Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-5609/2016
Urteil v o m 8 . März 2018 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Marion Sutter.
Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Kreso Glavas, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenversicherung, Rentenanspruch, Verfügung vom 21. Juli 2016.
C-5609/2016 Sachverhalt: A. A._______ (im Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer) wurde 1953 geboren und ist kroatischer Staatsangehöriger (vgl. IV-act. 2). Er arbeitete in den Jahren 1971 bis 1993 als Chauffeur, Maschinist und Kellner in der Schweiz und leistete Beiträge an die obligatorische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (IV-act. 4 und 15). Im Jahr 1994 kehrte der Versicherte in sein Heimatland zurück. Hier arbeitete er zuletzt von Februar 2004 bis Ende Juni 2010 als Kellner (vgl. IV-act. 17). Am 13. Mai 2010 (Unterschrift vom 25. Mai 2011) meldete er sich zum Bezug einer Invalidenrente bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz) an. Zur Begründung gab er an, er sei seit dem 30. Juni 2010 berufsunfähig (IV-act. 7). B. B.a Im anschliessend durchgeführten Abklärungsverfahren gingen bei der Vorinstanz verschiedene Arztberichte (IV-act. 11-14) sowie die Fragebögen für den Versicherten und für den Arbeitgeber je vom 19. März 2012 (IV-act. 17) ein. In seiner Stellungnahme vom 3. Juli 2012 erklärte Dr. med. B._______, Facharzt für allgemeine Medizin des regionalen ärztlichen Dienstes (im Folgenden: RAD), der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Erkrankungen (mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: Zervikalgien [Nackenschmerzen] infolge Bandscheibenprotrusionen C5-C6 und C6-C7 [ICD-10 M50.8] und Rückenschmerzen infolge Bandscheibenprotrusionen L4-L5 und L5-S1 [ICD-10 M54.5]; ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit: somatoforme Schmerzstörung [ICD-10 F45.9] und „Angst und depressive Störung, gemischt“ [ICD-10 F41.2]) in seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit seit dem 29. Juni 2010 zu 100 % arbeitsunfähig. In einer angepassten beruflichen Tätigkeit verbleibe der Versicherte dagegen seit jeher voll arbeitsfähig (IV-act. 52, S. 7-12). Die erwähnten Diagnosen in psychiatrischer Hinsicht ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit basieren auf der Stellungnahme von RAD-Arzt Dr. med. C._______ vom 27. Juni 2012 (IV-act. 52, S. 7-12). Im Einkommensvergleich vom 25. Juli 2012 errechnete die Vorinstanz einen Invaliditätsgrad von 19.74 % (IV-act. 53). Mit Vorbescheid vom 30. Juli 2012 teilte die Vorinstanz dem Versicherten mit, trotz voller Arbeitsunfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Kellner sei er in leichteren, angepassten Tätigkeiten nach wie vor voll arbeitsfähig, dies mit einer Erwerbseinbusse von 20%. Dieser Invaliditätsgrad berechtige nicht zu einer schweizerischen Invalidenrente (IV-act. 54).
C-5609/2016 B.b Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 7. September 2012 Einwände bei der Vorinstanz. Zur Begründung brachte er vor, er beziehe in Kroatien eine Invalidenrente und sei nicht in der Lage, irgendwelche berufliche Tätigkeiten auszuüben. Gleichzeitig reichte er bei der Vorinstanz weitere medizinische Unterlagen ein (IV-act. 56). Gestützt auf die neu eingegangenen Berichte hielt Dr. med. C._______ am 23. November 2012 nunmehr die psychiatrische Diagnose (ohne eine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) der ängstlich-depressiven Psychoneurose (ICD-10 F41.2: „Angst und depressive Störung, gemischt“) fest. Der beigezogene RAD- Arzt Dr. med. D._______, Facharzt für Neurologie, befand in seiner Stellungnahme vom 29. November 2012, die neu eingegangenen (sehr kurzen) neurologischen Berichte widerspiegelten kein schweres Krankheitsbild. Für eine eindeutige Abklärung sei indessen eine detaillierte neurologische Untersuchung erforderlich. Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2012 hielt RAD-Arzt Dr. med. B._______ im Ergebnis an seiner früheren Stellungnahme fest (IV-act. 68). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 wies die Vorinstanz das Leistungsbegehren ab (IV-act. 69). B.c Gegen diese Verfügung vom 19. Dezember 2012 erhob der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Kreso Glavas, mit Eingabe vom 1. Februar 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, es sei diese aufzuheben und ihm eine ganze Rente zu gewähren, eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, eine polydisziplinäre Begutachtung durchzuführen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Überdies stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (IV-act. 76, vgl. IV-act. 71). Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. Januar 2014, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei zu bestätigen (IV-act. 96). Mit Urteil C-552/2013 vom 5. September 2014 zog das Bundesverwaltungsgericht in Erwägung, dass RAD-Arzt Dr. med. B._______ in seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2012 – ohne eine entsprechende Begründung – von den Befunden von Dr. med. E._______ hinsichtlich der Wirbelsäulenproblematik abgewichen sei. Ausserdem habe er in seinem Schlussbericht nicht erwähnt, dass RAD-Arzt Dr. med. D._______ in seinem Bericht vom 29. November 2012 eine einlässliche neurologische Untersuchung angeregt habe. Auch in psychischer Hinsicht stelle sich die Frage, warum die in den Unterlagen erwähnte Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung von Dr. med. C._______ und in der Folge von Dr. med. B._______ nicht thematisiert und übernommen worden sei. Dasselbe gelte für die im Vor-
C-5609/2016 bescheidverfahren neu gestellte Diagnose eines beginnenden psychoorganischen Syndroms. Damit habe die Vorinstanz den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht genügend abgeklärt. Es hiess entsprechend die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zurück an die IVSTA, damit diese nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens (in den Fachbereichen Rheumatologie, Neurologie und Psychiatrie, allenfalls unter Beizug eines auf Osteoporose spezialisierten Facharztes) neu verfüge (IV-act. 102). B.d In der Folge gingen bei der Vorinstanz diverse Arztberichte aus Kroatien (IV-act. 103-110, 120, 124-132) sowie die aktualisierten Fragebögen für den Versicherten und für den Arbeitgeber je vom 20. November 2014 (IV-act. 119) ein. Mit Schreiben vom 5. Januar 2015 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, der RAD habe festgestellt, die Umsetzung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. September 2014 erfordere eine medizinische Abklärung in der Schweiz in den Fachgebieten Rheumatologie, Neurologie, Psychiatrie und allgemeine Medizin. Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör in Bezug auf die Durchführung der Begutachtung bei einer polydisziplinären Gutachterstelle sowie die vorgesehenen Fragen an die Gutachter (IV-act. 134). Am 12. Februar 2015 erteilte die Vorinstanz der MEDAS F._______ den Auftrag für die Begutachtung (IV-act. 139). Mit Schreiben vom 19. Februar 2015 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, der Begutachtungsauftrag werde via Plattform SuisseMedap nach Zufallsprinzip vergeben. Die Zuteilung an das entsprechende Begutachtungszentrum verzögere sich (IV-act. 142). Am 23. April 2015 vergab die Vorinstanz den Gutachtensauftrag an die SMAB AG (Swiss Medical Assessment-and Business- Center [im Folgenden: SMAB]; IV-act. 144). Das polydisziplinäre Gutachten der SMAB vom 17. August 2015 ging am 18. August 2015 bei der Vorinstanz ein (IV-act. 158). Am 7. September 2015 nahm RAD-Arzt Dr. med. B._______ Stellung zum Gutachten (IV-act. 163). RAD-Psychiater G._______ nahm am 22. September 2015 ebenfalls Stellung (IV-act. 165). Mit Vorbescheid vom 30. September 2015 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Abweisung seines Leistungsgesuchs in Aussicht mit der Begründung, er sei zwar gesundheitlich weniger stark körperlich belastbar, die angestammte Tätigkeit als Kellner könne er indessen nach wie vor ausüben, sofern er leichtere Kellnerarbeiten und Arbeiten am Buffet übernehme. Es liege damit keine Invalidität vor, die einen Rentenanspruch zu begründen vermöge (IV-act. 166).
C-5609/2016 B.e Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 13. Oktober 2015 Einwand. Er führte insbesondere aus, er erhalte eine ganze Rente in Kroatien und könne aufgrund seines Alters nicht mehr an seinen früheren Leistungen anknüpfen. Ebenfalls stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (IV-act. 168). Mit Eingabe vom 4. November 2015 kritisierte der Beschwerdeführer, die SMAB-Gutachter hätten lediglich Röntgenbilder und kein MRI gemacht. Damit seien Diskushernien nicht auszumachen, was die abweichenden Feststellungen der Gutachter zu den Arztberichten aus Kroatien erkläre. Er beantragte eine erneute Begutachtung durch eine unabhängige und objektive Instanz (IV-act. 172). In seiner Eingabe vom 19. November 2015 reichte der Beschwerdeführer mehrere Arztberichte ein, aus welchen er auf mehrere Diskushernien und Wirbelsäulendeformationen schloss. Diese hätten die Gutachter verneint respektive verschwiegen. Auf Wunsch werde er den neuen Gutachtern (nicht aber den „Schönschreibern“-Gutachtern der SMAB) MRI-Aufnahmen aus Kroatien zur Verfügung stellen (IV-act. 175). Mit Stellungnahme vom 23. November 2015 erklärte RAD-Arzt Dr. med. B._______ sinngemäss, gemäss dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers könne eine Diskushernie nur durch ein MRI diagnostiziert werden. Als Jurist könne der Rechtsvertreter indessen nicht wissen, dass der Schweregrad einer Diskushernie nicht durch die Diagnose als solches, sondern durch den hierdurch ausgelösten Druck auf eine oder mehrere Nervenwurzeln bestimmt werde. Ein allfälliger Druck werde durch die neurologische Untersuchung diagnostiziert, wie diese die SMAB-Fachgutachterin Dr. med. M. N._______ vorgenommen habe. Das in dem kroatischen Bericht erwähnte MRI sei überdies über ein Jahr alt. Mangels neurologischer Schwierigkeiten könne auf eine erneute Untersuchung verzichtet werden (IV-act. 178). Am 21. Dezember 2015 bestätigte Dr. med. B._______ – nach Eingang weiterer medizinischer Arztberichte (IV-act. 180-186) – seine vorherige Stellungnahme (IV-act. 189). Mit Begleitbrief vom 21. Dezember 2015 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz die Unterlagen zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein (IV-act. 191 f.). Mit Verfügung vom 10. Februar 2016 hiess die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut (IV-act. 193). Mit den beiden Schreiben vom 15. Februar 2016 sowie vom 26. Februar 2016 stellte der Beschwerdeführer der Vorinstanz erneut in Aussicht, MRI- Bilder zur Verfügung zu stellen, jedoch unter der Bedingung, dass die Vorinstanz diese nicht den Gutachtern der SMAB unterbreite (IV-act. 195 und 197).
C-5609/2016 Mit Vorbescheid vom 1. April 2016 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Abweisung seines Leistungsbegehrens in Aussicht. Sie führte zur Begründung aus, die im Vorbescheidverfahren neu eingereichten Unterlagen seien dem RAD unterbreitet worden. Dieser habe seine bisherige Einschätzung bestätigt. Da bei der pluridisziplinären Expertise keine Kompression einer oder mehrerer Nervenwurzeln festgestellt worden sei, sei auf die Erstellung eines erneuten MRI verzichtet worden. Die MRI-Aufnahme vom 2. September 2014 sei bei der Begutachtung berücksichtigt worden. Die Diagnose „Somatisierungsstörung“ sei die einzige Diagnose ohne organische Basis unter acht Diagnosen. Diese begründe keine Arbeitsunfähigkeit. Das Gutachten vom 17. August 2015 erfülle alle in der Rechtsprechung verlangten Kriterien. Deshalb werde auf das Begehren nach einer erneuten Untersuchung in der Schweiz nicht eingetreten (IV-act. 199). B.f Mit Eingabe vom 12. April 2016 erhob der Beschwerdeführer gegen den Vorbescheid vom 1. April 2016 Einwand bei der Vorinstanz und beantragte die Ausrichtung von mindestens einer halben Rente sowie die Wiederholung der Begutachtung (IV-act. 200). Mit Schreiben vom 13. Mai 2016 reichte er bei der Vorinstanz drei neue MRI-Bilder der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule sowie die dazugehörigen Berichte von Dr. med. H._______ je vom 8. Mai 2016 ein (IV-act. 205). Zu diesen neuen Unterlagen nahm RAD-Arzt Dr. med. B._______ am 28. Juni 2016 Stellung (IV-act. 212). Mit Verfügung vom 21. Juli 2016 wies die Vorinstanz das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers gemäss ihren Ausführungen im Vorbescheid vom 1. April 2016 ab (IV-act. 213). C. Die Verfügung vom 21. Juli 2016 zog der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 13. September 2016 weiter ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, diese sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Invalidenrente zu gewähren. Unter dem Eventualstandpunkt beantragte er die Aufhebung der Verfügung, die Einholung einer neuen und objektiven Oberexpertise von Amtes wegen sowie einen anschliessenden neuen Entscheid. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung. Zur Begründung führte er aus, die Vorinstanz habe keine objektive und neutrale Abklärung in Auftrag gegeben. Offensichtlich habe es bereits bei der Mandatsvergabe Unstimmigkeiten gegeben, sei doch zuerst die MEDAS F._______ beauftragt worden. Abweichend von den Befunden aus Kroatien
C-5609/2016 hätten die Gutachter der SMAB lediglich Röntgenbilder statt MRI durchgeführt. Sie hätten daher die vielen, in Kroatien durch MRI-Aufnahmen diagnostizierten Diskushernien offensichtlich nicht erheben können und wollen. So werde in der Begutachtung keine einzige Diskushernie oder Protrusion thematisiert oder diagnostiziert. Die Begutachtung genüge nicht den Anforderungen gemäss EMRK (Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Fairnessverbot). Entgegen der Auffassung der RAD-Mediziner habe der Versicherte bei seiner Arbeit als Kellner seit Jahren schwere Rückendeformationen und Rückenschmerzen erlitten. Ausserdem sei bei ihm eine Syringomyelie auf der Ebene der Wirbelkörper C7 festgestellt worden, welche zu grossen Beschwerden geführt habe. Die Gutachter hätten diese Erkrankung ebenfalls nicht erwähnt. Aufgrund seiner schweren Rückenleiden erhalte der Beschwerdeführer in Kroatien eine ganze Invalidenrente. Offenbar habe den schweizerischen Gutachtern nicht das vollständige Dossier der kroatischen Sozialversicherung, insbesondere nicht die MRI-Bilder, vorgelegen. In seiner Stellungnahme vom 7. September 2015 habe der RAD zugegeben, dass ihn die Gutachter zu Unrecht für in seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit voll arbeitsfähig geschrieben hätten. Eine erneute Begutachtung habe seine Beschwerden zusammenhängend und in einer Gesamtschau zu betrachten. Es seien den neuen Gutachtern sämtliche MRI und die vollständigen Berichte aus Kroatien vorzulegen. Es sei bekannt, dass Deformationen im vorgerückten Alter schnell fortschreiten könnten, weshalb ein zwei Jahre zurückliegendes MRI ohnehin nicht mehr aktuell sei. So sei auch die Problematik der Syringomyelie im Sinne einer Gesamtschau abzuklären (BVGer-act. 1). D. Am 20. September 2016 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde und holte bei der Vorinstanz eine Vernehmlassung sowie beim Beschwerdeführer das ausgefüllte und mit den nötigen Beweismitteln versehene Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“ ein (BVGer-act. 2). E. Mit Eingabe vom 29. September 2016 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht das ausgefüllte Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“ vom 23. September 2016 (inkl. drei Belege) ein (BVGer-act. 3). F. In ihrer Vernehmlassung vom 20. Oktober 2016 beantragte die Vorinstanz,
C-5609/2016 die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei zu bestätigen. Sie führte zur Begründung aus, sie habe im Rahmen des wiederholten Abklärungsverfahrens ein ausführliches, interdisziplinäres Medizinalgutachten veranlasst. Gestützt darauf hätten sich die Gutachter ein schlüssiges und zweifelsfreies Bild der vorliegenden Leiden sowie Aussagen zum zeitlichen Verlauf der Arbeitsunfähigkeit machen können. Im Rahmen der klinischen Untersuchung sowie der Röntgenbefunde sei ein altersassoziiert bedingter degenerativer Aufbrauchbefund der Wirbelsäule mit eingeschränkter Beweglichkeit der Hals- und Lendenwirbelsäule festgestellt worden, welcher der bisherigen beruflichen Tätigkeit als Kellner nicht entgegenstehe. Der Beschwerdeführer erkenne richtig, dass vorliegend kein MRI durchgeführt worden sei. Obschon Röntgenaufnahmen Weichteile nicht direkt aufzeigten, erlaubten diese bei grösseren Vorfällen Rückschlüsse auf Weichteile aus der Verschmälerung des Zwischenwirbelraumes. Diese Rückschlüsse hätten vorliegend keine rentenbegründende Arbeitseinschränkung aufgezeigt. Von den beantragten weiteren Abklärungsmassnahmen sei deshalb in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen (BVGer-act. 6). G. Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und ernannte Rechtsanwalt Dr. iur. Kreso Glavas als unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das vorliegende Beschwerdeverfahren (BVGer-act. 7). H. Mit Replik vom 28. November 2016 erneuerte der Beschwerdeführer seine Rechtsbegehren. Er führte aus, mit seiner schwer angeschlagenen Wirbelsäule könne er keine Gewichte bis 10 Kilogramm mehr regelmässig hantieren. So hätten ihm die behandelnden Ärzte eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert und bescheinigt, dass ihm Gewichte über fünf Kilogramm nicht mehr zumutbar seien. Derart divergierende Auffassungen zeigten, dass keine dieser zum vollen Wert genommen werden könne. Die Begutachtung der SMAB sei offensichtlich – in Ermangelung eines MRI – nur zu dem Zweck vorgenommen worden, um den Beschwerdeführer gesund zu schreiben und seine Beschwerden zu bagatellisieren. Diese Gesundschreibung aus politischen Gründen sei im Lichte der EMRK-Garantien zu rügen. Der in seiner Heimat wohnende Beschwerdeführer werde hierdurch diskriminiert. Dass die Vorinstanz zu den Rügen betreffend die Syringomyelie schweige, bedeute, dass sie die entsprechende Kritik am Gutachten
C-5609/2016 akzeptiere und zugebe, dass die Gutachter keine saubere Abklärung vorgenommen hätten. Gleichzeitig reichte Dr. iur. Kreso Glavas seine Kostennote vom 28. November 2016 ein (BVGer-act. 9). I. In ihrer Duplik vom 28. Dezember 2016 hielt die Vorinstanz an ihren bisherigen Ausführungen und Anträgen fest, da sich aus der Replik keine neuen Sachverhaltselemente ergeben hätten (BVGer-act. 11). J. Mit Verfügung vom 4. Januar 2017 schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel (vorläufig) ab (BVGer-act. 12). K. Im Rahmen der Nachinstruktion vom 9. August 2017 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz auf, die MRI-Bilder des Jahres 2016 sowie die Arztberichte von Dr. med. H._______ vom 8. Mai 2016 den Gutachtern der SMAB ergänzend zur Stellungnahme zu unterbreiten, insbesondere betreffend die dort diagnostizierte Syringomyelie sowie gegebenenfalls deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (BVGer-act. 13). L. Innert der antragsgemäss erstreckten Frist (BVGer-act. 14 f.) reichte die Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 20. Oktober 2017 die ergänzende gutachterliche Stellungnahme der SMAB vom 12. Oktober 2017 inklusive der Beurteilung von Prof. Dr. med. I._______ vom 6. Oktober 2017 ein (BVGer-act. 16). M. Innert der antragsgemäss zweimal erstreckten Frist (BVGer-act. 19-22) nahm der Beschwerdeführer am 2. Februar 2018 zur Gutachtensergänzung Stellung. Er führte aus, es sei nicht verwunderlich, dass die Gutachter sich verteidigten, da Ärzte sehr ungern ihre Kunstfehler zugäben und niemals eine Falschbeurteilung einräumten. Es sei daher vom Gericht eine Expertise bei einem Kantons- oder Universitätsspital einzuholen, da diese Institutionen nicht an die Versicherungswirtschaft gebunden seien. Gleichzeitig reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht einen Arztbericht aus J._______ (Kroatien) vom 23. Januar 2018 ein, in dem gemäss Beschwerdeführer weiterhin die Syringomyelia cervicalis sowie die Diskushernien auf der Höhe C5/C6, C6/C7, L4/L5 sowie L5/S1 bestätigt würden (BVGer-act. 23).
C-5609/2016 N. Mit Verfügung vom 12. Februar 2018 brachte das Bundesverwaltungsgericht die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 2. Februar 2018 sowie den dieser beiliegenden Arztbericht (samt der eingeholten Übersetzung) zur Kenntnis und schloss den Schriftenwechsel ab (BVGer-act. 26). O. Mit Eingabe vom 21. Februar 2018 reichte Dr. iur. Kreso Glavas seine aktualisierte Kostennote ein (BVGer-act. 27). P. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG [SR 173.32]; Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR 831.20]). Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]); siehe auch Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Nachdem ihm ausserdem die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG; siehe auch Art. 60 ATSG). 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die Verfügung vom 21. Juli 2016, mit welcher die Vorinstanz das erstmalige Leistungsgesuch des Beschwerdeführers mangels anspruchsbegründender Invalidität abgelehnt hat. Vorliegend streitig sowie vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist somit der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine schweizerische Invalidenrente.
C-5609/2016 3. Zunächst sind die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden rechtlichen Bestimmungen darzulegen. 3.1 Der Beschwerdeführer ist kroatischer Staatsangehöriger und lebt in Kroatien. Kroatien ist seit dem 1. Juli 2013 Mitglied der Europäischen Union. Am 17. Juni 2016 hat das Schweizer Parlament das Protokoll III genehmigt. Dieses ist am 1. Januar 2017 in Kraft getreten. Damit wurde das Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) auf Kroatien ausgedehnt. Vorliegend ist indessen für die Bestimmung der anwendbaren rechtlichen Bestimmungen der frühere Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung massgebend (vgl. E. 3.2). Daher ist für die Beurteilung der vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerde auf das bis Ende Jahr 2016 gültige Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Kroatien über Soziale Sicherheit vom 9. April 1996 (SR 0.831.109.291.1; im Folgenden: Sozialversicherungsabkommen) abzustellen. Nach Art. 4 des Sozialversicherungsabkommens stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 2 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist (vgl. Art. 29 Abs. 4 IVG, siehe unten E. 4.3.4). Bestimmungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf eine schweizerische Invalidenrente von dem in Art. 4 des Abkommens aufgestellten Grundsatz der Gleichstellung der jeweiligen Staatsangehörigen abweichen, finden sich weder im Abkommen selbst noch in den seither getroffenen schweizerischkroatischen Vereinbarungen. Die Frage, ob und gegebenenfalls ab wann Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich demnach allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften. Für die Beurteilung eines allfälligen Rentenanspruchs sind daher die Feststellungen des ausländischen Versicherungsträgers bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996 S. 177 E. 1). 3.2 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 21. Juli 2016) eingetretenen Sachverhalt ab
C-5609/2016 (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Diese sind indessen soweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1). 3.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), weshalb jene Vorschriften Anwendung finden, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 21. Juli 2016 in Kraft standen, weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind. 3.4 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 ATSG) und beim Eintritt der Invalidität während der gesetzlich vorgesehenen Dauer Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat, das heisst während mindestens drei Jahren laut Art. 36 Abs. 1 IVG. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein – ist eine davon nicht erfüllt, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als drei Jahren Beiträge an die schweizerische AHV/IV geleistet, so dass die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente erfüllt ist. 4. 4.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der
C-5609/2016 gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 4.2 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherte Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a); während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b); und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid sind (Bst. c). Art. 29 Abs. 1 IVG sieht vor, dass der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahrs folgt, entsteht. 4.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Nach Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht staatsvertragliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen. Das vorliegend anwendbare Sozialversicherungsabkommen mit Kroatien (vgl. E. 3.1) sieht keine Abweichung vom Grundsatz vor, dass Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz ausgerichtet werden. 4.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
C-5609/2016 zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können. Es sind somit nicht nur die Erwerbsmöglichkeiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.). Bei der Bemessung der Invalidität ist auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktionellen Behinderung abzustellen, welche nicht zwingend mit dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstimmen müssen (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2, BGE 110 V 275 E. 4a). 4.5 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahmen als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 352 E. 3a). 4.6 Die Rechtsprechung erachtet es mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (BGE 125 V 351 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So weicht das Gericht bei Gerichtsgutachten nach der Praxis nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der medizinischen Experten ab, deren Aufgabe es ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen (BGE 125 V 351 E. 3b/aa). Den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, die aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 351 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte behandelnder Ärzte sind aufgrund deren auf-
C-5609/2016 tragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 135 V 465 E. 4.5 f,; BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt ebenso wie für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber das Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). 5. Die Vorinstanz wies in der angefochtenen Verfügung das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers ab. Zur Begründung stellte sie gestützt auf die Beurteilung des RAD sowie das eingeholte Gutachten der SMAB fest, es liege beim Beschwerdeführer keine invalidisierende Erkrankung vor. 5.1 Das am 18. August 2015 bei der Vorinstanz eingegangene polydisziplinäre Gutachten der SMAB vom 17. August 2015 umfasst die Fachgebiete Orthopädie/Traumatologie (Teilgutachten vom 9. Juli 2015), innere Medizin (Teilgutachten vom 13. Juli 2015), Neurologie (Teilgutachten vom 17. Juli 2015) sowie Psychiatrie (Teilgutachten vom 20. Juli 2015). Die Gutachter berücksichtigten sämtliche zu jenem Zeitpunkt vorgelegenen Arztberichte respektive gaben eine Zusammenfassung dieser im vorderen Teil des Gutachtens wieder. Ebenfalls berücksichtigten sie die vom Versicherten beklagten Beschwerden, insbesondere die bereits seit 1987 beklagten panvertebralen Rückenbeschwerden. Die orthopädische klinisch-funktionelle Untersuchung des Bewegungsapparates habe eine mässiggradig konzentrisch eingeschränkte Beweglichkeit der Wirbelsäule bei defizitärer Rumpfmuskulatur ergeben. Orthopädisch hätten keine Hinweise für ein florides vertebragenes Nervenwurzelkompressionssyndrom ausgemacht werden können. Die anamnestisch erwähnte Osteoporose habe weder klinischfunktionell noch röntgenologisch verifiziert werden können. Das aktuelle Röntgenbild gebe lebensaltersadäquate degenerative zervikale und lumbale Aufbrauchbefunde wieder. Im Bereich des Schultergürtels und der oberen Extremitäten befänden sich keine pathologischen Auffälligkeiten. Die Funktion der Hüft- und Kniegelenke sei unbeeinträchtigt. Bei den Füssen dominiere eine mässig ausgeprägte Senk-Spreizfussdeformität mit den klinischen Befunden eines Hallux rigidus (Grosszehengelenksarthrose). Die zusätzlich durchgeführten Untersuchungen (Röntgenbilder der Hals- und Lendenwirbelsäule je vom 10. Juli 2015) hätten eine Streckfehlhaltung sowie eine leichtgradige rechtskonvexe Skoliose der Halswirbelsäule, eine fortgeschrittene Osteochondrose mit ausgeprägter Spondylose sowie Spondylarthrose sowohl im Bereich der Halswirbelsäule als auch der Lendenwirbelsäule ergeben. Bei der Halswirbelsäule sei ausserdem eine
C-5609/2016 leichtgradige linksbetonte Atlantoaxialarthrose zu erkennen. Insgesamt stellte der orthopädische Gutachter keine Diagnosen mit einer Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte berufliche Tätigkeit) hätten das panvertebrale Schmerzsyndrom bei klinisch mässiggradig eingeschränkter Beweglichkeit der Halswirbelsäule und des Rumpfes, mit rumpfmuskulärem Globaldefizit, bei röntgenologisch lebensalterssoziierter degenerativer Aufbrauchbefunde mehrsegmental im Abschnitt der Hals- und Lendenwirbelsäule sowie bei anamnestisch bekannter Osteoporose, aktuell ohne klinisch/röntgenologische Symptomatik und Befunde, und die Senk-Spreizfüsse mit klinisch blandem Hallux rigidus. Aus internistischer Sicht bestünden keine Krankheiten mit einer Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Die Blutwerte seien leicht erhöht gewesen, dies allenfalls aufgrund der Untersuchungssituation. Die Diagnosen arterielle Hypertonie (behandelt) und anamnestisch Osteoporose hätten keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte berufliche Tätigkeit). Anlässlich der neurologischen Untersuchung hätten sich keine Hirnnervenausfälle gezeigt. Die Reflexe seien auslösbar. Streifenförmige sensible Störungen am Unterarm links innen und am linken Bein vom Unterschenkel bis zur Ferse innen hätten nicht sicher zugeordnet werden können. Differentialdiagnostisch seien abgelaufene, rein sensible radikuläre Schädigungen möglich, wobei sich anamnestisch keine diese Symptomatik begründenden sicheren Episoden mit radikulärer Symptomatik finden liessen. Aufgrund der mehrfach durchgeführten MRI sei weder eine Encephalomyelitis disseminata (Multiple Sklerose) noch eine Syringomyelie vorhanden. Die kaum durchgeführten Spezialgangarten entsprächen eher einer funktionellen Störung unter Berücksichtigung der guten Muskulatur und der fehlenden Gehhilfen. Ein Tumor sei unwahrscheinlich, zumal auch die immer wieder durchgeführten bildgebenden Verfahren keine Hinweise in diese Richtung gegeben hätten. Insgesamt lägen in neurologischer Hinsicht keine Diagnosen mit einer Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vor. Keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte berufliche Tätigkeit) hätten die Diagnosen sehr seltene Migräne ohne Aura und das asymptomatische, neurographische Karpaltunnelsyndrom rechts. Gemäss dem psychiatrischen Gutachten leide der Versicherte nach wie vor infolge des Unfalltodes seines Sohnes vor 15 Jahren. Die Kriterien einer posttraumatischen Belastungsstörung seien indessen nicht hinlänglich er-
C-5609/2016 füllt. Ebenfalls lasse sich kein ausgeprägtes Vermeidungsverhalten ausmachen. Daher bleibe es bei leicht ausgeprägten Ängsten sowie einer leicht ausgeprägten depressiven Symptomatik. Die von den behandelnden Ärzten gestellte Diagnose einer gemischt ängstlich-depressive Störung sei daher zu bestätigen. Aufgrund des Zeitablaufs seit dem Verlust des Sohnes sei die Diagnose einer Anpassungsstörung nicht mehr gerechtfertigt (diese Diagnose klinge erfahrungsgemäss nach spätestens zwei Jahren ab oder sei in eine andere Diagnose – wie vorliegend die gemischt ängstlich-depressiven Störung – übergegangen). Mit Blick auf die Belastungsfaktoren sowie die durch somatische Befunde nicht hinlänglich erklärbaren, vielfältigen körperlichen Beschwerden sei die Diagnose einer Somatisierungsstörung (ICD-10 F45.0) gerechtfertigt. Die gestellten Diagnosen seien indessen für die Arbeitsfähigkeit ohne Relevanz. So seien die sogenannten Indikatoren nicht gegeben. Es fehle an einer gravierenden Komorbidität, an einem ausgewiesenen sozialen Rückzug aus allen Lebensbereichen und es lasse sich auch keine Therapieresistenz feststellen. Insbesondere mangle es an einer kontinuierlichen, engmaschigen, methodisch definierten psychotherapeutischen Fachbehandlung. Entlastungswünsche stünden einem Therapieerfolg diametral entgegen. Schliesslich verfüge der Versicherte über gute Ressourcen in den komplexen Ich-Funktionen, wie Realitätsprüfung, Urteilsbildung, Beziehungsfähigkeit und Kontaktgestaltung. Dasselbe gelte für die Intentionalität, den Antrieb sowie die Impulskontrolle. Damit verfüge der Versicherte über ausreichende Ressourcen, um die Willenskräfte aufzubringen, etwaige Hemmungen gegenüber einer Arbeitsleistung zu überwinden. Aus psychiatrischer Sicht sei daher ebenfalls keine Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Insgesamt seien dem Versicherten leichte, rückenadaptierte, wechselbelastende Tätigkeiten möglich. Zu vermeiden seien Arbeiten in Zwangshaltungen für den Rücken und die Halswirbelsäule wie vornüber geneigt stehend, kniend, hockend, kauernd und repetitive Bewegungsanforderungen an die Halswirbelsäule und an den Rumpf. Das Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sei auf 10 Kilogramm limitiert. Infolge des sich abzeichnenden Hallux rigidus seien längerfristige Tätigkeiten mit Stehen auf hartem Untergrund zu vermeiden. Rund zwei Kilometer Gehstrecken seien zumutbar. Sofern dieses Belastungsprofil eingehalten werden könne, sei auch die bisherige berufliche Tätigkeit als Kellner zumutbar. Allerdings seien lediglich noch leichte, rückenadaptierte Kellnerarbeiten oder Arbeiten am Buffet möglich. Die Arbeitsfähigkeit betrage unter Berücksichtigung der erwähnten funktionellen Einschränkungen 100 %. Therapeutische Massnahmen seien nicht erforderlich (IV-act. 158).
C-5609/2016 5.2 In seiner Stellungnahme vom 7. September 2015 wiederholte RAD- Arzt Dr. med. B._______, Facharzt für allgemeine Medizin, die im SMAB- Gutachten gestellten Diagnosen und folgerte gestützt auf das Gutachten, es liege beim Beschwerdeführer keine Diagnose mit einer Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vor. Einige medizinische Probleme begründeten funktionelle Einschränkungen, die indessen lediglich Auswirkungen auf die Art der Verweisungstätigkeit und nicht auf die Arbeitsfähigkeit hätten. Bezüglich der in psychischer Hinsicht gestellten Diagnose der Somatisierungsstörung sei dem Beschwerdeführer im Gutachten die notwendigen Ressourcen, welche zur Bewältigung dieses Problems erforderlich seien, bescheinigt worden. Er ergänzte indessen, er verfüge aktuell über keine Informationen bezüglich der neuen Rechtsprechung seit Mitte Juni 2015 betreffend die Beschwerden ohne organische Grundlage (IV-act. 163). 5.3 RAD-Psychiater Dr. med. G._______ nahm am 22. September 2015 Stellung zum psychiatrischen Teilgutachten der SMAB. Dieses sei von einer ausgezeichneten Qualität. Es entspreche den dafür vorgesehenen Qualitätsleitlinien. Die Befunderhebung sei eingehend. Die gestellten Diagnosen (ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) „Angst und depressive Störung, gemischt“ sowie „Somatisierungsstörung“ entsprächen den bereits vorliegenden medizinischen Beurteilungen aus Kroatien. Hinsichtlich der Somatisierungsstörung schloss sich Dr. med. G._______ der Auffassung von RAD-Arzt Dr. med. B._______ an, dass es aus medizinischer Sicht (aufgrund des Entscheids des BGE) zurzeit nicht möglich sei, zu einer allenfalls dadurch entstandenen Arbeitsunfähigkeit Stellung zu beziehen. Es würden neue Richtlinien zu dieser Frage erwartet (IV-act. 165). 5.4 Wie die RAD-Ärzte Dres. med. B._______ und G._______ richtig erkannten, erging das Gutachten der SMAB vom 17. August 2015, entsprechend der Fragestellung im Gutachtensauftrag der Vorinstanz vom 23. April 2015 (vgl. IV-act. 144), nach Massgabe der bis Ende Mai 2015 geltenden Rechtsprechung des Bundesgerichts zu somatoformen Schmerzstörungen und ähnlichen ätiologisch-pathogenetisch unklaren syndromalen Leidenszuständen. Trotz der Hinweise der beiden RAD-Ärzte hat die Vorinstanz diesbezüglich keine weiteren Abklärungen veranlasst. 5.4.1 Gemäss der bis Ende Mai 2015 gültigen, bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts vermochten somatoforme Schmerzstörungen und ähnliche ätiologisch-pathogenetisch unklare syndromale Leidenszustände in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken (vgl.
C-5609/2016 Urteil des BGer 8C_689/2014 vom 19. Januar 2015 E. 2.1 mit Hinweisen auf BGE 136 V 279 E. 3, BGE 130 V 352 E. 2.2.2 und 2.2.3, BGE 132 V 65 BGE, 131 V 49 und BGE 130 V 396). Die – nur in Ausnahmefällen anzunehmende – Unzumutbarkeit eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzte das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn) oder schliesslich unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person voraus (BGE 130 V 352 E. 2.2.3). Je mehr dieser sogenannten Foerster-Kriterien zutrafen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellten, desto eher waren die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 139 V 547 E. 9; BGE 137 V 64 E. 4.1; BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). 5.4.2 Die vorstehend zusammengefasst wiedergegebene Rechtsprechung zur Klärung des Anspruchs auf eine IV-Rente bei Schmerzstörungen ohne erklärbare organische Ursachen (somatoforme Schmerzstörungen) und vergleichbare psychosomatische Leiden erfuhr durch BGE 141 V 281 eine Praxisänderung. In diesem Grundsatzentscheid hat das Bundesgericht ein strukturiertes Beweisverfahren eingeführt, in dessen Rahmen das tatsächlich erreichbare berufliche Leistungsvermögen der betroffenen Person unter Berücksichtigung leistungshindernder äusserer Belastungsfaktoren einerseits und Kompensationspotentialen (Ressourcen) andererseits in einer Gesamtbetrachtung einzelfallgerecht zu beurteilen ist. Massgebende Indikatoren sind dabei unter anderem die Ausprägung der Befunde und Symptome, die Inanspruchnahme, der Verlauf und der Ausgang von Therapien und beruflichen Eingliederungsbemühungen, Begleiterkrankungen, Persönlichkeitsentwicklung und -struktur und der soziale Kontext der betroffenen Person sowie das Auftreten der geltend gemachten Einschränkungen in den verschiedenen Lebensbereichen (Arbeit und Freizeit). Die Folgen der Beweislosigkeit trägt nach wie vor die materiell beweisbelastete versicherte Person. Mit Urteil 8C_130/2017 vom 30. November 2017 dehnte
C-5609/2016 das Bundesgericht die Anwendung des indikatorengeleiteten Beweisverfahrens auf sämtliche psychischen Erkrankungen aus, da auch bei diesen Störungen im Wesentlichen vergleichbare Beweisprobleme bestehen. 5.4.3 Die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit erwähnten Indikatoren hat das Bundesgericht wie folgt systematisiert (BGE 141 V 281 E. 4.1.3): Kategorie „funktioneller Schweregrad“ (E. 4.3) mit den Komplexen „Gesundheitsschädigung“ (E. 4.3.1; Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde und Symptome; Behandlungs- und Eingliederungserfolg oder -resistenz; Komorbiditäten), „Persönlichkeit“ (Persönlichkeitsentwicklung und -struktur, grundlegende psychische Funktionen [E. 4.3.2]) und „sozialer Kontext“ (E. 4.3.3) sowie Kategorie „Konsistenz“ (Gesichtspunkte des Verhaltens [E. 4.4]) mit den Faktoren gleichmässige Einschränkung des Aktivitätenniveaus in allen vergleichbaren Lebensbereichen (E. 4.4.1) und behandlungs- und eingliederungsanamnestisch ausgewiesener Leidensdruck (E. 4.4.2). Sie erlauben – unter Berücksichtigung leistungshindernder äusserer Belastungsfaktoren einerseits und Kompensationspotenzialen (Ressourcen) anderseits – das tatsächlich erreichbare Leistungsvermögen einzuschätzen (BGE 141 V 281 E. 3.4-3.6 und E. 4.1). 5.4.4 In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist sinngemäss wie in BGE 137 V 210 (betreffend die rechtsstaatlichen Anforderungen an die medizinische Begutachtung) vorzugehen. Nach diesem Entscheid verlieren gemäss altem Verfahrensstandard eingeholte Gutachten nicht per se ihren Beweiswert. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob ein abschliessendes Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen vor Bundesrecht standhält (BGE 137 V 210 E. 6). In sinngemässer Anwendung auf die nunmehr materiell-beweisrechtlich geänderten Anforderungen ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die beigezogenen administrativen und/oder gerichtlichen Sachverständigengutachten - gegebenenfalls im Kontext mit weiteren fachärztlichen Berichten - eine schlüssige Beurteilung im Lichte der massgeblichen Indikatoren erlauben oder nicht. Je nach Abklärungstiefe und -dichte kann zudem unter Umständen eine punktuelle Ergänzung genügen (BGE 141 V 281 E. 8). Zu prüfen ist daher nachfolgend, ob das vorliegende Gutachten der SMAB vom 17. August 2015 den Anforderungen des strukturierten, indikatorenbasierten Beweisverfahrens genügt.
C-5609/2016 5.4.5 Dr. med. K._______ hat sich bei seiner Einschätzung im psychiatrischen Teilgutachten vom 20. Juli 2015 an den im Zeitpunkt der Auftragserteilung vom 23. April 2015 (vgl. IV-act. 144) massgebenden Foerster-Kriterien orientiert. So führte er aus, es mangle an einer gravierenden (psychischen) Komorbidität, an einem ausgewiesenen sozialen Rückzug aus allen Lebensbereichen und es lasse sich auch keine Therapieresistenz feststellen. Schliesslich verfüge der Versicherte über gute Ressourcen in den komplexen Ich-Funktionen, wie Realitätsprüfung, Urteilsbildung, Beziehungsfähigkeit und Kontaktgestaltung. Dasselbe gelte für die Intentionalität, den Antrieb sowie die Impulskontrolle. Damit verfüge der Versicherte über ausreichende Ressourcen, um die Willenskräfte aufzubringen, etwaige Hemmungen gegenüber einer Arbeitsleistung zu überwinden. Diese Beurteilung gestützt auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung verliert seinen Beweiswert nicht per se (BGE 141 V 281 E. 8 mit Hinweis auf BGE 137 V 210 E. 6). Vorliegend ist aufgrund des Gesamtgutachtens sowie der weiteren vorliegenden medizinischen Unterlagen eine schlüssige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auch im Lichte der nach der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung massgeblichen Indikatoren möglich. Mit Blick auf die vom Bundesgericht neu formulierten Standardindikatoren hat Dr. med. K._______ in seiner Beurteilung das Vorliegen einer psychiatrischen Komorbidität (vgl. BGE 141 V 281 E. 4.3.1.3) sowie Hinweise auf die im „Komplex Persönlichkeit“ zu prüfenden Merkmale (vgl. BGE 141 V 281 E. 4.3.2) bereits verneint. Vielmehr wies Dr. med. K._______ ausdrücklich auf beim Beschwerdeführer vorliegende persönliche Ressourcen, namentlich bei Intentionalität und Antrieb, hin. 5.4.6 Hinsichtlich des Standardindikators „Komplex Gesundheitsschädigung“ (vgl. BGE 141 V 281 E. 4.3.1) ist dem psychiatrischen Gutachten zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer alle drei bis vier Monate seinen Psychiater Dr. med. L._______ konsultiere, was gegen einen schweren psychischen Leidensdruck spricht. Eine Selbsteingliederung scheint zwar subjektiv nicht möglich, da sich der Beschwerdeführer eine berufliche Tätigkeit in seinem Zustand nicht mehr vorstellen kann. Unter dem Gesichtspunkt „sozialer Kontext“ (vgl. BGE 141 V 281 E. 4.3.3) ist jedoch von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer nach den Ausführungen im Gutachten regelmässige soziale Kontakte pflegt, zum Beispiel zu den Nachbarn sowie innerhalb eines Freundeskreises. Insbesondere habe er einen sehr guten Freund, mit dem er über alles reden könne. Seine beiden Enkelkinder sehe er täglich. Sein älterer Sohn wohne mit der Familie in unmittelbarer Nähe. Schliesslich lebt der Beschwerdeführer offensichtlich in geordne-
C-5609/2016 ten familiären Verhältnissen. So scheint der Lebenskontext des Beschwerdeführers auch (mobilisierbare) Ressourcen bereit zu halten in der Form von Unterstützung innerhalb seines sozialen Netzwerks, auf die er im Bedarfsfall zurückgreifen kann. Die Schilderung des gewöhnlichen Tagesablaufs des Beschwerdeführers zeigt sodann auf, dass dieser regelmässige Aktivitäten plant und selbständig umsetzt, so zum Beispiel Besuche des Thermalbades oder spontane Treffen mit Bekannten und Nachbarn („.. wenn er Nachbarn und Bekannte treffe, trinke er mit ihnen einen Kaffee oder rede mit ihnen“). Damit lässt sich aufgrund der Lebensplanung des Beschwerdeführers weder ein sozialer Rückzug noch Antriebslosigkeit begründen. Vielmehr scheint das Aktivitätenniveau des Beschwerdeführers in allen Lebensbelangen – mit Ausnahme der Berufstätigkeit – (vgl. hierzu unter Ziff. 3 des psychiatrischen Gutachtens: „Der Versicherte zeigt keine Motivation zu einer Rückkehr in eine regelmässige Tätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt“) uneingeschränkt (vgl. BGE 141 V 281 E. 4.4.1). Aufgrund des insgesamt recht aktiven Lebens des Beschwerdeführers fällt eine schwere Ausprägung der Störung ausser Betracht (vgl. Urteil des BGer 9C_125/2015 vom 18. November 2015 E. 7.1 und 9C_514/2015 vom 14. Januar 2016 E. 4). Zusammenfassend fehlt es unter Berücksichtigung der nicht schwer ausgeprägten Schmerzstörung, der fehlenden Komorbiditäten und der eher günstigen persönlichen Ressourcen an einem invalidisierenden Gesundheitsschaden. 5.5 Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer von den Gutachtern der SMAB umfassend abgeklärt. Die einzelnen Teilgutachten beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden und wurden in Kenntnis der Vorakten abgegeben. Die Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und die Beurteilung der medizinischen Situation sind einleuchtend. Die fachärztlichen Schlussfolgerungen in den Expertisen sind begründet. Die einzelnen Teilgutachten erfüllen daher die in der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen an einen beweiskräftigen Arztbericht (vgl. vorangehend E. 4.5). Ausserdem haben die Gutachter ihre jeweiligen Ergebnisse nach einem interdisziplinären Austausch in einer Gesamtwürdigung des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers wiedergegeben. Namentlich haben die Gutachter bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit die Befunde aller involvierten Fachrichtungen berücksichtigt. Insgesamt erscheint die im Gutachten der SMAB vom 17. August 2015 vorgenommene Beurteilung des Gesundheitszustands sowie der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers daher vollständig, schlüssig sowie nachvollziehbar begründet. Mangels konkreter Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise ist dem Gutachten daher die volle Beweiskraft zuzuerkennen
C-5609/2016 (vgl. vorangehend E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht darf daher für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf das Gutachten SMAB abstellen. 6. Die vom Beschwerdeführer gegen die Begutachtung der SMAB vorgebrachten Rügen sind nachfolgend im Einzelnen zu prüfen. 6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe keine objektive und neutrale Abklärung in Auftrag gegeben. Dies zeige sich darin, dass es bereits bei der Mandatsvergabe Unstimmigkeiten gegeben habe. Das Mandat sei zuerst an die MEDAS F._______ vergeben worden. Wie im Sachverhalt Bst. B.d dargelegt, erteilte die Vorinstanz am 12. Februar 2015 den Begutachtungsauftrag effektiv vorerst an die MEDAS F._______ (IV-act. 139). Gemäss Telefonnotiz vom 13. Februar 2015 sei die Auftragszuteilung an die MEDAS F._______ aufgrund eines Fehlers erfolgt. Das Zentrum sei überlastet und könne den Auftrag nicht fristgerecht erfüllen. Der Auftrag sei daher zu annullieren (IV-act. 140). Aus der in den vorinstanzlichen Akten abgelegten internen Notiz vom 13. Februar 2015 ist zu entnehmen, dass das BSV sich mit der Zurückweisung überzähliger Mandate formell einverstanden erklärte (IV-act. 141). Mit Schreiben vom 19. Februar 2015 teilte die Vorinstanz anschliessend dem Beschwerdeführer mit, der Begutachtungsauftrag werde via Plattform SuisseMedap nach Zufallsprinzip vergeben. Die Zuteilung an das entsprechende Begutachtungszentrum verzögere sich (IV-act. 142). Auf diese Mitteilung hat der Beschwerdeführer nicht reagiert. Insbesondere hat er keinen Einwand gegen die erneute Vergabe des Begutachtungsauftrags innert nützlicher Frist erhoben. Mit Schreiben der Vorinstanz vom 22. Oktober 2015 (IV-act. 171) sowie vom 24. August 2016 (IV-act. 215) wurden dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers schliesslich die vollständigen IV-Akten zur Einsichtnahme zugestellt. Damit war er in der Lage, die Gründe für die Auftragsannullierung gegenüber der MEDAS F._______ in Erfahrung zu bringen. Für die vom Beschwerdeführer sinngemäss gerügte Verletzung der verfassungsmässigen Grundsätze der Rechtsgleichheit, des Willkürverbots und des Fairnessgebots durch die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Auftragserteilung liegen daher keine Anhaltspunkte vor. 6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gutachter der SMAB hätten bewusst kein MRI, sondern lediglich Röntgenbilder, eingeholt, um – zu seinen Ungunsten – nicht die vollständigen Befunde erheben zu können.
C-5609/2016 6.2.1 Es trifft zu, dass der orthopädische Fachgutachter Dr. med. M._______ kein MRI einholen liess. Indessen lagen ihm mehrere Befundberichte hinsichtlich MRI und Röntgenbilder von 2014, 2010 sowie 2009 vor, welche er in seine Beurteilung einbezogen hat. Mit Eingabe vom 13. Mai 2016 hat der Beschwerdeführer sodann der Vorinstanz die (erst nach der Begutachtung der SMAB vom 17. August 2015 datierenden) MRI-Bilder des Jahres 2016 sowie die Arztberichte von Dr. med. H._______ vom 8. Mai 2016 zur Verfügung gestellt (IV-act. 205). Bezüglich dieser Unterlagen hat das Bundesverwaltungsgericht am 9. August 2017 über die Vorinstanz bei der SMAB eine Gutachtensergänzung einholen lassen (vgl. Sachverhalt Bst. J). Insbesondere ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz, die MRI-Bilder des Jahres 2016 und die Arztberichte von Dr. med. H._______ vom 8. Mai 2016 den Gutachtern ergänzend zu unterbreiten, insbesondere betreffend die dort diagnostizierte Syringomyelie sowie gegebenenfalls deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. 6.2.2 Gemäss der am 6. Juni 2016 bei der Vorinstanz eingegangenen Übersetzung der Arztberichte vom 8. Mai 2016 (IV-act. 210) hat Dr. med. H._______ im Wesentlichen in der Lendenwirbelsäule im Segment L1/L2 eine Verengung des zugehörigen intervertebralen Raumes mit Anzeichen einer Osteochondrose sowie einer Diskarthrose beschrieben. Im Segment L2/L3 bestehe eine breitbasige dorsomediale Protrusion der zugehörigen Bandscheibe von rund 3-4 mm in Richtung des Spinalkanals und beidseits nur andeutungsweise ein leicht reduzierter Seitenrecessus. In den Segmenten L4/L5 und L5/S1 hat Dr. med. H._______ wesentliche Verengungen des zugehörigen intervertebralen Raumes mit Anzeichen einer Osteochondrose festgestellt. Es sei im Segment L4/L5 keine Protrusion der zugehörigen Bandscheibe erkennbar. Die Breite des Spinalkanals sei erhalten. Hingegen sei im Segment L5/S1 dorsomedial und rechtsseitig dorsolateral eine Protrusion des zugehörigen Spondylophyt-Scheibenkomplexes von rund 4 mm in Richtung des Spitalkanals sichtbar. Die Halswirbelsäule weise in den Segmenten C3/C4 geringere dorsomediale Protrusionen der zugehörigen Bandscheiben auf. Im Segment C6/C7 sei eine Verengung des zugehörigen intervertebralen Raumes mit Anzeichen einer Osteochondrose, sowie eine breitbasige, dorsomediale Protrusion der zugehörigen Bandscheibe von rund 3 mm in Richtung des Spinalkanals sichtbar. Bei der Brustwirbelsäule sei schliesslich im Segment Th4/Th5 eine geringe fokale, dorsomediale Protrusion des zugehörigen Spondylophyt-Scheibenkomplexes sichtbar. Auch im Segment Th8/Th9 zeige sich eine dorsolaterale Protrusion des zugehörigen Spondylophyt-Scheibenkomplexes von rund 2 mm in Richtung des Spinalkanals.
C-5609/2016 6.2.3 Mit Stellungnahme vom 28. Juni 2016 hielt RAD-Arzt Dr. med. B._______ fest, die drei MRI-Untersuchungen hätten degenerative Verletzungen der Wirbelsäule aufgezeigt. Im Vergleich zur Bildgebung des Jahres 2014 enthielten sie keine neuen Elemente. Degenerative Abnutzungen des Rückens seien bei Personen ab 50 Jahren normal. Degenerative Erkrankungen ohne Druck auf das Rückenmark oder eine Nervenwurzel hätten grundsätzlich keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (IV-act. 212). 6.2.4 In der ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 12. Oktober 2017 führte Dr. med. N._______, Fachärztin für Neurologie der SMAB, diesbezüglich aus, eine Syringomyelie könne angeboren oder erworben sein. Sie betreffe den Fluss der Gehirnflüssigkeit (des Liquors) im Gehirn und Rückenmark. Beim Beschwerdeführer bestehe keine angeborene Syringomyelie, da er ohne neurologische Einschränkungen während vieler Jahre gesund und arbeitsfähig gewesen sei. Gemäss dem bildgebenden Verfahren vom 23. September 2009 seien die Strukturen im Gehirn unauffällig und es liege keine Chiari-Malformation (Fehlbildung des cerebromedullären Überganges mit Kleinhirn-Tonsillen-Tiefstand) vor, wie dies bei einer angeborenen Syringomyelie häufig der Fall sei. Eine erworbene Syringomyelie könne durch eine Verletzung, einen Tumor, eine Einblutung oder eine Entzündung der Hirn- oder der Rückenmarkshaut (Meningitis bzw. Arachnoiditis) verursacht werden. Eine solche bewirke als Symptomatik einen Schmerz, der sich von der Verletzungsstelle kopfwärts ausbreite. Die Verletzungsstelle hinterlasse zumeist auf den bildgebenden Untersuchungen sichtbare Residuen. Der Beschwerdeführer habe indessen bei der Befragung keine Klagen in diese Richtung geäussert. Die von ihm geklagten Schmerzen aller Extremitäten sowie die – abgesehen von sensiblen Störungen – normalen neurologischen Befunde seien atypisch für eine Syringomyelie. Es fehlten ausserdem entsprechende pathologische Befunde an der Muskulatur. Anders als bei den vom Beschwerdeführer angegebenen sensiblen Störungen liege bei der Syringomyelie vielmehr eine Störung der Wärmeempfindung der Haut im Vordergrund, nicht nur eine Hypästhesie der Hautoberfläche. Die im Rahmen der Begutachtung des Jahres 2015 erhobenen Befunde würden schliesslich nicht wesentlich von jenen gemäss Bericht von Dr. med. P._______ vom 29. Juni 2015 abweichen. Dem erwähnten Bericht seien keine typischen klinischen Befunde für eine Syringomyelie zu entnehmen. Die angegebenen sensiblen Störungen würden zu keiner anderen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit führen. Die auf der CD vorhandenen radiologischen Befunde seien nochmals einem ausgewiesenen Spezialisten, dem Neuroradiologen Prof. Dr. med. I._______,
C-5609/2016 zur Beurteilung zugesandt worden. Prof. Dr. med. N._______ hielt insgesamt im Namen der SMAB an der Begutachtung vom 17. August 2015 fest (Beilage zu BVGer-act. 18). 6.2.5 Prof. Dr. med. I._______, em. Prof. für Neuroradiologie und Neurologie des Universitätsspitals O._______, erklärte in seiner Beurteilung vom 6. Oktober 2017, auf dem MRT der ganzen Wirbelsäule vom 8. Mai 2016 seien degenerative Veränderungen der unteren Halswirbelsäule und der lumbalen Wirbelsäule auf der Höhe von LWK 4-5 und 5-S1 zu erkennen. Ausserdem bestehe eine Tangierung durch degenerative Veränderungen der Wurzel C6 rechts sowie ein erweiterter Zentralkanal im Rückenmark sowohl im zervikothorakalen als auch im thorakolumbalen Bereich mit einer spindelförmigen Ausweitung von Halswirbelkörper 7 und Brustwirbelkörper 1. Das Rückenmark sei dadurch nicht erweitert. Die Rückenmarksstrukturen seien unauffällig und wiesen keine Hinweise auf eine vorherige Traumatisierung auf. Schliesslich bestehe eine lumbale Einengung bei LWK 4-5 und 5/S1 mit möglicher radikulärer Tangierung links. Vorliegend dürfte die leichte Erweiterung des Spinalkanals zervikal und thorakolumbal als Anlagevariation angesehen werden, da radiologisch und anamnestisch keine Hinweise auf Traumata bestünden und keine Arnold-Chiari-Malformation vorliege (Beilage zu BVGer-act. 18). 6.2.6 In dem vom Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht mit Stellungnahme vom 2. Februar 2018 eingereichten Bericht von Dr. med. L._______, Facharzt für Psychiatrie, vom 23. Januar 2018, werden die nachfolgenden Diagnosen aufgeführt: Anpassungsstörung (ICD-10 F43.2); Psychoneurosis (ICD-10 F41.2); somatoforme Störung (ICD-10 F 45.0); Sy psychoorganicum ind. (ICD-10 F 07.9); Morbus vascularis cerebri; Sy psychoorganicum; Hypertensio arterialis oscillatoria; Hyperlipdemia; Spondylartrhosis columnae vertebralis cervicalis et lumbalis; Hernia disci iv C5/C6, C6/C7, L4/L5 und L5/S1 ;
C-5609/2016 Syringomyelia cervicalis -C7 (16x2 mm); Sy cervicobrachiale bilat. chr. und Lumboishialgia bilateralis praecipuae lateri sinistri chronica. Wie der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 2. Februar 2018 zu Recht vermerkt, stellte Dr. med. L._______ damit unter anderem die Diagnose einer Syringomyelie. Diese Diagnose hat er indessen im erwähnten Bericht nicht begründet. 6.2.7 Infolge der Nachinstruktion des Bundesverwaltungsgerichts hat die SMAB bei der Gutachtensergänzung vom 12. Oktober 2017 die MRI-Bilder des Jahres 2016 gewürdigt, welche erst nach der Begutachtung des Jahres 2015 erstellt worden sind. Der Beschwerdeführer hat damit keinen Nachteil erlitten aus dem Umstand, dass die SMAB keine eigenen MRI- Bilder anfertigt hat. Indem das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Rüge des Beschwerdeführers ergänzende Abklärungen eingeholt hat, ist diese Rüge damit nachträglich gegenstandslos geworden. 6.2.8 Die vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Gutachtensergänzung vom 12. Oktober 2017 klärt hinreichend die Frage des Vorliegens einer Syringomyelie beim Beschwerdeführer. Es sind vorliegend keine zwingenden Gründe ersichtlich, um von dieser gerichtlich eingeholten Ergänzung des im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachtens abzuweichen (vgl. Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten, vorne E. 4.6). Es ist der Gutachtensergänzung auch nicht zu entnehmen, dass die Neurologin Dr. med. N._______ lediglich ihre Position gemäss SMAB-Gutachten verteidigt hätte, wie der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 2. Februar 2018 kritisiert. Vielmehr hat sie sich fundiert mit den neuen Unterlagen auseinandergesetzt und ihre Schlussfolgerungen hinreichend begründet. Die MRI-Bilder hat sie überdies Prof. Dr. med. I._______, einem – von der SMAB unabhängigen – Neuroradiologen und Neurologen unterbreitet. Dieser Bericht wurde in der ergänzenden Stellungnahme der SMAB mitberücksichtigt. Damit ist dem Anliegen des Beschwerdeführers, den Auftrag für eine Gutachtensergänzung an eine unabhängige Instanz wie ein Kantons- oder Universitätsspital zu vergeben (vgl. Sachverhalt Bst. L), zumindest ansatzweise bereits durch das Vorgehen der SMAB Rechnung getragen. Ferner ändert der vom Beschwerdeführer eingereichte Bericht nichts an der Schlüssigkeit der Gutachtensergänzung vom 12. Oktober 2017. In diesem Zusammenhang ist der Erfahrungstatsache Rechnung zu
C-5609/2016 tragen, dass behandelnde Ärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (E. 4.6). Insgesamt ist für das Bundesverwaltungsgericht hinreichend nachgewiesen, dass beim Beschwerdeführer keine Syringomyelie vorliegt. Damit ist für die vom Beschwerdeführer beklagten (somatischen) Beschwerden keine organische Ursache ersichtlich. Auf die vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 2. Februar 2018 beantragte Expertise bei einem Kantons- oder Universitätsspital ist in antizipierender Beweiswürdigung zu verzichten. 6.2.9 Soweit der Beschwerdeführer weitergehende Divergenzen zwischen dem Gutachten der SMAB vom 17. August 2015 und den kroatischen Befundberichten in orthopädischer Hinsicht (namentlich hinsichtlich der in den kroatischen Berichten mehrfach erwähnten Diskushernien) rügt, ist darauf hinzuweisen, dass Dr. med. M._______ im orthopädischen Fachgutachten festgestellt hat, dass beim Beschwerdeführer lebensaltersadäquate degenerative zervikale und lumbale Aufbrauchbefunde vorliegen (E. 5.1). RAD- Arzt Dr. med. B._______ hat diesbezüglich ausgeführt, dass degenerative Abnutzungen des Rückens bei Personen von über 50 Jahren normal seien. Degenerative Erkrankungen ohne Druck auf das Rückenmark oder eine Nervenwurzel hätten grundsätzlich keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (E. 6.3.2). Damit war es vorliegend für die SMAB-Gutachter nicht unabdingbar, sich mit jeder einzelnen Diskushernie, welche Eingang in die kroatischen Befundberichte fand, detailliert auseinanderzusetzen. Vielmehr ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die von ihnen festgestellten lebensalterssoziierten degenerativen Aufbrauchbefunde (sowie damit unter anderem die vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Diskushernien) hinreichend in ihre Beurteilung der Arbeitsfähigkeit eingeflossen sind. 6.3 Der Beschwerdeführer kritisiert sodann in seiner Beschwerdeschrift vom 13. September 2016, den Gutachtern der SMAB hätten nicht alle Berichte aus Kroatien vorgelegen. In seiner Replik vom 28. November 2016 ergänzte der Beschwerdeführer, die behandelnden Ärzte hätten ihm – anders als die Gutachter in der Schweiz – eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert. Diese divergierenden Auffassungen belegten, dass weder die Arztberichte aus Kroatien noch die Begutachtung in der Schweiz hinreichend beweiskräftig seien. 6.3.1 Im ersten Teil der interdisziplinären Begutachtung vom 17. August 2015 („C. Vorgeschichte gemäss Aktenlage“) werden sämtliche bis anhin
C-5609/2016 vorliegenden medizinischen Unterlagen, unter anderem auch die vom Beschwerdeführer erwähnten Arztberichte aus Kroatien, zusammenfassend wiedergegeben (vgl. hierzu E. 5.1). Insbesondere die in der vorliegend relevanten Zeitspanne ab dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom C-552/2013 vom 5. September 2014 bei der Vorinstanz neu eingegangenen Befundberichte (IV-act. 103-110, 120, 124-132; Übersetzungen in IV-act. 124-132) werden im Gutachten in den Ziffern 71-72, 78-79, 80, 82- 84 und 86 aufgeführt. Diese neueren Befundberichte äussern sich, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Die Auflistung im Gutachten enthält jeweils eine kurze Wiedergabe des Inhalts der einzelnen Arztberichte, wobei die Diagnosen teilweise auch lediglich gekürzt oder unter einem anderen medizinischen Begriff zusammengefasst wiedergegeben wurden. Damit ist davon auszugehen, dass die Gutachter der SMAB sämtliche bis zum Begutachtungszeitpunkt vorliegenden Berichte in ihrer Beurteilung berücksichtigt haben. Insgesamt liegen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Gutachter nicht sämtliche vorliegenden medizinischen Berichte berücksichtigt hätten, wie dies der Beschwerdeführer rügt. 6.3.2 Nach der interdisziplinären Begutachtung vom 17. August 2015 gingen bei der Vorinstanz am 4. Dezember 2015 ausserdem die nachfolgenden Arztberichte ein: - Befundbericht von Dr. med. H._______, Radiologe, vom 6. November 2015 betreffend native MSCF-Querschnitte des Gehirns (IV-act. 186); - Befundbericht von Dr. med. H._______ vom 6. November 2015 betreffend MRT-Untersuchung der Halswirbelsäule (IV-act. 185); - Befundbericht von Dr. med. H._______ vom 6. November 2015 betreffend FN-Aufnahme der Halswirbelsäule (IV-act. 184); - Befundbericht von Dr. med. H._______ vom 6. November 2015 betreffend MRT-Untersuchung der Lendenwirbelsäule (IV-act. 183); - Befundbericht von Dr. med. H._______ vom 6. November 2015 betreffend MRT-Untersuchung der Lendenwirbelsäule (IV-act. 182); - Arztbericht von Dr. med. L._______, Psychiaterin, vom 7. Juli 2015 (IV-act. 181); - Befundbericht von Dr. med. P._______, Facharzt für Neurologie, vom 29. Juni 2015 (IV-act. 180) sowie
C-5609/2016 - bereits in Erwägung 6.2.2 aufgeführte Befundberichte von Dr. med. H._______ vom 8. Mai 2016 (IV-act. 210). Die erwähnten Befundberichte geben im Wesentlichen die bereits bekannten sowie im Gutachten der SMAB diskutierten Gesundheitseinschränkungen des Beschwerdeführers wieder. Indessen enthält keiner dieser Arztberichte eine klinische Würdigung und eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit. In Bezug auf die neu eingegangenen Unterlagen hielt RAD-Arzt Dr. med. B._______ in seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2015 fest, der Befundbericht von Dr. med. P._______ enthalte keine neuen Elemente. Die Psychiaterin Dr. med. L._______ gebe die im Gutachten festgestellte Diagnose „Päusbonog“ (ICD-10 F45.0) wieder. Sie nenne ausserdem eine Anpassungsschwierigkeit, welche indessen im psychiatrischen Gutachten nicht bestätigt worden sei sowie im Allgemeinen keine anhaltende Arbeitsunfähigkeit begründe. Der Arztbericht von Dr. med. L._______ enthalte daher ebenfalls keine neuen Elemente (IV-act. 189). Zwar äusserte sich RAD- Arzt Dr. med. B._______ in seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2015 nicht zu den Befundberichten von Dr. med. H._______ vom 6. November 2015. Indessen entsprechen die erwähnten Befundberichte im Wesentlichen den neueren Befundberichten von Dr. med. H._______ vom 8. Mai 2016, welche das Bundesverwaltungsgericht bereits im Wesentlichen in der Erwägung 6.2.2 dargestellt hat. Diese Befundberichte wurden den Gutachtern der SMAB nachträglich unterbreitet und von diesen einlässlich gewürdigt. Insgesamt bleibt daher festzustellen, dass auch die nach der interdisziplinären Begutachtung vom 17. August 2015 vom Beschwerdeführer eingereichte Berichte nichts an der Schlüssigkeit des Gutachtens der SMAB ändern. 6.4 Zusammenfassend steht für das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Gutachtens der SMAB vom 17. August 2015 fest, dass der Beschwerdeführer trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen (seit jeher) noch in der Lage ist, in einer angepassten beruflichen Tätigkeit vollzeitig zu arbeiten, unter Berücksichtigung der nachfolgenden funktionellen Einschränkungen: leichte, rückenadaptierte, wechselbelastende Tätigkeit ohne Zwangshaltungen für den Rücken und die Halswirbelsäule (wie vornüber geneigt Stehen, Knien, Hocken, Kauern), ohne repetitive Bewegungsanforderungen an die Halswirbelsäule und an den Rumpf, ohne längeres Stehen auf harten Untergründen, bei Hebe- und Tragelimite von 10 Kilogramm sowie Gehstrecken von maximal 2 Kilometern. Unter Berücksichtigung dieses Belastungsprofils ist dem Beschwerdeführer unter anderem auch die
C-5609/2016 bisherige berufliche Tätigkeit als Kellner in der Form von leichten, rückenadaptierten Kellnerarbeiten oder Arbeiten am Buffet zumutbar. Diesbezüglich ist er gemäss den Gutachtern der SMAB zu 100 % arbeitsfähig (vgl. vorangehend E. 5.1 in fine). 7. Nach dem Gesagten ist seit der IV-Anmeldung vom 25. Mai 2011 keine Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers von durchschnittlich mindestens 50 % während eines Jahres nachgewiesen. Selbst die Berücksichtigung der von den SMAB-Gutachtern bescheinigten, leicht eingeschränkten Möglichkeit des Beschwerdeführers, die bisherige berufliche Tätigkeit als Kellner auszuüben (gemäss Gutachten nur noch leichte, rückenadaptierte Kellnerarbeiten oder Arbeiten am Buffet), kann nicht zur Annahme einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % in der bisherigen berufliche Tätigkeit führen, zumal die Gutachter den Beschwerdeführer explizit als zu 100 % arbeitsfähig, unter anderem in der bisherigen beruflichen Tätigkeit, eingestuft haben. Das Wartejahr im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG, welches eine Voraussetzung für den Bezug einer schweizerischen Invalidenrente darstellt, ist damit vorliegend weder eröffnet worden noch abgelaufen. Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente. Die Beschwerde ist daher abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. 8. 8.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei, das heisst vorliegend dem Beschwerdeführer, auferlegt. Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2016 hat das Bundesverwaltungsgericht indessen das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen (Sachverhalt Bst. G), weshalb auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist. 8.2 Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2016 hat das Bundesverwaltungsgericht ausserdem Rechtsanwalt Dr. iur. Kreso Glavas als unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers für das vorliegende Beschwerdeverfahren ernannt (Sachverhalt Bst. G). Dr. iur. Kreso Glavas hatte dem Bundesverwaltungsgericht bereits mit seiner Replik vom 28. November 2016 eine Kostennote über den Betrag von Fr. 1‘944.80 eingereicht (Sachverhalt Bst. H). Am 21. Februar 2018 hat er nach diesbezüglicher
C-5609/2016 telefonischer Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts seine aktualisierte Kostennote über den Betrag von Fr. 3‘076.30 (Honorar Fr. 2‘958, 4 % Barauslagen Fr. 118.–) nachgereicht (Sachverhalt Bst. N). Nach Abschluss des Schriftenwechsels vom 4. Januar 2017 (Sachverhalt Bst. J; BVGer-act. 12) hat das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 26. Oktober 2017 eingeladen, zu der vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Gutachtensergänzung Stellung zu nehmen (BVGeract. 17). Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer, nach zweimal gewährter Fristerstreckung, mit Eingabe vom 2. Februar 2018 nachgekommen (Sachverhalt Bst. M; BVGer-act. 23). Mit Blick auf diesen nachträglichen anwaltschaftlichen Aufwand (eine Seite Text) erstaunt die Erhöhung der ursprünglichen Kostennote vom 28. November 2016 um mehr als Fr. 1‘000.–. In seiner detaillierten Kostennote hat Rechtsanwalt Dr. iur. Kreso Glavas bezüglich seiner anwaltlichen Bemühungen nach Abschluss des Schriftenwechsels vom 4. Januar 2017 unter anderem seine Fristerstreckungsgesuche ans Bundesverwaltungsgericht sowie den Empfang der vom Bundesverwaltungsgericht gewährten Fristerstreckungen, mehrere versuchte Kontaktaufnahmen mit seinem Klienten sowie auch seine Anpassung der Kostennote verrechnet. Diese von Rechtsanwalt Dr. iur. Kreso Glavas aufgeführten Positionen gehen nicht zu Lasten der Gerichtskasse. Das Honorar eines unentgeltlichen Rechtsvertreters umfasst nur den notwendigen Aufwand (Art. 12 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Fristerstreckungen zu Gunsten des Beschwerdeführers können nicht dem Gericht in Rechnung gestellt werden. Dasselbe gilt für den mehrfachen erfolglosen E-Mail-Verkehr mit dem Beschwerdeführer. Im Einzelnen können die Leistungen vom 27. November 2017, vom 30. November 2017 (zwei Positionen), vom 28. Dezember 2017, vom 29. Dezember 2017, vom 5. Januar 2018 und vom 21. Februar 2018, im Gesamtbetrag von Fr. 334.–, nicht berücksichtigt werden. Das Honorar von Dr. iur. Kreso Glavas ist deshalb auf Fr. 2‘624.– zu kürzen. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 11 VGKE lediglich die tatsächlichen Kosten als Spesen ausbezahlt werden können. Das VGKE sieht namentlich keine Berechnung der Barauslagen in Prozent des Honorars vor. Mangels anderer Angaben sind die Barauslagen von Dr. iur. Kreso Glavas auf Fr. 100.– zu festzusetzen. Das Honorar von Dr. iur. Kreso Glavas zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdeverfahren beläuft sich damit insgesamt auf Fr. 2‘724.–. Dieses amtliche Honorar erscheint dem vorliegend gebotenen und aktenkundigen Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des zu beurteilenden Verfahrens angemessen.
C-5609/2016 8.3 Es wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er zu hinreichenden Mitteln gelangt (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Rechtsanwalt Dr. iur. Kreso Glavas wird ein amtliches Honorar von Fr. 2‘724.– zu Lasten der Gerichtskasse zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Marion Sutter
C-5609/2016 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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