Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung III C6314/2009 Urteil v om 1 1 . O k t ob e r 2011 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger. Parteien X._______, vertreten durch Dr. iur. Peter Kreis, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot.
C6314/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1979), brasilianischer Staatsangehöriger, reiste am 29. Januar 2001 als Tourist in die Schweiz ein. Am 2. Mai 2001 verheiratete er sich mit der Schweizerin Y._______ (geb. 1978), woraufhin er im Rahmen des Familiennachzugs im Kanton St. Gallen eine Aufenthaltsbewilligung erhielt, welche in der Folge jeweils verlängert wurde, letztmals am 13. Mai 2004 bis zum 2. Mai 2005. Aus dieser Ehe gingen zwei Kinder (geb. 24. Dezember 2001 und 4. September 2003) hervor. B. Mit Strafbescheid des Untersuchungsamts Altstätten vom 2. Mai 2002 wurde der Beschwerdeführer der mehrfachen Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch sowie verschiedener weiterer Zuwiderhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) und die Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV, SR 741.11) schuldig gesprochen und zu einer Gefängnisstrafe von 25 Tagen (unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren) sowie zu einer Busse in der Höhe von CHF 1'500. verurteilt. Mit weiterem Strafbescheid des Untersuchungsamts Altstätten vom 27. Januar 2004 wurde er des Diebstahls, der mehrfachen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch sowie des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis schuldig gesprochen und zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten (erneut unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren) verurteilt. C. Gestützt auf diese strafrechtlichen Vorkommnisse wurde der Beschwerdeführer seitens der kantonalen Migrationsbehörde am 1. März 2004 unter Hinweis auf die Möglichkeit der Verfügung einer Entfernungsmassnahme verwarnt. D. Mit Bussenverfügung vom 16. Juni 2005 verurteilte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen den Beschwerdeführer wegen einer Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer Busse in der Höhe von CHF 150..
C6314/2009 E. Mit Bussenverfügung vom 22. Mai 2006 verurteilte das Untersuchungsrichteramt St. Gallen den Beschwerdeführer zu einer Busse von Fr. 750.wegen (geringfügigen) Diebstahls. F. Am 28. Juni 2006 erfolgte die Anerkennung der Vaterschaft des Beschwerdeführers hinsichtlich der am 3. Oktober 2005 von Z._______, einer spanischen, in der Schweiz niedergelassenen Staatsangehörigen zur Welt gebrachten Tochter. G. Mit Urteil vom 5. September 2006 wurde die Ehe des Beschwerdeführers und seiner Schweizer Ehefrau geschieden, nachdem sich die Ehegatten bereits im Februar 2004 getrennt hatten. Die elterliche Sorge hinsichtlich der beiden gemeinsamen Kinder wurde dabei der Mutter zugeteilt und der Beschwerdeführer unter Einräumung eines Besuchsrechts zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet. H. Am 28. September 2006 reichten Z._______ und der Beschwerdeführer beim Zivilstandsamt St. Gallen ein Gesuch um Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens ein. I. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2006 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, ebenso dasjenige um Erteilung einer Bewilligung im Zusammenhang mit der geplanten Eheschliessung bzw. im Hinblick auf einen späteren Familiennachzug. Die Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets setzte es auf den 11. Februar 2007 fest. Dagegen setzte sich der Beschwerdeführer erfolglos zunächst beim kantonalen Sicherheits und Justizdepartement (Entscheid vom 9. Januar 2008), dann beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Urteil vom 22. Mai 2008) zur Wehr. Auf eine in der Folge beim Bundesgericht erhobene Beschwerde trat dieses mit Urteil vom 11. Dezember 2008 im Verfahren 2C_459/2008 mangels Leistung des Kostenvorschusses nicht ein. J. Während des hängigen Beschwerdeverfahrens (am 9. März 2007) hatten sich der Beschwerdeführer und Z._______ verheiratet.
C6314/2009 K. Mit Bussenverfügungen der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen vom 15. März 2007 und vom 12. April 2007 war der Beschwerdeführer erneut wegen geringfügigen Diebstahls zu einer Busse von CHF 300. respektive wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer Busse von CHF 60. verurteilt worden. L. Das BFM verfügte am 9. Januar 2009 die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf die ganze Schweiz sowie das Fürstentum Liechtenstein und wies den Beschwerdeführer an, dieses Gebiet bis zum 25. Februar 2009 zu verlassen. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung entzog es gleichzeitig die aufschiebende Wirkung. Am 21. Februar 2009 reiste der Beschwerdeführer aus der Schweiz aus. M. Aufgrund des geschilderten Sachverhalts verfügte das BFM am 2. April 2009 gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von sechs Jahren. Zur Begründung führte es unter Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20; seit dem 1. Januar 2011: Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, der Beschwerdeführer habe wiederholt wegen Diebstahls, mehrfacher Entwendung von Motorfahrzeugen, Widerhandlungen gegen das Transportgesetz sowie geringfügigen Vermögensdelikten zu Klagen Anlass gegeben. Überdies sei gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Raubes eröffnet worden. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde gleichzeitig gestützt auf Art. 55 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) die aufschiebende Wirkung entzogen. Diese Verfügung konnte dem Beschwerdeführer zufolge seiner Ausreise nicht eröffnet werden. N. Am 26. August 2009 gewährte das BFM dem inzwischen anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im Hinblick auf die beabsichtigte Verhängung einer Fernhaltemassnahme für die Dauer von sechs Jahren.
C6314/2009 Mit Schreiben vom 14. September 2009 nahm der Beschwerdeführer hierzu Stellung. O. Mit Verfügung vom 17. September 2009 erliess das BFM gegenüber dem Beschwerdeführer – gestützt wiederum auf (den damaligen) Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG und wiederum unter Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – ein neuerliches Einreiseverbot für die Dauer von sechs Jahren. Zusätzlich zur bereits (unter Bst. M) erwähnten Begründung verwies es dabei auf die Verletzung der finanziellen Verpflichtungen des Beschwerdeführers. Angesichts dieser Umstände überwiege das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung deutlich sein privates an künftigen ungehinderten Einreisen in die Schweiz. Die verhängte Fernhaltemassnahme erweise sich sodann auch als verhältnismässig. Auch wurde ihm mitgeteilt, die verhängte Fernhaltemassnahme führe zu einer – ein Einreiseverbot für das gesamte Gebiet der SchengenStaaten nach sich ziehenden – Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS). P. Am 18. September 2009 wurde der Beschwerdeführer in der Wohnung seiner Ehefrau polizeilich angehalten und ihm wurde die Verfügung vom 17. September 2009 eröffnet. Während der darauffolgenden Einvernahme gab er an, am 13. August 2009 wieder in der Schweiz eingereist zu sein. Am 22. September 2009 wurde der Beschwerdeführer in Ausschaffungshaft genommen und am 25. September 2009 in sein Herkunftsland zurückgeschafft. Q. Mit Rechtsmitteleingabe vom 5. Oktober 2009 hat der Beschwerdeführer die Verfügung des BFM (vgl. Bst. O) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten mit den sinngemässen Anträgen auf Aufhebung, eventualiter auf Reduktion der Dauer der verhängten Fernhaltemassnahme. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer insbesondere um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Er rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs: Die Vorinstanz habe sich nicht hinreichend mit den in seiner
C6314/2009 Stellungnahme vom 14. September 2009 (vgl. Bst. N) vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt und dadurch ihre Begründungspflicht verletzt. Des Weiteren bringt er namentlich vor, die verhängte Fernhaltemassnahme halte vor dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681), auf welches er sich als Ehemann einer in der Schweiz niedergelassenen spanischen Staatsangehörigen berufen könne, nicht stand. Der ihm im Zusammenhang mit dem ihm vorgeworfenen Raub ("der verfahrensveranlassenden einzigen Tat") allenfalls anzulastende Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung erweise sich keinesfalls als schwerwiegend. Das Verschulden wiege nicht schwer. Im Hinblick auf sein zukünftiges Wohlverhalten bestehe zudem eine günstige Prognose, zumal er auch reuig sei. Weiter sei zu berücksichtigen, dass seine drei Kinder – selbst Schweizer Bürger respektive Inhaber einer Niederlassungsbewilligung EG/EFTA –, zu denen eine starke affektive Beziehung bestehe und mit denen er einen intensiven und regelmässigen Kontakt pflege, in der Schweiz leben würden. Vor dem Hintergrund insbesondere des Rechts auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie des vorrangig zu beachtenden Kindeswohls und in Anbetracht des relativ leichten Verschuldens im Zusammenhang mit dem ihm vorgeworfenen Raub erweise sich das Einreiseverbot als solches, zumindest jedoch in Bezug auf die Dauer, für die es verhängt worden sei, als unverhältnismässig. R. Das Kreisgericht Wil befand den Beschwerdeführer mit Urteil vom 29. Oktober 2009 des Raubes nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), begangen am 22. Dezember 2008, für schuldig und verurteilte ihn zu einer (unbedingt zu vollziehenden) Freiheitsstrafe von 15 Monaten (unter Anrechnung von 26 Tagen Untersuchungshaft). S. Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht das mit der Beschwerde gestellte Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut.
C6314/2009 T. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2010 die Abweisung der Beschwerde. Ergänzend zur Begründung in der angefochtenen Verfügung führt sie aus, der Beschwerdeführer sei während seiner Anwesenheit in der Schweiz kaum je erwerbstätig gewesen. Seiner gegenüber seinen Kindern bestehenden Unterhaltspflicht sei er nicht nachgekommen und er habe Schulden im Umfang von mehr als CHF 30'000. angehäuft. Mit dem im Dezember 2008 verübten Raub, welcher zur jüngsten Verurteilung vom 29. Oktober 2009 geführt habe, habe er in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens sei auch von einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne des Freizügigkeitsabkommens auszugehen. In Anbetracht seiner Vorgeschichte und der Beweggründe für die Delinquenz – seiner prekären finanziellen Lage – könne in Bezug auf das künftige Wohlverhalten keine günstige Prognose gestellt werden. U. Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 11. März 2010 an den gestellten Anträgen und deren Begründung fest. V. Mit weiteren Eingaben (insbesondere vom 10. Juni 2010 sowie vom 2. Juli 2010) handschriftliche Eingaben des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau zu den Akten gereicht. W. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
C6314/2009 und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE 2007/41 E. 2). 3. Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe das Einreiseverbot trotz einer einlässlichen Stellungnahme vom 14. September 2009 bereits am 17. September 2009 verfügt. Die entsprechenden Vorbringen seien sodann nicht ernsthaft geprüft worden, was sich bereits am Umfang der standardmässigen bzw. kurzen Begründung der angefochtenen Verfügung zeige. Damit sei die Vorinstanz der ihr obliegenden Begründungspflicht nicht hinreichend nachgekommen. 3.1. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftliche Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten lassen, und es der betroffenen Person ermöglichen, die
C6314/2009 Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Eine sachgerechte Anfechtung ist nur möglich, wenn sich sowohl die Partei wie auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspielraum der entscheidenden Behörde und je komplexer die Sach und Rechtslage ist (vgl. BVGE 2007/27 E. 5.5.2 und BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277 je mit Hinweisen, sowie FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, N 17 ff. zu Art. 35; ebenso LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 4 ff. zu Art. 35 VwVG). Eine Verletzung des Gehörsanspruchs führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Im Falle der Verletzung der Begründungspflicht kann der Mangel auf Rechtsmittelebene geheilt werden, wenn die Vorinstanz die Entscheidgründe in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise darlegt und die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einräumt, sich dazu zu äussern (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 19 ff. zu Art. 35 mit Hinweisen). 3.2. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung zwar konzis, aber auf nachvollziehbare Weise und unter Darlegung massgeblicher Erwägungen (namentlich unter Bezugnahme auf die strafrechtlichen Vorkommnisse und die Verletzung finanzieller Verpflichtungen durch den Beschwerdeführer) begründet, wobei sie sich erst im Rahmen der Vernehmlassung vom 24. Februar 2010 mit der Vereinbarkeit der verhängten Fernhaltemassnahme mit dem Freizügigkeitsabkommen (und insbesondere mit der Frage der aktuellen, hinreichend schweren Gefährdung) auseinandergesetzt hat (vgl. Sachverhalt Bst. T). Offenkundig war dem Beschwerdeführer bereits auf der Grundlage der angefochtenen Verfügung eine sachgerechte Anfechtung jedoch ohne
C6314/2009 weiteres möglich. Im Rahmen des ihm gewährten Replikrechts hatte er Gelegenheit, sich mit der seitens der Vorinstanz in der Vernehmlassung vorgebrachten Argumentation bezüglich der Vereinbarkeit der Massnahme mit dem Freizügigkeitsabkommen auseinanderzusetzen. Dass sich die Vorinstanz im Detail mit seinen sämtlichen Vorbringen auseinandersetzt, verlangt die Begründungspflicht dagegen – wie erwähnt – nicht. Die erhobene Rüge der Gehörsverletzung erweist sich damit als unbegründet bzw. die Voraussetzungen für eine Heilung eines Mangels auf Rechtsmittelebene erweisen sich vorliegend als erfüllt. 4. Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die – wie vorliegend – noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 337 ff.). 5. Der Beschwerdeführer ist brasilianischer Staatsangehöriger und mit einer in der Schweiz niedergelassenen spanischen Staatsangehörigen verheiratet. Er ist folglich der Ehegatte bzw. ein Familienangehöriger einer Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EG) (vgl. Art. 3 Abs. 1 f. Anhang I FZA). Nach Art. 2 Abs. 2 AuG gelangt dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EG und ihre Familienangehörigen nur soweit zur Anwendung, als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Regelung kennt oder die ordentliche Ausländergesetzgebung ihnen eine vorteilhaftere Rechtsstellung vermittelt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C2196/2008 vom 17. März 2011 E. 4 und C2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.1 mit Hinweis).
C6314/2009 6. 6.1. Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet Art. 67 AuG. Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des SchengenBesitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925 sowie erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C2196/2008 E. 2.2). Nach Art. 67 Abs. 2 AuG kann ein Einreiseverbot gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs, Ausschaffungs oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Hinsichtlich der Dauer der Fernhaltemassnahme hält Art. 67 Abs. 3 AuG fest, dass das Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt wird, jedoch auch für eine längere Dauer verfügt werden kann, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Schliesslich kann die verfügende Behörde nach Art. 67 Abs. 5 AuG aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben. Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine sowie erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C2482/2009 E. 6.2 in fine). 6.2. Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der durch eines der SchengenAssoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1 Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 1962) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im Schengener Informationssystem (SIS, vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
C6314/2009 Hoheitsgebiet der SchengenMitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 132]). 6.3. Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre stellt das Einreiseverbot keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme, um künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzubeugen (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft somit an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an, weshalb gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu fällen ist. Ein vergangenes deliktisches Verhalten ist sodann geeignet, einen Hinweis auf eine Gefährdung in der Zukunft zu liefern. Aus diesem Grund verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer solchen Massnahme unter anderem mit einem (bereits erfolgten) Verstoss gegen die fraglichen Polizeigüter (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201] definiert dabei die Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (Bst. a) als einen solchen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG. Dies gilt auch für die mutwillige Nichterfüllung öffentlich oder privatrechtlicher Verpflichtungen (Bst. b). In einem Verfahren betreffend Bewilligungswiderruf hat das Bundesgericht in grundlegender Weise eine ausgefällte Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr als eine – einen Widerrufsgrund nach Art. 62 Bst. b erster Satzteil AuG darstellende – "längerfristige Freiheitsstrafe" qualifiziert (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 ff.). A fortiori kann im Zusammenhang mit der Verhängung einer Fernhaltemassnahme an
C6314/2009 diese Rechtsprechung angeknüpft bzw. eine solche Freiheitsstrafe im Rahmen der zu stellenden Prognose gewürdigt werden. 6.4. Das FZA vermittelt Vertragsausländern eine Reihe von Freizügigkeitsrechten, unter anderem das Recht auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Ein entsprechendes, abgeleitetes Recht steht auch Familienangehörigen von EUBürgerinnen und Bürgern mit Drittstaatsangehörigkeit zu (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 f. Anhang I FZA). Die Zulässigkeit nationaler Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot nach Art. 67 AuG – die Ausübung eines Freizügigkeitsrechts behindern, macht das FZA von einer Rechtfertigung durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abhängig (OrdrePublicVorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung des Ordre PublicVorbehaltes auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts verweist das FZA auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA), und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend Gerichtshof oder EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das FZA die ausländerrechtlichen Befugnisse nationaler Behörden bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie des Einreiseverbots ein. 7. In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob die Anordnung des Einreiseverbots im Lichte des nationalen Rechts rechtmässig ist. 7.1. Seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 2001 ist der Beschwerdeführer wiederholt und in regelmässigen Abständen straffällig geworden: Im Mai 2002, Januar 2004, Juni 2005, Mai 2006 und März 2007 wurde er wegen diverser Delikte verurteilt (vgl. im Einzelnen Sachverhalt Bst. B, D, E, K). Bereits für sich genommen als erheblicher Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu werten ist die Verurteilung vom Januar 2004 zu einer dreimonatigen Gefängnisstrafe unter anderem wegen Diebstahls. Selbst wenn es sich nicht bei allen übrigen Verurteilungen um schwerwiegende strafrechtliche Vorkommnisse handelt, zeigt sich insgesamt an der Regelmässigkeit, mit welcher der Beschwerdeführer delinquiert hat, eine Unbelehrbarkeit bzw. eine offenkundig fehlende Bereitschaft seinerseits, sich an die hierzulande geltende Rechtsordnung zu halten. Eindeutig zeigt sich dies
C6314/2009 auch in Anbetracht der jüngsten – und zugleich schwerwiegendsten – Verurteilung vom 29. Oktober 2009 wegen Raubes. Diese Straftat verübte er gar erst nach Abschluss des Aufenthaltsverfahrens (vgl. Sachverhalt Bst. R). Der Beschwerdeführer hat sich folglich wiederholt und regelmässig sowie zumindest teilweise in erheblichem Masse strafbar gemacht. Die Argumentation des Beschwerdeführers, welcher sich in der Beschwerdeschrift ausschliesslich auf die von ihm zuletzt verübte Straftat und die angebliche Einmaligkeit seines Fehlverhaltens bezieht und daraus eine günstige Prognose im Hinblick auf sein zukünftiges Wohlverhalten ableiten will, geht sodann schon aus dem Grund offenkundig fehl. 7.2. Hinzu kommt, dass der während der Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz kaum je erwerbstätige Beschwerdeführer in erheblichem Ausmass seine finanziellen Verpflichtungen missachtet hat. Gemäss seinen eigenen Angaben kam seit dem Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung im Mai 2005 in finanzieller Hinsicht seine nachmalige zweite Ehefrau für ihn auf (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 21. Juli 2006 S. 4). Gegen ihn liegen aus den Jahren 2004 und 2005 Verlustscheine in der Höhe von insgesamt knapp CHF 30'000. vor, wovon sich über CHF 18'000. auf von ihm geschuldete Unterhaltsbeiträge zugunsten seiner beiden Kinder aus erster Ehe beziehen (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 217 StGB). Auch im Jahre 2006 wurden wiederum etliche Betreibungsverfahren über eine Gesamtsumme von CHF 24'000. gegen ihn eingeleitet; für geschuldete KinderUnterhaltsbeiträge liegt wiederum ein Verlustschein über CHF 18'000. vor (vgl. die Auszüge aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamts Altstätten vom 14. August 2006 und des Betreibungsamts St. Gallen vom 11. August und 6. November 2006 sowie das Scheidungsurteil vom 5. September 2006 S. 3; vgl. auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. Mai 2008 E. 2.4.4). 7.3. Mit den dargelegten strafbaren Handlungen sowie der sich über Jahre hinziehenden Verletzung finanzieller Verpflichtungen hat der Beschwerdeführer sodann Fernhaltegründe nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt. Die Voraussetzungen für die Verhängung eines Einreiseverbotes nach dieser Bestimmung erweisen sich demnach ohne weiteres als erfüllt.
C6314/2009 8. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem Freizügigkeitsabkommen standhält bzw. ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des FZA erfüllt sind. 8.1. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, Ausnahmen vom freien Personenverkehr seien restriktiv auszulegen. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen soll, setzt voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., BGE 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., BGE 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C348/96, Calfa, Slg. 1999, I11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 3077, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 3335). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden, darf im Übrigen nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., BGE 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 2729, und Calfa, Randnr. 24). Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert, welche für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Sicherheit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen
C6314/2009 Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, BGE 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f. sowie zum Ganzen auch erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C2482/2009 E. 7.1). Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung nicht besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob und welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er verweist in diesem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche Recht und billigt den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu, dem er unter hilfsweisem Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot gemäss Art. 6 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Grenzen setzt (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 FZA sowie zum Ganzen auch erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C2196/2008 E. 8). 8.2. Während der Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz ist der Beschwerdeführer – wie bereits dargelegt – in regelmässigen Abständen straffällig geworden, wobei Verurteilungen wegen Vermögensdelikten im Vordergrund stehen. Am schwersten wiegt dabei der letzte Schuldspruch (vgl. Strafurteil vom 29. Oktober 2009) wegen Raubes (vgl. Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), welchen der Beschwerdeführer am 22. Dezember 2008 (somit unmittelbar nach dem Abschluss des Aufenthaltsverfahrens) verübt hat (vgl. Sachverhalt Bst. R). Er wurde deswegen zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, womit das Gericht sowohl im Schuldpunkt als auch hinsichtlich Strafzumessung vollumfänglich dem Antrag der Staatsanwaltschaft gefolgt ist (vgl. Anklageschrift vom 24. März 2009). Bei der Verübung dieser Straftat hat der Beschwerdeführer ein beträchtliches Mass an krimineller Energie an den Tag gelegt. Das beim Raub vorausgesetzte Element des Nötigungsmittels (vgl. Art. 181 StGB) war in casu aufgrund des Androhens einer gegenwärtigen Gefahr für Leib bzw. Leben erfüllt: Durch das Vorhalten einer unter der Jacke verborgenen Pistolenattrappe
C6314/2009 veranlasste der Beschwerdeführer den Inhaber eines Geschäfts zur Herausgabe einer Geldsumme in der Höhe von über CHF 6'000.. Im Strafurteil vom 29. Oktober 2009 kam das zuständige Strafgericht zum Schluss, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer. In diesem Zusammenhang verwies es auf das gezielte Aussuchen eines Opfers mit üblicherweise erheblicher Barschaft, die planmässige Vorgehensweise (namentlich durch mehrfaches Auskundschaften des Geschäfts) sowie die erhebliche Bedrohung seitens des Beschwerdeführers, indem dieser eine Pistolenattrappe auf das Opfer gerichtet habe. Im Zusammenhang mit der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges bzw. des künftigen Wohlverhaltens des Beschwerdeführers (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB) hielt das Gericht fest: "Angesichts der weiterhin angespannten finanziellen Lage und der Bereitschaft des Angeschuldigten, dieser Situation durch Vermögensdelikte Abhilfe zu schaffen", müsse ihm eine ungünstige Prognose gestellt werden (vgl. Strafurteil S. 5). Dementsprechend wurde ihm der bedingte Strafvollzug nicht mehr gewährt. Negativ ins Gewicht fallen vorliegend zunächst insbesondere die Regelmässigkeit, mit welcher der Beschwerdeführer delinquiert hat, sowie die Tatsache, dass ihn weder die familiäre Einbindung (Anerkennung der Vaterschaft gegenüber seinem dritten Kind im Juni 2006 und Heirat im März 2007) bzw. die zusätzlichen familiären Verantwortlichkeiten noch die Unsicherheit hinsichtlich seines Aufenthaltsstatus zum Wohlverhalten bzw. zur Einhaltung der Rechtsordnung bewegen konnten. Nicht nur vermochten ihn die bisherigen Verurteilungen nicht von der Begehung einer weiteren Straftat abzuhalten; vielmehr zeigt sich am jüngsten strafrechtlichen Vorkommnis gar eine Steigerung in der Intensität des deliktischen Verhaltens bzw. der an den Tag gelegten kriminellen Energie: Bei der letzten verübten Straftat handelt es sich zugleich um die schwerwiegendste. Offenkundig ist der Beschwerdeführer zunehmend bereit, auch höherwertige Rechtsgüter (von Art. 181 StGB werden die Handlungsfreiheit bzw. die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen geschützt [vgl. BGE 134 IV 216 E. 4.4.3 S. 221 mit Hinweis]) zu gefährden. Aufgrund dieses Umstands, seiner Vorgeschichte bzw. seines offenkundigen Verhaltensmusters und in Anbetracht dessen, dass sich seine finanzielle Lage nach wie vor als prekär erweisen dürfte (offenbar geht er auch seit seiner Rückreise nach Brasilien keiner Erwerbstätigkeit nach), ist von einer tatsächlichen, erheblichen sowie namentlich auch gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen –
C6314/2009 woran insbesondere seine zahlreichen schriftlichen Beteuerungen seiner Reue und Einsichtigkeit nichts zu ändern vermögen. In Anbetracht seiner bisherigen Unbelehrbarkeit erscheint das Rückfallrisiko vielmehr als erheblich; angesichts der jüngsten Ereignisse kann sogar die Gefahr, dass er in ähnlicher Ausgangslage allenfalls in noch gravierenderem Ausmass bzw. unter gegebenenfalls Gefährdung bzw. Verletzung von Leib und Leben Betroffener delinquieren könnte, keineswegs als gebannt betrachtet werden. In Bezug auf die Prognosen gilt es sodann klarzustellen, dass für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs oder Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Von vorrangiger Bedeutung ist stattdessen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die zuletzt gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 15 Monaten (abzüglich 26 Tagen Untersuchungshaft) noch nicht verbüsst hat; er ist daher zum Zwecke des sofortigen Vollzugs der Freiheitsstrafe im nationalen Fahndungssystem zur Verhaftung ausgeschrieben. Bei einer Einreise bzw. einem Aufenthalt in der Schweiz müsste er demnach mit einer Verhaftung und der Zuführung an die zuständigen Behörden rechnen (vgl. Schreiben des Amts für Justizvollzug des Kantons St. Gallen vom 21. Januar 2010). 9. Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie in Bezug auf ihre Dauer in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C55/94, Gebhard, Slg. 1995, I4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20). 9.1. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen besteht an der Fernhaltung als solche klarerweise ein erhebliches öffentliches Interesse. Insbesondere angesichts der regelmässigen Delinquenz sowie der Umstände der letzten Verurteilung bzw. der jüngsten Straftat erweist sich zudem, dass vom Beschwerdeführer eine schwerwiegende Gefahr für die
C6314/2009 öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, was die Verhängung einer Fernhaltemassnahme von einer fünf Jahre überschreitenden Dauer zulässt (vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG). Der bereits mehrfach verurteilte Beschwerdeführer legte anlässlich seiner jüngsten und schwersten Tat eine kriminelle Energie beträchtlichen Ausmasses an den Tag; die Schwere seines deliktischen Verhaltens und seines Verschuldens erweist sich als erheblich. Seinem Handeln lagen – wie bei allen von ihm verübten Delikten – rein finanzielle Motive zugrunde. Er war damit aus ausschliesslich gewinnorientierten, egoistischen Beweggründen zuletzt bereit, die Handlungsfreiheit eines anderen Menschen (als von Art. 181 StGB geschütztes Rechtsgut) zu beeinträchtigen, indem er ihm eine gegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben androhte, um ihn dadurch gefügig zu machen. Das von ihm ausgehende Gefährdungspotenzial erscheint damit erheblich und eine Rückfallgefahr erscheint damit nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr ziemlich erheblich. 9.2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Rechts auf Achtung des Privat und Familienlebens nach Art. 8 EMRK geltend, da ihm die verhängte Fernhaltemassnahme die Pflege des Kontakts insbesondere mit seinen drei in der Schweiz lebenden Kindern (zwei [aus erster Ehe] mit Schweizer Bürgerrecht sowie eines mit Niederlassungsbewilligung aus der Ehe mit seiner jetzigen Ehefrau). Zunächst ist hervorzuheben, dass allfällige Einschränkungen des Privat bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers im vorliegenden Zusammenhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 mit weiteren Hinweisen sowie auch die vorinstanzliche Vernehmlassung vom 24. Februar 2010). Die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung auch das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wurde die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die zuständige kantonale Behörde verweigert und dieser Entscheid durch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen geschützt (zu einer materiellen Beurteilung durch das Bundesgericht kam es letztlich nicht [vgl. Sachverhalt Bst. I]). Somit dürfte sich der Beschwerdeführer derzeit ohnehin nur zu
C6314/2009 Besuchszwecken in der Schweiz aufhalten. Die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte zur Ehefrau sowie zu den drei Kindern scheitert sodann bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht. In diesem Zusammenhang fällt auch in Betracht, dass die Heirat des Beschwerdeführers und seiner jetzigen Ehefrau nach der erstinstanzlichen Abweisung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Ansetzung einer Ausreisefrist stattfand. Der Beschwerdeführer hat sich folglich in Kenntnis und im Bewusstsein um die Unsicherheit seines ausländerrechtlichen Status und um die sich in der Folge allenfalls ergebenden Schwierigkeiten hinsichtlich der künftigen Kontaktpflege bzw. des Führens eines Familienlebens zur Eingehung der Ehe mit seiner jetzigen Ehefrau entschieden. Im vorliegenden Verfahren stellt sich sodann nurmehr die Frage, ob die über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK (und Art. 13 Abs. 1 BV) standhält. Die Wirkungen des Einreiseverbots bestehen nicht darin, dass während dessen Geltungsdauer Besuchsaufenthalte bei Familienangehörigen in der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht dem Beschwerdeführer grundsätzlich die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels begründetem Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. zum Ganzen wiederum erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C4509/2009 E. 7.4). Dass der Beschwerdeführer seit der Eröffnung der Fernhaltemassnahme einmal um eine solche Suspension ersucht hätte, ist nicht aktenkundig. Ob in diesem in erster Linie administrativen Erschwernis überhaupt ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in das Familienleben begründet ist, kann offen bleiben. Denn selbst wenn von einem unter dem Gesichtspunkt von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK relevanten Eingriff ausgegangen würde, wäre ein solcher unter den konkreten Gegebenheiten gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK als gerechtfertigt zu betrachten. Bei der in diesem Rahmen vorzunehmenden Interessenabwägung werden explizit ordnungs und sicherheitspolizeiliche Interessen vorbehalten (vgl. BGE 135 I 143 E. 4 insb. E. 4.1 in fine und 4.4 S. 150 ff., BGE 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158 sowie BGE 136 I 285 E. 5.3 S. 289, allesamt das Anwesenheitsrecht betreffende Verfahren). Zweifellos ist das Verhalten des
C6314/2009 Beschwerdeführers auch in diesem Rahmen als derart schwerwiegend zu qualifizieren, dass das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung bzw. an der Verhinderung ungehinderter Einreisen seine privaten Interessen überwiegen. Auch das zu berücksichtigende Wohl seiner drei Kinder (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107]) vermag daran nichts zu ändern bzw. hat vorliegend vor dem Hintergrund der dargelegten Umstände zurückzustehen. Im Übrigen sind insbesondere an der angeblich engen Beziehung und dem intensiven Kontakt zu den beiden Kindern aus erster Ehe Zweifel anzubringen, wobei nur darauf hinzuweisen ist, dass die Kinder zum Zeitpunkt der Aufnahme des faktischen Getrenntlebens (im Februar 2004) zwei Jahre bzw. fünf Monate alt waren, das Sorgerecht der Mutter übertragen wurde, der Beschwerdeführer der Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen nie nachgekommen ist und auch hinsichtlich der Ausübung des Besuchsrechts gewisse Vorbehalte bestehen (vgl. bspw. Schreiben der ExEhefrau des Beschwerdeführers vom 23. März 2005 sowie auch den Entscheid des Sicherheits und Justizdepartements des Kantons St. Gallen vom 9. Januar 2008 S. 11). Das öffentliche Interesse an dieser Massnahme (sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich ihrer Dauer) erweist sich – insbesondere in Anbetracht des deliktischen Verhaltens und des schweren Verschuldens des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der letzten von ihm verübten Straftat sowie der über die Jahre immer wieder demonstrierten fehlenden Bereitschaft, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten – als ganz erheblich. 9.3. Bei dieser Sachlage gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die erheblichen öffentlichen Interessen gegenüber den Interessen des Beschwerdeführers an der Durchsetzung seiner abgeleiteten Freizügigkeitsrechte überwiegen. Das verhängte sechsjährige Einreiseverbot stellt somit sowohl im Grundsatz als auch (insbesondere in Anbetracht der Regelmässigkeit und der zunehmenden Intensität der Delinquenz und namentlich aufgrund der kriminellen Energie und des schweren Verschuldens im Zusammenhang mit der letzten verübten Straftat) in Bezug auf seine Dauer eine unter Berücksichtigung der gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. 10. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
C6314/2009 und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 11. Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG in Verbindung mit Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Januar 2009 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist er jedoch von der Bezahlung von Verfahrenskosten zu befreien (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG). Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. In Ermangelung einer solchen setzt es die Entschädigung aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Zumal sich der Rechtsvertreter für die Beschwerdeschrift weitgehend auf die im Rahmen des rechtlichen Gehörs der Vorinstanz eingereichte Stellungnahme vom 14. September 2009 stützen konnte, rechtfertigt es sich, das ihm aus der Gerichtkasse zu entrichtende amtliche Honorar auf CHF 1'000. (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen.
C6314/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ist für das Rechtsmittelverfahren aus der Gerichtskasse ein amtliches Honorar in der Höhe von CHF 1'000. (inkl. Auslagen und MWSt.) zu leisten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Akten RefNr. […] retour) – das Ausländeramt des Kantons St. Gallen (RefNr. […]) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Ruth Beutler Viviane Eggenberger
C6314/2009 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: