et obligations protégés par  la disposition conventionnelle. Ceux­ci  ne  sont  que  virtuellement  susceptibles  d'être  concernés,  le  lien  concret  faisant  encore  défaut.  L'art.  6  CEDH  n'impose  pas  un  contrôle  juridictionnel  déjà  à  ce  stade.  La  situation  se  matérialise  lorsqu'une  décision  mettant  en  oeuvre  ladite  ordonnance  est  prononcée  et  les  exigences  de  la  CEDH  sont  pleinement  respectées  si  une  décision  d'application peut être entreprise devant un tribunal. 1.2.6. La présente affaire a toutefois ceci de particulier que les décisions  d'application de l'ordonnance sont intervenues après le dépôt du recours,  alors que  la procédure était en cours et que  la Cour de céans ne s'était  pas  prononcée  sur  la  recevabilité  du  recours.  On  peut  donc  assimiler  l'acte du recourant du 27 octobre 2010 à un recours prématuré, lequel est  en principe recevable (cf. arrêt du TF 2P. 306/2006 du 4 décembre 2006  avec  les  références  citées).  En  effet,  il  serait  contraire  au  principe 

C­6744/2009 Page 9 constitutionnel de  la bonne foi qui exige que  les organes de  l'Etat et  les  particuliers se comportent réciproquement de manière loyale (art. 5 al. 3  Cst.),  de  déclarer  postérieurement  à  l'entrée  en  vigueur  de  la  décision  d'application  et  alors  que  le  délai  de  recours  à  cet  égard  est  échu,  le  recours  irrecevable  faute  d'objet  de  litige  contestable.  Le  principe  de  la  confiance  peut,  dans  certaines  conditions,  exiger  de  l'autorité  qu'elle  informe  un  administré  qu'il  s'apprête  à  commettre  une  erreur  de  procédure, pour autant que le vice soit reconnaissable et que l'informalité  puisse être réparée à temps (ATF 124 II 265 consid. 4 et  les références  citées). Quand bien même on peut se demander dans quelle mesure un  Tribunal  a  un  devoir  d'information  à  l'égard  d'un  plaideur  professionnel  comme  en  l'espèce,  il  revenait  à  la Cour  de  céans  de  trancher  l'affaire  dans  un  délai  permettant  au  recourant  de  déposer  un  recours  à  temps  contre  les  décisions  d'application.  Point  n'étant,  le  recours  doit  être  déclaré recevable quant à  l'objet contesté, soit une décision au sens de  l'art. 5 PA. 1.3. Selon l'art. 48 al. 1 PA (en relation avec l'art. 37 LTAF), a qualité pour  recourir  quiconque a pris part  à  la procédure devant  l'autorité  inférieure  ou a été privée de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint  par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son  annulation ou à sa modification (let. c). 1.3.1.  Constitue  un  intérêt  digne  de  protection  au  sens  de  cette  disposition,  tout  intérêt pratique ou  juridique à demander  la modification  ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne  atteinte  par  cette  dernière.  L'intérêt  digne  de  protection  consiste  ainsi  dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant,  en  lui  évitant  de  subir  un  préjudice  de  nature  économique,  idéale,  matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique  que  le  recourant  soit  touché  de manière  directe,  concrète  et  dans  une  mesure  et  une  intensité  plus  grande  que  la  généralité  des  administrés.  L'intérêt  invoqué  ­  qui  n'est  pas  nécessairement  un  intérêt  juridique  protégé, mais peut être un intérêt de fait ­ doit se trouver, avec l'objet de  la  contestation,  dans  un  rapport  étroit,  spécial  et  digne  d'être  pris  en  considération  (ATF 133  II 400 consid. 2.2  ; ATF 131  II 361 consid. 1.2,  ATF 131 V 298 consid. 3 sv. p. 300). 1.3.2.    Le  recours  d'un  particulier  formé  dans  l'intérêt  général  ou  dans  l'intérêt  d'un  tiers  est  exclu  (ATF  133  II  468  consid.  1,  ATF  131  II  649  consid. 3.1). Cette exigence a été posée de manière à empêcher l'action  populaire  au  niveau  de  la  juridiction  administrative  fédérale,  notamment 

C­6744/2009 Page 10 quand  un  particulier  conteste  une  autorisation  donnée  à  un  autre  particulier  (cf.  ATF  131  II  649  consid.  3.1  et  les  références).  D'une  manière  générale,  la  jurisprudence  et  la  doctrine  n'admettent  que  de  manière  relativement  stricte  la  présence  d'un  intérêt  propre  et  direct  lorsqu'un  tiers  désire  recourir  contre  une  décision  dont  il  n'est  pas  le  destinataire (ATF 133 V 239 consid. 6.3 et  les arrêts cités). Les tiers ne  sont en effet pas touchés par une décision de la même manière que son  destinataire formel et matériel, dans la mesure où elle ne leur octroie pas  directement des droits ou leur impose des obligations. En plus d'un intérêt  concret,  par  exemple  un  intérêt  économique  au  contenu  de  la  décision  litigieuse, la qualité pour agir du tiers suppose qu'il se trouve, avec l'objet  de  la  contestation,  dans  un  rapport  suffisamment  étroit,  respectivement  qu'il soit touché avec une intensité supérieure que les autres personnes,  ce  qui  doit  être  examiné  en  rapport  avec  les  circonstances  concrètes  (ATF  133  V  188  consid.  4.3.1,  ATF  130  V  560  consid.  3.4  et  les  références;  voir  aussi,  FRANÇOIS  BELLANGER,  La  qualité  de  partie  à  la  procédure administrative, in: Thierry Tanquerel/François Bellanger [édit.],  Les tiers dans la procédure administrative, 2004, p. 43 ss). 1.3.3. Dans un arrêt de 2007, le TF, relevant que la part à la distribution a  une  incidence  directe  sur  la  rémunération  du  pharmacien  selon  la  manière dont elle est  fixée, a  remarqué qu'il n'était pas possible de nier  d'emblée  la qualité pour  recourir à un pharmacien ou à une association  de pharmaciens au seul motif qu'ils ne sont pas plus touchés que d'autres  personnes ou  intervenants. Le TF souligne qu'à  la différence des autres  acteurs  du  droit  de  l'assurance­maladie  (les  assureurs,  hôpitaux,  établissements  médico­sociaux  ou  assurés),  les  pharmaciens  sont,  en  tant  que  distributeurs  de  médicaments,  touchés  de  manière  concrète  dans  leur  activité  économique propre,  s'agissant  de  la  part  relative  à  la  distribution.  La Haute Cour  a  cependant  laissée  ouverte  la  question  de  savoir  si  les  pharmaciens  étaient  touchés  de  manière  suffisamment  directe et concrète pour leur reconnaître un intérêt digne de protection à  recourir contre des décisions par  lesquelles  l'OFSP avait, en août 2004,  modifié  le  prix  de  certains médicaments  figurant  sur  la  LS  (ATF  133  V  239 consid. 8.3). Dans  une  jurisprudence  de  2009,  le  TF  a  dénié  à  un  pharmacien  (le  recourant actuel) dans une procédure faisant suite à un arrêt du TAF (C­ 2055/2008) un rapport suffisamment étroit et direct avec  l'objet du  litige,  qui  serait  digne  de  protection  au  regard  des  strictes  exigences  de  recevabilité posées en matière de recours de tiers "pro destinataire" (arrêt  du TF précité au  consid. 1.3.2 du 15 juillet 2009, consid. 8.3). L'objet du 

C­6744/2009 Page 11 litige était alors une décision de l'OFSP du 4 décembre 2007 réduisant le  prix de diverses préparations figurant sur la LS. Dans cette affaire, seul le  prix de fabrique était directement touché par la mesure de l'OFSP. 1.3.4. La LS contient les prix maximums déterminants pour la remise des  médicaments  par  les  pharmaciens,  les  médecins,  les  hôpitaux  et  les  établissements médico­sociaux  (art.  67 al.  1 OAMal).  Il  n'est  pas  inutile  de  préciser  dans  ce  contexte  que  les  médicaments  sont  classés  par  Swissmedic  (l'Institut  suisse  des  produits  thérapeutiques)  en  quatre  catégories: A et B pour  les médicaments ne pouvant être remis que sur  ordonnance médicale  et C  et D pour  ceux  qui  peuvent  être  remis  sans  ordonnance.  Selon  la  LAMal,  l'assurance  obligatoire  de  soins  ne  rembourse que  les médicaments prescrits par un médecin  (art.  25 al. 2  let. b LAMal) pour autant qu'ils  figurent sur  la LS mais quelle que soit  la  catégorie Swissmédic. Le prix maximum se compose du prix de fabrique  et de  la part  relative à  la distribution  (art.  67 al. 1bis OAMal).  Le prix de  fabrique rémunère les prestations, redevances comprises, du fabricant et  du  distributeur  jusqu'à  la  sortie  de  l'entrepôt,  en  Suisse  (art.  67  al.  1ter  OAMal).  La  part  relative  à  la  distribution  rémunère  les  prestations  logistiques  et  se  compose  pour  les  médicaments  qui,  selon  la  classification de Swissmedic, ne sont remis que sur prescription (a) d'une  prime  fixée  en  fonction  du  prix  de  fabrique  (prime  relative  au  prix)  qui  prend notamment en compte les coûts en capitaux résultant de la gestion  des stocks et des avoirs non recouvrés (1) et d'une prime par emballage  qui prend notamment en compte les frais de transport, d'infrastructure et  de personnel  (2) et pour  les médicaments qui,  selon  la classification de  Swissmedic,  sont  remis  sans  prescription  (b)  d'une  prime  fixée  en  fonction du prix de fabrique (art. 67 al. 1quater OAMal). La part relative à la  distribution, pour les médicaments qui ne sont remis que sur prescription,  s'élève à 12% pour un prix de fabrique jusqu'à Fr. 879.99; de 7% pour un  prix de fabrique compris entre Fr. 880.­ et 2'569.99 et de 0% pour un prix  de  fabrique  supérieur  à  Fr.  2'570.­  (art.  35a  al.  1  OPAS),  alors  que  la  prime à  l'emballage s'élève à Fr. 4.­ pour un prix de fabrique  jusqu'à Fr.  4.99; à Fr. 8.­ pour un prix de fabrique compris entre Fr. 5.­ et 10.99; à Fr.  12.­  pour un prix de  fabrique compris entre Fr.  11.­  et  14.99; à Fr.  16.­  pour un prix de fabrique compris entre Fr. 15.­ et 879.99; à Fr. 60.­ pour  un prix de fabrique compris entre Fr. 880.­ et 2'569.99 et à Fr. 240.­ pour  un prix de fabrique supérieur ou égal à Fr. 2'570.­ (art. 35a al. 2 OPAS).  Pour  les médicaments qui sont remis sans prescription,  la prime relative  au prix s'élève à 80% du prix de fabrique (art. 35a al. 3 OPAS).

C­6744/2009 Page 12 1.3.5.  Selon  l'ancien  droit,  pour  les  médicaments  des  catégories  de  remise  sur  prescription,  la  prime  relative  au  prix  atteignait  en  règle  générale 15% du prix de fabrique lorsque celui­ci était inférieur ou égal à  Fr. 879.99  et  8  à  10  %  lorsque  le  prix  de  fabrique  était  compris  entre  Fr. 880 et 1'799.99. Quant à la prime à l'emballage, elle était identique à  ce  que  l'actuel  art.  35a  al.  2  OPAS  prévoit  pour  les  prix  de  fabrique  jusqu'à Fr. 1'799.­. Tout prix de fabrique égal ou supérieur à Fr. 1'800.­ ne  donnait  lieu qu'à  la seule prime par emballage, qui était alors fixée à Fr.  240.­. Pour les médicaments des catégories de remise sans prescription  (sans prescription), la part relative à la distribution était en règle générale  égale à 80% du prix de  fabrique  (cf.  Instructions concernant  la  liste des  spécialités, valable dès le 1er février 2008). 1.3.6.  La  question  à  résoudre  s'agissant  de  la  recevabilité  est  donc  de  savoir  si  le pharmacien­recourant dans  la constellation du cas d'espèce  est à considérer comme un tiers "pro destinataire" avec le corollaire que  seul un intérêt juridiquement protégé lui ouvrirait une voie de droit ou s'il  est  touché  de  manière  directe  et  concrète  si  bien  qu'un  intérêt  de  fait  serait  suffisant.  Dans  la  décision  du  4  décembre  2007  à  l'origine  de  la  jurisprudence  de  2009,  l'OFSP  avait  diminué  le  prix  de  fabrique  des  médicaments  figurant dans  la LS, ce qui avait pour effet une diminution  directe du chiffre d'affaire du fabricant. Le fabricant était plus atteint que  quiconque et  considéré  comme destinataire  de  la décision de  réduction  (cf. réponse de l'OFSP au recours dans l'affaire C­2055/2008, p. 3). Dans  cette  configuration,  la  part  de  la  distribution  dévolue  aux  pharmaciens  étant  calculée  en  pourcentage  du  prix  de  fabrique,  forcément  par  ricochet, la baisse de ce dernier entraînait une diminution de la part de la  distribution avec incidence sur le chiffre d'affaire du pharmacien. Le TF a  néanmoins considéré que le pharmacien n'était pas le destinataire directe  de  la  décision.  Or,  dans  le  cas  présent,  les  modifications  de  la  LS  litigieuses  consistent  essentiellement en une diminution du pourcentage  qui  revient  aux pharmaciens  sur  le prix  de  fabrique  (cf.  consid.  1.3.4 et  1.3.5).  On  pourrait  en  déduire  que  le  pharmacien  est  touché  plus  que  quiconque  puisque  c'est  sa  part  qui  est  atteinte  ­  au même  titre  que  le  fabricant  est  touché  lorsque  c'est  le  prix  de  fabrique qui  est  baissé  ­  et  partant  le  considérer  comme destinataire  de  la  décision avec un  intérêt  de  fait  à  recourir.  Toutefois,  dans  le  même  arrêt,  le  TF  remarque  que  sous  réserve  des  cas  dans  lesquels  l'OFSP  peut  d'office  inscrire  ou  maintenir un médicament dans la LS (art. 70 OAMal), l'admission dans la  LS  se  fait  après  examen  d'une  demande  déposée  par  le  titulaire  de  l'autorisation  de  mise  sur  le  marché  (cf.  par  exemple  l'art.  65  la.  4  OAMal),  qui  peut­être  le  fabricant  mais  aussi  un  importateur  ou  une 

C­6744/2009 Page 13 entreprise  faisant  commerce  de  gros  de  médicament.  Quant  au  pharmacien,  à  défaut  d'être  titulaire  d'une  autorisation  de  mise  sur  le  marché,  il n'est pas habilité à  initier  la procédure visant  l'admission d'un  médicament  dans  la  LS,  ce  qui  l'exclut  selon  le  TF  de  toute  procédure  ultérieure afférant à  la modification des conditions d'admission  (arrêt du  TF du 15 juillet 2009 consid. 7). Ainsi, au vu de ces jurisprudences, il est  difficile  de  déterminer  dans  quelles  circonstances  il  serait  possible  de  reconnaître  aux  pharmaciens  "dont  on  ne  peut  nier  d'emblée  la  qualité  pour  recourir"  (cf.  ATF  133  V  239  consid.  8.3)  un  intérêt  suffisant  au  recours,  du  moment  qu'ils  sont  de  fait  exclus  –  car  non  titulaires  d'autorisations  de  mise  sur  le  marché  –  de  toutes  les  procédures  concernant la LS. La question peut en l'espèce restée ouverte du moment  que le recours doit de toute manière être rejeté sur le fond pour les motifs  exposés dans  les considérants suivants. Seuls  les griefs ayant  trait à  la  part du prix relative au prix à la distribution sont examinés, tous les autres  griefs étant irrecevables. 2.  En  substance,  le  recourant  estime  que  la  part  du  prix  relative  à  la  distribution devrait être  fixée de manière à couvrir au moins  les  frais de  distribution.  Ce  qui  n'est  pas  le  cas  à  son  avis,  des  coûts  importants  seraient à la charge du pharmacien, ce qui porterait atteinte à la garantie  de  la propriété et à  la  liberté économique  (art. 26 et 27 Cst.).  Il  allègue  que  la  jurisprudence  a  reconnu  depuis  longtemps  que  l'intérêt  public  commandait  que  les  officines  soient  assez  nombreuses  pour  répondre  aux besoins des malades. 2.1.  Les  pharmaciens  sont  des  fournisseurs  de  prestations  admis  à  pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 al. 2 let.  b LAMal). Selon l'art. 24 LAMal, l'assurance­maladie obligatoire prend en  charge  les  coûts  des  prestations  définies  aux  art.  25  à  31  en  tenant  compte  des  conditions  des  art.  32  à  34.  Figurent  notamment  dans  les  prestations générales en  cas de maladie  les médicaments prescrits  par  un médecin (art. 25 al. 2 let. b LAMal) et les prestations des pharmaciens  lors de la remise de ces médicaments (let. h). L'OFSP établit la liste des  spécialités (avec les prix) qui doit également comprendre les génériques  meilleur  marché  qui  sont  interchangeables  avec  les  préparations  originales (art. 52 al. 1 let. b LAMal) et la publie sous forme électronique  (art.  64  OAMal).  Les  modifications  sont  publiées  dans  le  bulletin  de  l'OFSP (art. 72 OAMal). Cette liste est élaborée après consultation de la  Commission  fédérale  des  médicaments  (art.  52  al.  1  LAMal  et  art.  34  OAMal).  Cette  commission  se  compose  de  vingt  membres,  dont  trois  pharmaciens  (art.  37e OAMal). Elle  doit  veiller  à  ce que  les prestations 

C­6744/2009 Page 14 soient efficaces, appropriées, d'un niveau qualitatif élevé et économiques  (art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal par renvoi de l'art. 52 al. 1 LAMal). L'art. 67  al.1quater OAMal dispose que la part relative à la distribution rémunère les  prestations logistiques en prenant notamment en compte – pour la prime  fixée en fonction du prix de fabrique – les coûts en capitaux résultant de  la  gestion  des  stocks  et  des  avoirs  non  recouvrés  ainsi  que  –  pour  la  prime  par  emballage  –  les  frais  de  transport,  d'infrastructure  et  de  personnel. Aucune disposition  légale ne garantit  à un  fournisseur de prestations, a  fortiori aux pharmaciens, la couverture totale des frais sus­mentionnés. 2.2. De surcroît le revenu du pharmacien – ainsi que l'a déjà démontré  le TF – n'est pas uniquement fonction du prix des médicaments remis  sur  prescription  obligatoire.  Outre  le  fait  qu'il  peut  vendre  d'autres  produits, notamment des médicaments autorisés par Swissmedic mais  hors LS,  il  reçoit une rémunération basée sur ses prestations propres   lors de la remise d'un médicament figurant sur la LS. En effet, l'entrée  en vigueur en 2001 de l'art. 25 al. 2 let. h LAMal (RO 2000 2305 2311),  qui  inclut  dans  les  prestations  prises  en  charge  par  l'assurance  obligatoire de soins les prestations des pharmaciens lors de la remise  des médicaments remis sur prescription, a permis l'établissement d'un  système  de  rémunération  des  pharmaciens  qui  soit  indépendant  du  prix  de  vente  afin  d'encourager  l'application  du  droit  de  substitution,  lequel permet au pharmacien de remplacer des préparations originales  de la LS par des génériques meilleur marché de cette liste (cf. art. 52a  LAMal,  RO  2000  2305  2311).  La  nature  des  prestations  des  pharmaciens pris en charge est précisée à  l'art 4a OPAS;  il  s'agit  (a)  des conseils  lors de l'exécution d'une ordonnance médicale contenant  au moins  un médicament  de  la  LS;  (b)  l'exécution  d'une  ordonnance  médicale en dehors des heures de  travail usuelles, en cas d'urgence;  (c)  le  remplacement  d'une  préparation  originale  ou  d'un  générique  prescrits  par  un  médecin  par  un  générique  plus  avantageux;  (d)  assistance prescrite par un médecin, lors de la prise d'un médicament.  Cette  partie  de  la  rémunération  du  pharmacien  est  réglée  par  une  convention  tarifaire  (RBP/LOA)  entre  la  Société  Suisse  de  pharmaciens  (pharmaSuisse)  et  l'organisation  faîtière  des  assureurs­ maladie  (Santésuisse). La RBP  III, approuvé par  le Conseil  fédéral  le  21  décembre  2006  (cf,  art.  46  al.  4  LAMal)  était  en  vigueur  du  1er  janvier 2007 au 31 décembre 2008. Les partenaires se sont accordés  sur  une  nouvelle  convention,  la  RBP  IV.  L'art.  14  stipule  que  "sous  réserve  d’approbation  par  le  Conseil  fédéral,  la  présente  convention 

C­6744/2009 Page 15 entre en vigueur dès l’instant où la diminution de la part de distribution  LS  selon  art.  35a  OPAS  annoncée  dans  la  lettre  du  6  juin  2008  de  l’OFSP  deviendra  effective.  La  convention  tarifaire  RBP  III  est  prolongée  jusqu’à  l’entrée  en  vigueur  de  la  présente  convention".  Le  Conseil  fédéral  a  approuvé  la  RBP  IV  le  30  juin  2010  et  l'entrée  en  vigueur  de  la  diminution  de  la  part  de  distribution  a  pris  effet  au  1er  mars 2010 (cf. consid. 1.2.2). 2.3. Le but de  la réglementation étatique du prix des médicaments   à  la  charge  de  l'assurance  obligatoire  de  soins  est  la  maîtrise  des  coûts  (décrite  comme  la  clef  de  voûte  de  la  LAMal  (cf.  message  du  21  septembre  2008  du  Conseil  fédéral  sur  la  révision  partielle  de  l'assurance­maladie  [ci­après:  message  du  CF],  FF  1999  1727  728)  et  non  la couverture des  frais de distribution, quand bien même  il  s'agit  là  d'un facteur à prendre en compte, ainsi que le prescrit l'OAMal.  3. Le recourant reproche à la décision attaquée de violer la garantie de la  propriété  (art.  26  Cst)  ainsi  que  la  liberté  économique  (art.  27Cst.).  La  liberté  économique  garantit  en  particulier  le  libre  accès  à  une  activité  lucrative  privée. Elle  n'octroie  cependant  pas de droit  à  des prestations  étatiques, sous réserve du quasi­droit à l'usage accru du domaine public  (ATF 128 II 292 consid. 5, ATF 125 I 16, consid 3e). Elle ne protège donc  pas l'exercice d'une activité étatique ou d'une fonction publique.  3.1.  La  décision  attaquée  n'empêche  pas  d'ouvrir  et  d'exploiter  une  pharmacie.  Elle  a  néanmoins  pour  conséquence  de  fixer  de  manière  obligatoire la marge à laquelle peuvent prétendre les pharmaciens sur les  médicaments à la charge de l'assurance­obligatoire de soins. 3.2. Selon l'art. 94 al. 1 Cst.,  la Confédération et  les cantons respectent  le principe de  la  liberté économique. Pour être admises,  les dérogations  doivent être prévues dans la Constitution fédérale ou être fondées sur les  droits  régaliens  des  cantons  (art.  94  al.  4 Cst).  L'art  117 Cst.  proclame  que la Confédération légifère sur l'assurance­maladie et sur l'assurance­ accidents  (al.1);  elle  peut  déclarer  l'assurance­maladie  et  l'assurance­ accidents obligatoire (al.2), ce qu'elle a fait. Cette disposition instaure une  large  compétence  législative  à  la  Confédération  dans  le  domaine  de  l'assurance­maladie et lui confère ainsi un monopole indirecte (ATF 122 V  85  consid.  5b/bb;  ATF  130  I  26  consid.  4.2;TOMAS  POLEDNA,  in :  Die  schweizerische  Bundesverfassung,  Kommentar,  2ème  éd.,  Zurich  2008,  n. 3  ad  art. 117;  PHLIPP  EGGLI,  Einheitskasse  oder  verzerrter  Wettbewerb?,  Zurich  2006,  p.  82). Ce  système  inclut  déjà  en  lui­même 

C­6744/2009 Page 16 une restriction à la liberté économique. Dans ces circonstances, ce n'est  que si la restriction figure dans une ordonnance qui n'est pas conforme à  la  loi  que  le  recourant  pourrait  invoquer  la  liberté  économique  et  si  la  réglementation est  conforme,  seule  l'inégalité de  traitement peut encore  être  alléguée  (ATF  130  I  26  consid.  4.2  et.  4.5,  ATF  122 V  85  consid.  5b/bb/aa). A ce sujet,  il sied de remarquer que  le prix public s'impose à  tous les pharmaciens si bien que l'égalité de traitement entre concurrents  directs  –  comprise  dans  la  liberté  économique  –  est  garantie.  Ces  principes jurisprudentiels ont été édictés avant l'entrée en vigueur de l'art.  189 al. 4 Cst qui soustrait les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil  fédéral au contrôle du Tribunal. Néanmoins, ils sont toujours applicables.  En  effet  seul  le  contrôle  abstrait  des  actes  est  prohibé;  la  norme  n'empêche pas un contrôle de leur conformité à la loi ou à la Constitution  à l'occasion – comme en l'espèce – de leur application, à moins bien sûr  que  l'acte  d'application  lui­même émane de  l'Assemblée  fédérale  ou du  Conseil  fédéral (AUBERT/ MAHON, op. cit., ad art. 189 n. 24), ce qui n'est  pas le cas en l'espèce. 3.3. La compétence d'établir la LS avec les prix revient à l'OFSP (art. 52  al.  1  let  b  LAMal).  Le  Conseil  fédéral  est  chargé  de  l'exécution  de  la  LAMal;  il  édicte  des  dispositions  à  cet  effet  (art.  96  LAMal).  L'art.  67  OAMal  détaille  la  composition  du  prix  des médicaments  admis  dans  la  LS. Ainsi  qu'il  a déjà été exposé  (cf.  consid.  1.3.4)  "la part  relative à  la  distribution  rémunère  les  prestations  logistiques"  (en  allemand  "Der  Vertriebsanteil  gilt  die  logistischen  Leistungen  ab",  en  italien  "la  parte  propria alla distribuzione rimunera le prestazioni logistiche"; cf. art. 67 al.  1quater  OAMal).  Cette  part  se  compose  pour  les  médicaments  des  catégories A/B de la LS de deux types de primes: une relative au prix qui  prend notamment en compte les coûts en capitaux résultant de la gestion  des stocks et des avoirs non recouvrés et l'autre, fixée par emballage, qui  prend notamment en compte  les  frais de transport, d'infrastructure et de  personnel.  Rémunérer  (respectivement  abgelten  et  rimunerare)  ne  signifie pas  "couvrir" comme  l'affirme  le  recourant  (et  l'étude CREA qu'il  produit  à  l'appui  de  ces  arguties),  mais  bien  "indemniser",  en  tenant  compte des coûts et  frais que  la disposition énumère. En principe,  il ne  sert  donc à  rien de vérifier  si  oui  ou non  les  calculs opérés couvrent  le  total  des  deux  types  de  charges  cités  puisque  cela  n'est  pas  l'objectif  visé, mais  bien  d'examiner  si  ces  éléments  ont  été  pris  en  compte  par  l'autorité, ce qui semble être le cas (cf. réponse chiffrée de l'autorité du 1er  juillet 2010) et ce que ne dénie pas  le recourant,  lequel se trompe donc  lorsqu'il affirme que l'objet du recours est de "faire vérifier par le Juge si la 

C­6744/2009 Page 17 part relative à la distribution a été calculée de manière à couvrir les frais  de distribution" (cf. réplique du 26 août 2010).  3.4.  Il  faut  également  préciser  que  si  le  Tribunal  apprécie  librement  l'opportunité  d'une  décision  (cf.  49  PA),  il  fait  néanmoins  preuve  d'une  certaine retenue dans l'exercice de son libre pouvoir d'examen lorsque la  nature  des  questions  litigieuses  qui  lui  sont  soumises  l'exige,  singulièrement  lorsque  leur  analyse  nécessite  comme  en  l'espèce  des  connaissances  techniques,  lorsqu'il  s'agit  de  circonstances  locales  que  l'autorité qui a  rendu  la décision connaît mieux ou encore  lorsqu'il  s'agit  d'apprécier des prestations ou un comportement personnel (cf. ATF 135 II  296 consid. 4.4.3, ATF 134  III  193 consid. 4.4, ATF 130  II  449,  consid.  4.1 et  les références citées, ATF 129 II 331, consid. 3.2, BENOÎT BOVAY,  Procédure administrative, Berne 2000, p. 396 et suivantes; ANDRÉ MOSER  in:  André  Moser/Michael  Beusch/Lorenz  Kneubühler,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Bâle  2008,  n.  marg.  2.149  ss,  spéc.  2.154;  ALFRED  KÖLZ  /  ISABELLE  HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  2eme  éd.  Zurich  1998  n°  644  et  645).  Le  Tribunal  n'intervient  dans  ces  cas  que  si  l'autorité  inférieure  a  excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation. Tel est notamment le cas  si  la décision attaquée s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier,  ne  devaient  jouer  aucun  rôle  ou  lorsqu'elle  ignore  des  éléments  qui  auraient  absolument  dû  être  pris  en  considération;  le  Tribunal  redresse  en outre les décisions rendues en vertu d'un large pouvoir d'appréciation  lorsqu'elles  aboutissent  à  un  résultat  manifestement  injuste  ou  à  une  iniquité choquante (ATF 132 III 109 consid. 2.1 et les références citées).  Toutefois, lorsqu'il existe plusieurs solutions, le Tribunal doit en laisser le  choix à l'autorité inférieure et ne peut, sans motif pertinent, substituer son  appréciation  à  la  sienne  (cf.  ATF  133  I  35  consid.  3,  ATF  126  V  75  consid. 6). 3.5.  Le  recourant  s'égare  lorsqu'il  prétend  que  l'autorité  inférieure  n'a  aucune  marge  d'appréciation.  La  détermination  de  nombreux  critères  entrant en jeu en l'espèce sont par nature sujet à appréciation, ne serait­ ce que la définition de ce que le recourant appelle la "pharmacie modèle"  ou  des  formules  déterminantes  pour  le  calcul  des  primes.  En  effet,  la  structure des coûts d'une pharmacie moyenne a fait l'objet d'une formule  à  l'occasion  de  l'introduction  du  nouveau  système  de  rémunération  en  2001. Pour le nouveau calcul, les éléments de la prime relative au prix de  fabrique ont été chiffrés selon cette même formule, mais appliquée à des  données  de  base  fournies  par  santésuisse  en  2006  se  fondant  sur  la  moyenne  d'un  effectif  de  1675  pharmacies  (selon  l'office  fédéral  de  la  http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-449 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-449 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-449 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-449 http://links.weblaw.ch/ATF-130-II-449 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-331 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-331 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-331 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-331 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-331 http://links.weblaw.ch/ATF-132-III-109 http://links.weblaw.ch/ATF-132-III-109 http://links.weblaw.ch/ATF-132-III-109 http://links.weblaw.ch/ATF-132-III-109 http://links.weblaw.ch/ATF-132-III-109

C­6744/2009 Page 18 statistique  [OFS] en 2006, on dénombrait 1692 pharmacies d'officine en  Suisse, cf. tableau Effectif et densité des médecins, des dentistes et des  pharmacies, par canton, T 14.3.4.2). Ces données de base ne sont pas  vraiment contestées par  le  recourant, pas plus que  la  formule. Ce qui a  changé ­ outre les chiffres d'affaire ­ depuis l'introduction du système, ce  sont  les  taux  d'intérêts  utilisés  dans  la  formule:  la  part  aux  pertes  sur  débiteurs est passé de 5,4 à 3,5 %, en  raison de  la diminution du délai  d'attente  de  paiement  qui  s'est  réduit  grâce  à  l'électronisation  des  transactions  financières,  les  coûts  financiers  du  stockage  ainsi  que  les  intérêts débiteurs sont passés de 8 à 7% en raison de la baisse du taux  des  intérêts  débiteurs.  En  appliquant  ces  nouveaux  éléments  qui  ne  subissent  aucune  critique  constructive  du  recourant,  l'autorité  inférieure  obtient  une  prime  relative  au  prix  de  fabrique  de  11,8  %.  Dans  sa  réplique,  le  recourant  reprend  ces mêmes données  et  dégage une part  relative  à  la  distribution  de  29,27 %  du  prix  LS,  ce  qui  est  correct  (Fr.  1'201'400 de vente médicaments A et B LS – Fr. 849'800 d'achat au prix  de fabrique = Fr. 351'600, cf. réponse de l'autorité). Cette part relative à  la  distribution  reflète  aussi  la marge  du  grossiste  (cf.  JOSEF HUNKELER,  Prix et marges in Pietro Boschetti/Pierre Gobet/Josef Hunkeler/ Georges  Muheim, Le prix des médicaments, Lausanne 2006, p. 127). La marge du  grossiste est de 9,5% du prix de fabrique (soit Fr. 80'800 en rapport avec  Fr. 849'800) soit 6,73% du prix LS et se partage selon  l'autorité comme  suit:  4,5%  correspondant  aux  coûts  variables  sont  pris  en  compte  pour  fixer  la  prime  relative  au prix  et  5% correspondant  aux  coûts  fixes  sont  pris en compte dans  le calcul de  la prime à  l'emballage. La partie de  la  marge de distribution qui revient ainsi au seul pharmacien est de 22,54%  du prix LS. Si  l'on devait  raisonner comme le recourant, pour calculer  la  part  relative  au  prix  de  fabrique  du  pharmacien,  il  faudrait  dès  lors  soustraire les 4,5% au 15% (taux de la prime relative au prix sous l'ancien  droit), ce qui donne 10,5%, c'est­à­dire en rapport du prix LS, 7,43%, et  non 10,61% comme  il  le prétend. Ce qui signifierait que 15,11% du prix  LS  était  consacré  en  2006  à  la  prime  à  l'emballage  (et  non  11,93%  comme  il  l'avance).  Le  recourant  s'appuie  sur  les  études  RoKA  pour  affirmer  que  les  charges  d'exploitation  représentaient  en  2006  31%  du  chiffre d'affaire total d'une pharmacie soit 34% du chiffre affaire LS selon  un  document  du  18  mars  2008  de  la  société  suisse  de  pharmacie  (annexé par le recourant à sa réplique du 26 août 2010). Or, outre le fait  que  ce  pourcentage  inclut  dans  ces  études  le  salaire  du  pharmacien  lequel  est  rémunéré  par  la RBP pour  les médicaments  prescrits  et  non  par  la  part  relative  à  la  distribution,  les  charges  d'exploitation  sont  pondérées  en  proportion  des  ventes  LS  (cf.  le  document  du  18  mars  2008).  Or  la  LS  recouvre  tous  les  médicaments  à  la  charge  de 

C­6744/2009 Page 19 l'assurance obligatoire, mais seul le prix de fabrique des médicaments A  et B est majoré d'une prime relative au prix et d'une prime par emballage,  les autres catégories de la LS bénéficient d'une prime fixée à 80% du prix  de  fabrique.  Il  s'ensuit  qu'une  partie  des  charges  d'exploitation  liées  au  chiffre d'affaire LS sont rémunérées par cette dernière prime et non pas  par celles que conteste  le  recourant. Finalement, aucun des documents  produits  ne met  en  relation  les  charges  occasionnées  par  la  vente  des  médicaments A/B de la LS avec le chiffre d'affaire généré par ces ventes.  Peut­être  que  ce  montant  laisserait  apparaître  un  pourcentage  non  indemnisé,  à  couvrir  par  les marges  dégagées  par  la  vente  des  autres  produits, notamment par  les médicaments C/D de  la LS. Cela n'est pas  contraire au droit en vigueur qui ne garantit pas à la pharmacie d'officine  qu'elle puisse vivre de la seule vente de médicaments A/B de la LS. 3.6. Ainsi  l'art. 35a OPAS reste dans le cadre de ce que l'art. 67 OAMal  prescrit en application de l'art. 96 LAMal. 4.  4.1. Les griefs du recourant reviennent finalement à se plaindre de ce que  la  politique  fédérale  en  la matière  ne  permettrait  pas  le maintien  d'une  certaine  densité  structurelle  des  pharmacies.  Or,  quelque  soit  la  pertinence de cet argument,  il n'est pas du ressort de la Cour de céans.  Selon l'art. 43 al. 4 LAMal,  les tarifs et  les prix sont fixés par convention  entre  les  assureurs  et  les  fournisseurs  de  prestations  ou,  dans  les  cas  prévus par  la  loi, par  l’autorité compétente. Ceux­ci veillent à ce que les  conventions  tarifaires  soient  fixées  d’après  les  règles  applicables  en  économie  d’entreprise  et  structurées  de manière  appropriée.  Toutefois,  ce  principe  ne  garantit  pas  de  revenus  aux  fournisseurs  de  prestations  (cf. ATAF 2010/24 consid. 6.1 et les références citées). Le pharmacien –  comme le médecin pratiquant à titre privé – doit être considéré comme un  entrepreneur  privé  ayant  une  responsabilité  propre.  La  mesure  de  son  revenu est  fonction de nombreux  facteurs, comme  l'emplacement de sa  pharmacie  et  les  besoins  du  marché.  Certes,  la  loi  fédérale  du  15  décembre 2000 sur  les produits  thérapeutiques  (LPTh, RS 812.21) – et  non  la  LAMal  –  vise  notamment  à  contribuer  à  ce  que  l'approvisionnement en médicaments, y compris l'information et le conseil  spécialisés, soit sûr et ordonné dans tous le pays. Toutefois ce but peut  être  atteint  de  plusieurs  manières  et  ne  donne  pas  aux  pharmacies  le  droit  à  une  existence  économique  propre.  Par  ailleurs,  les  pharmacies  d'officine ne tirent pas leur chiffre d'affaire de la seule vente des produits  LS, mais également des ventes dites "hors caisse­maladie" ou encore de 

C­6744/2009 Page 20 la parapharmacie. A toutes fins utiles, on observera qu'en Suisse en 2001  (au demeurant année de l'entrée en vigueur de l'art. 25 al. 2 let. h LAMal),  50% de la population trouvait une pharmacie à moins de 500 mètres de  son  habitation  et  que  seul  2%  devait  parcourir  plus  de  6km  pour  s'apprivoiser  (cf.  OFS  tableau  k  21.69  s  service  à  la  population:  accessibilité  des  pharmacies),  qu'en  2009,  1'731  pharmacies  d'officine  (hors hospitalières) ont été répertoriées sur le territoire helvétique, soit 22  par 100'000 habitants,  contre 1'640 dix ans plus  tôt  (cf. OFS, Effectif et  densité  des médecins,  des  dentistes  et  des  pharmacies,  par  canton,  T  14.3.4.2). Ceci dit, il n'est pas exclu que le système de fixation du prix des  médicaments  LS entraîne  la  disparition d'un  certain  type de pharmacie,  mais la discussion à ce sujet est d'ordre politique et non juridique.  4.2.  Compte  tenu  de  ce  qui  précède  le  recours,  pour  autant  que  recevable, doit être rejeté. Au vu des considérants, la requête d'expertise  complémentaire  est  rejetée  et  vu,  l'issu  du  litige,  la  demande  d'octroi  d'effet suspensif est sans objet. 5.  5.1.  Les  frais  de  procédure,  d'un montant  de  Fr.  3'000.­,  sont mis  à  la  charge du recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Ils sont compensés  par l'avance de frais déjà versée du même montant. 5.2. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 FITAF a contrario). (dispositif à la page suivante)

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C­6744/2009 Page 22 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1.  Le recours est rejeté pour autant que recevable. 2.  La  requête d'effet  suspensif  du  recourant  est  sans objet  et  la  demande  d'instruction complémentaire rejetée. 3.  Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr.  3'000.­,  sont  mis  à  la  charge du recourant. Ils sont compensés par l'avance de frais déjà versée  de Fr. 3'000.­­. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5.  Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. ) – au Département fédéral de l'intérieur  Le président du collège : La greffière : Johannes Frölicher Valérie Humbert Indication des voies de droit : La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral,  Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, par  la voie du  recours en matière de  droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90  ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF,  RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les  conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé. La décision attaquée et  les moyens de preuve doivent être  joints  au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :