Bundesverwaltungsgericht 02.02.2015 C-5602/2013

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung III C-5602/2013

Urteil v o m 2 . Februar 2015 Besetzung

Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Kilian Meyer.

Parteien

1. X._______, 2. Y._______, beide vertreten durch lic. iur. Federico Domenghini, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid.

C-5602/2013 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer 1 (geb. 1988, Staatsangehöriger von China und Inhaber eines «British National Overseas [B.N.O.]» – Passes) absolvierte ab Januar 2009 eine Ausbildung am César Ritz College Switzerland in Le Bouveret im Kanton Wallis, welche er im Oktober 2011 mit einem Bachelor in Hotel- und Tourismus-Management abschloss. Im Rahmen dieser Ausbildung absolvierte er von Juli bis Dezember 2009 und von März bis Ende September 2011 Service-Praktika in einem Bergrestaurant (vgl. Beilagen des Beschwerdeführers [BF Beilage] 5 bis 7; Akten des Staatssekretariats für Migration [SEM act.] 11 S. 69-87). Im Kanton Wallis war der Beschwerdeführer 1 als Hotelfachschüler nach der Regelung für Drittstaatsangehörige zugelassen; seinen B.N.O.-Pass hatte er nie vorgelegt (vgl. BF Beilage 17; SEM act. 11 S. 69 ff.; 77; 86; Akten der Dienststelle für Bevölkerung und Migration des Kantons Wallis [VS act.]). B. Nach der Ausbildung – ab dem 1. Oktober 2011 – arbeitete der Beschwerdeführer 1 wiederum im Service desselben Bergrestaurants. Am 1. Dezember 2012 trat er eine Stelle als Verkaufsberater im Shop der Beschwerdeführerin 2 an. Der Kanton Obwalden erteilte ihm für die Stelle im Service zwei Kurzaufenthaltsbewilligungen für erwerbstätige Angehörige der EU/EFTA-Staaten und für die unbefristete Stelle als Verkaufsberater eine bis 31. März 2013 gültige Aufenthaltsbewilligung, dies jeweils in der Annahme, er sei als britischer Staatsangehöriger freizügigkeitsberechtigt (vgl. BF Beilagen 8; 12 f.; Akten der Migrationsabteilung des Arbeitsamts des Kantons Obwalden [OW act.] 84 ff.). C. Die Migrationsabteilung des Arbeitsamts des Kantons Obwalden (nf.: kantonale Migrationsbehörde) teilte dem Beschwerdeführer 1 mit Schreiben vom 28. Januar 2013 mit, sie habe festgestellt, dass er als Inhaber eines B.N.O-Passes nicht freizügigkeitsberechtigt sei. Man könne ihm keine weitere Bewilligung erteilen (vgl. SEM act. 1 S. 26; OW act. 78 ff.). Der nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 1 ersuchte mit Eingabe vom 11. Februar 2013 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung bzw. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. OW act. 71 ff.). Die kantonale Migrationsbehörde teilte ihm mit Schreiben vom 27. Februar 2013 mit, aus der früheren Fehlbeurteilung des B.N.O.-Passes könne kein Anspruch auf Bewilligungserteilung abgeleitet werden. Er sei Drittstaatsangehöriger, es

C-5602/2013 gelte der Inländervorrang. Da man davon ausgehe, dass er die Voraussetzungen gemäss Art. 21 ff. AuG erfülle, schlage man vor, ein neues Gesuch einzureichen. Das Bundesamt werde die Zustimmung nur erteilen, wenn die Voraussetzungen erfüllt seien (vgl. OW act. 70). D. Mit Gesuch vom 12. März 2013 beantragten die Beschwerdeführer bei der kantonalen Migrationsbehörde die Verlängerung der bestehenden Aufenthaltsbewilligung, eventualiter die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für einen Aufenthalt von April 2013 bis Ende März 2014 (vgl. OW act. 47 ff.; SEM act. 1 S. 3 ff.). Nach entsprechendem Hinweis wurde die Einkommenssituation präzisiert (vgl. OW act. 40 ff.). Die kantonale Migrationsbehörde überwies das Gesuch dem Bundesamt für Migration (BFM; heute: SEM) zur Prüfung, welches mit Schreiben vom 18. April 2013 mitteilte, die Zulassungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt (vgl. OW act. 33 ff.). Unter Bezugnahme auf diese Einschätzung teilte die kantonale Migrationsbehörde den Beschwerdeführern mit, der Kanton sei gehalten, das Gesuch abzulehnen (vgl. OW act. 32). Die Beschwerdeführer verlangten daraufhin eine anfechtbare Verfügung (vgl. OW act. 31). Die kantonale Migrationsbehörde teilte ihnen mit Schreiben vom 25. Juni 2013 mit, man stufe das Gesuch als Grenzfall ein. Die Aufgabe erfordere nebst Fachwissen die Kommunikation mit den vielen asiatischen Kunden. Man erachte die Voraussetzungen der Art. 18 ff. AuG in diesem speziellen Fall als erfüllt und erteile die Kurzaufenthaltsbewilligung unter Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamts (vgl. OW act. 25 f.). E. Das BFM teilte den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 23. Juli 2013 mit, dass dem kantonalen Vorentscheid vom 25. Juni 2013 nicht zugestimmt werden könne, worauf der Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt wurde (vgl. BF Beilagen 21 f.). F. Die kantonale Migrationsbehörde wies den Beschwerdeführer 1 mit Wegweisungsverfügung vom 30. August 2013 an, die Schweiz bis Ende September 2013 zu verlassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, seine Aufenthaltsbewilligung sei am 31. März 2013 abgelaufen. Ein neues Gesuch könne gemäss Ausführungen des BFM nicht bewilligt werden. Gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AuG habe er den Ausgang eines Beschwerdeverfahrens im Ausland abzuwarten (vgl. OW act. 13 ff.).

C-5602/2013 G. Das BFM verweigerte mit Verfügung vom 3. September 2013 die Zustimmung zur Bewilligung der Erwerbstätigkeit. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 21 ff. AuG seien nicht erfüllt. Für die Stelle seien keine Suchbemühungen dokumentiert. Die Lohn- und Arbeitsbedingungen entsprächen nicht den orts-, berufs- und branchenüblichen Verhältnissen. Der Monatslohn betrage lediglich Fr. 3'300.–. Variable Lohnbestandteile könnten nicht angerechnet werden, weil für die Auszahlung keine Garantie bestehe. Sodann habe der Beschwerdeführer 1 keine Berufserfahrung im Uhrenverkauf und es werde nicht nachgewiesen, dass das Verkaufslokal vorwiegend von chinesisch und englisch sprechender Kundschaft frequentiert werde. H. Die Beschwerdeführer beantragen mit Rechtsmitteleingabe vom 4. Oktober 2013, es seien die Verfügung des BFM vom 3. September 2013 aufzuheben und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zu erteilen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin 2 habe beträchtliche Bemühungen unternommen, die Stelle anderweitig zu besetzen. Die Personalsuche erfolge durch die Muttergesellschaft, welche ein Dauer-Inserat aufgeschaltet habe. Alle Stelleninserate würden laufend dem Arbeitsvermittlungsamt weitergeleitet. Trotzdem sei die Suche erfolglos geblieben. Die Schwierigkeit sei insbesondere auf die hohen Anforderungen an die Sprachkenntnisse zurückzuführen. Der Lohn habe zum Zeitpunkt der Gesuchstellung Fr. 3'300.– betragen zuzüglich variable Lohnbestandteile. Aufgrund der positiven beruflichen Entwicklung sei der Bruttolohn auf Fr. 5'000.– erhöht worden. Der Beschwerdeführer 1 sei chinesischer Muttersprache und spreche gut Deutsch und Englisch. Dies, kombiniert mit einem sehr guten Aufnahmevermögen, habe ihm erlaubt, sich im Team und im Unternehmen sehr gut zu integrieren und sich ein grosses Fachwissen anzueignen. Er sei ein wertvoller Spezialist und für das Unternehmen unersetzbar, auch wenn er über keinen formellen Fachausweis verfüge. Die Nachfrage im Verkaufslokal werde zu rund 85 Prozent durch chinesische Kundschaft bestimmt. Das Spezialgeschäft für Luxusartikel werde das ganze Jahr über von Kunden besucht. Es treffe zu, dass dem Beschwerdeführer 1 die einjährige Berufserfahrung im Uhrenverkauf noch fehle, doch gehe es sowohl im Service wie im Uhrenverkauf um dieselben Werte. Er sei beruflich und sozial sehr adaptiv. Seine vorzüglichen Sprach- und Kulturkenntnisse und seine Jugend sprächen für eine nachhaltige Integration in die Arbeitswelt und das soziale Umfeld. Er habe

C-5602/2013 sich in kurzer Zeit zu einem äusserst wichtigen Mitarbeiter hochgearbeitet. Eine Lohnsteigerung sei höchst wahrscheinlich. Die fieberhafte Suche nach asiatischen Mitarbeitern führe dazu, dass sich die Arbeitgeber um die Arbeitskräfte stritten. Sodann greife Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG ohnehin, weil der Beschwerdeführer 1 über besondere berufliche Fähigkeiten verfüge, die durch Inländer und/oder EU-EFTA-Bürger kaum abgedeckt werden könnten. Es liege nicht im volkswirtschaftlichen Interesse der Schweiz, wenn die Verknappung solcher Arbeitskräfte weiter verschlimmert werde und das lokale Gewerbe daran Schaden nehme. I. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 4. Dezember 2013 die Abweisung der Beschwerde. Aus der Vorgeschichte lasse sich kein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung ableiten. Es würden keine zielorientierten Suchbemühungen für die fragliche Stelle im Shop der Beschwerdeführerin 2 nachgewiesen. Das Salär sei zwar erhöht worden, liege aber immer noch unter dem orts- und branchenüblichen Niveau. Der Beschwerdeführer 1 habe keine Berufserfahrung im Verkauf oder Fachkenntnisse aus der Uhrenbranche. Der Gesetzgeber habe mehrfach den Willen geäussert, dass aus Drittstaaten lediglich qualifizierte Arbeitskräfte zugelassen werden sollten. Zulassungen könnten nicht aufgrund subjektiver Beurteilungen der Arbeitgeber und einzig aufgrund individueller und personenbezogener Merkmale erfolgen. Sprachkenntnisse oder eine bestimmte Herkunft seien keine besonderen beruflichen Fähigkeiten, welche eine Ausnahme von den Zulassungsprioritäten rechtfertigen würden. Unqualifizierten Arbeitskräften würden von Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG nicht erfasst. Die Abhängigkeit der Beschwerdeführerin 2 von Kunden aus China sei zum Zeitpunkt des Verfahrens nicht belegt gewesen. J. Die Beschwerdeführer halten mit Replik vom 24. Januar 2014 an den gestellten Anträgen fest. Die Voraussetzungen der Art. 21 ff. AuG seien erfüllt und die Suchbemühungen nachgewiesen. Dem Beschwerdeführer 1 seien seit 2009 vorbehaltlos Aufenthaltsbewilligungen erteilt worden. Er habe keinen Anlass gehabt, daran zu zweifeln, dass dies auch weiter so sein werde. Er habe mittel- und langfristige Entscheide getroffen, um seine Zukunft in der Schweiz zu planen. Hierzu gehörten das längerfristige Engagement bei der Beschwerdeführerin 2, das Führen einer festen Beziehung in der Schweiz sowie der Abschluss eines Mietvertrags. Das Schreiben vom 28. Januar 2013 habe seine Pläne diametral gekreuzt. Aufgrund des Verhaltens der Behörden sei er über längere Zeit im Dunkeln getappt, was seine

C-5602/2013 Zukunft betreffe. Inzwischen habe er die Schweiz verlassen müssen und sei in seiner beruflichen Entwicklung zurückgeworfen worden. Aufgrund der bisherigen Bewilligungspraxis, der Tatsache, dass das rechtliche Gehör nicht ausreichend gewahrt worden sei, und dass er umfangreiche Dispositionen getätigt habe, sei sein berechtigtes Vertrauen zu schützen. Ein Dauerinserat sei geeignet für den besagten Zweck, weil die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 aufgrund des florierenden Geschäfts mit asiatischen Kunden dauernd nach solchen Spezialisten suche. Die Stelleninserate seien dem RAV weitergeleitet worden. Gemäss aktuellem Arbeitsvertrag stehe dem Beschwerdeführer 1 ein Gehalt von Fr. 5'000.– zu. Dies sei gemäss Lohnrechner des Bundesamts für Statistik (BFS) orts-, berufs- und branchenüblich. Die anderslautenden Angaben der Vorinstanz seien nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz rechne Provisionen nicht an den Lohn an, nehme bei ihrer Beurteilung aber Bezug auf den Lohnrechner des BFS, in dem Provisionen enthalten seien; dies sei widersprüchlich. Schon als er Fr. 3'300.– als Fixum erhalten habe, habe der Beschwerdeführer 1 ein orts-, berufs- und branchenübliches Gehalt erhalten. K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des BFM über die Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG u. Art. 5 VwVG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als Verfügungsadressat erfüllt der Beschwerdeführer die beiden ersten Kriterien. Ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG setzt jedoch grundsätzlich voraus, dass der Beschwerdeführer

C-5602/2013 auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Das Rechtsschutzinteresse ist insb. zu verneinen, wenn rein theoretische Probleme zur Diskussion gestellt werden (vgl. BVGE 2013/21 E. 3.1 m.H.). Die Beschwerde richtet sich gegen die verweigerte Zustimmung zur Bewilligung einer Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Kurzaufenthalts von April 2013 bis März 2014 (vgl. SEM act. 1 S. 4 f.; act. 5 S. 45 ff.; Art. 32 AuG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Allerdings wurden sowohl der ursprüngliche als auch der angepasste Arbeitsvertrag nicht befristet (vgl. BF Beilagen 8 und 25). Die Beschwerdeführer hatten denn auch ursprünglich beim Kanton die Verlängerung der bestehenden Aufenthaltsbewilligung und lediglich eventualiter die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung beantragt (vgl. Sachverhalt Bst. D). Es ist demnach davon auszugehen, dass die Anstellung beiderseits nach wie vor gewünscht ist. Entsprechend besteht ein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung der Beschwerde (vgl. Urteil des BVGer C-857/2013 vom 19. Mai 2014 E. 1.3 sowie auch Art. 29a BV und BVGE 2013/33 E. 1.4 m.H.). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 und VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Als chinesischer Staatsangehöriger untersteht der Beschwerdeführer 1 weder dem Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt

C-5602/2013 als sog. Drittstaatsangehöriger richtet sich demzufolge nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 AuG) und dessen Ausführungsverordnungen (insb. der VZAE). Unbestritten ist, dass er als Inhaber eines B.N.O.-Passes nicht freizügigkeitsberechtigt ist (vgl. OW act. 79; E. 3.3). Die Beschwerdeführer berufen sich diesbezüglich aber auf den Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Sachverhalt Bst. J). 3.2 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Auskünfte und Zusicherungen. Es kann dazu führen, dass ein Rechtsverhältnis abweichend vom objektiven Recht zu regeln ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Zusicherung für einen konkreten Einzelfall aufgrund einer vollständigen Darstellung des Sachverhalts vorbehaltlos erteilt wurde, dass die Amtsstelle für die Auskunftserteilung zuständig war oder die Person sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, dass die Person die Unrichtigkeit nicht ohne Weiteres erkennen konnte, dass sie im berechtigten Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat und dass die Rechtslage sich seit der Erteilung der Auskunft nicht geändert hat (vgl. BGE 137 II 182 E. 3.6; 137 I 69 E. 2.5.1; 131 II 627 E. 6.1; CHRISTOPH ROHNER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 9 N. 47 ff. je m.H.). 3.3 Der Beschwerdeführer 1 macht geltend, ihm seien seit 2009 vorbehaltlos Aufenthaltsbewilligungen erteilt worden. Als rechtlicher Laie habe er nicht daran gezweifelt, dass dies auch weiter so sein werde. Er wurde freilich im Jahr 2009 als Hotelfachschüler nach der Regelung für Drittstaatsangehörige zugelassen und hielt damals überdies fest, nach Studienabschluss in seine Heimat zurückkehren zu wollen (vgl. Sachverhalt Bst. A sowie SEM act. 11 S. 83). Erst am 16. September 2011 informierte seine damalige Arbeitgeberin die kantonale Migrationsbehörde, der Beschwerdeführer 1 habe «erst jetzt mitgeteilt», dass er «auch über den Britischen Pass» verfüge, worauf der Kanton ihn als EU/EFTA-Bürger zuliess (vgl. Sachverhalt Bst. B). Aus diesem Irrtum der kantonalen Migrationsbehörde kann der Beschwerdeführer 1 jedoch keinen Anspruch auf Vertrauensschutz ableiten. In grundsätzlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass es jedem Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich bei Unklarheiten bei der zuständigen Stelle zu informieren (vgl. Urteil des BVGer C-6443/2013 vom 31. Oktober 2014 E. 5.3 m.H.). Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 wusste, dass der B.N.O.-Pass kein Recht vermittelt, in Grossbritannien zu leben

C-5602/2013 und zu arbeiten. Dementsprechend durfte er nicht – zumindest nicht ohne Abklärung – davon ausgehen, in Europa freizügigkeitsberechtigt zu sein (vgl. im Internet: < www.gov.uk/types-of-british-nationality/british-nationaloverseas >, besucht am 12.01.2015), dies umso weniger, als er zuvor als Student während rund drei Jahren als chinesischer Staatsangehöriger und somit als Drittstaatsangehöriger zugelassen war. Bei der Mitteilung an die kantonale Migrationsbehörde im September 2011 hätte er – bzw. die auch in seinem Interesse handelnde Arbeitgeberin – folglich klar darauf hinweisen müssen, dass er nicht über eine «gewöhnliche» britische Staatsangehörigkeit verfügt, sondern lediglich Inhaber eines B.N.O.-Passes ist. Vor diesem Hintergrund kann die irrtümliche Zulassung als EU/EFTA-Bürger nicht als Vertrauensgrundlage eingestuft werden, zumal der Sachverhalt der Behörde nicht vollständig unterbreitet worden war (vgl. E. 3.2). Hinzu kommt, dass die beiden Arbeitsverträge im Service befristet waren und dass im Januar 2013, als der Fehler entdeckt wurde, der Beschwerdeführer 1 noch in der Probezeit (vgl. Sachverhalt Bst. C; OW act. 81) und folglich nicht in einer Position war, in der es angemessen gewesen wäre, bereits erhebliche, nicht ohne Nachteil wieder rückgängig zu machende Dispositionen zu treffen. 3.4 Zusammenfassend können die Beschwerdeführer aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nichts zu ihren Gunsten ableiten. Inwiefern sodann der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt worden sein sollte, wird seitens der Beschwerdeführer nicht erläutert und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer erhielten wiederholt die Möglichkeit zur Stellungnahme (vgl. Sachverhalt Bst. C; D; E), und die angefochtene Verfügung erfüllt die minimalen Anforderungen an die Begründungsdichte (vgl. Art. 35 VwVG; BGE 137 II 266 E. 3.2 m.H.). 4. 4.1 Streitgegenstand ist die Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid betreffend eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG). Arbeitsmarktlich gelten grundsätzlich dieselben Voraussetzungen wie bei der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung: Vor der Erteilung der Bewilligung hat die kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a

C-5602/2013 VZAE). Der Entscheid des SEM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a sowie BVGE 2011/1 E. 5.2 je m.H.). 4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AuG). 4.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Drittstaatsangehörige können zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG), falls eine nachhaltige Integration in den Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld zu erwarten ist (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen (vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5). 5. 5.1 Das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 21 ff. AuG kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung gefördert noch Par-

C-5602/2013 tikularinteressen geschützt werden. Die Zuwanderung soll auf die langfristige Integration ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (BVGE 2011/1 E. 6.1 m.H.). 5.2 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid u.a. damit, der Beschwerdeführer 1 habe keine Erfahrung im Verkauf und keine Fachkenntnisse aus der Uhrenbranche. Er verfüge nicht über die gemäss Art. 23 AuG und den dazugehörigen Weisungen nötige Qualifikation (Weisungen SEM; im Internet: < www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/publiservice.html >, besucht am 12.01.2015). Das Gericht ist zwar nicht an diese Weisungen gebunden, weicht aber nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf die Weisungen gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal die Weisungen einer rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen und eine dem Einzelfall angepasste Auslegung der anwendbaren Rechtsnormen zulassen. Zurückhaltung rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als die Weisungen unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb die Vermutung eines sachgerechten Interessenausgleichs für sich beanspruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 m.H). 5.2.1 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, der Beschwerdeführer 1 sei keine qualifizierte Arbeitskraft, und weist darauf hin, dass er keine Berufserfahrung im Verkauf bzw. Fachkenntnisse in der Uhrenbranche hat; dies wird auch seitens der Beschwerdeführer nicht bestritten. Die in der Schweiz absolvierte Ausbildung im Tourismusbereich sowie die Erfahrung im Gastgewerbe (vgl. Sachverhalt Bst. A und B) vermögen nichts an der mangelnden spezifischen Berufserfahrung zu ändern, ebenso wenig die Tatsache, dass im Service teils ähnliche Werte gefragt sind wie im Verkauf. Gemäss Ziff. 4.7.10.12 der Weisungen des SEM können Spezialgeschäfte für Luxusartikel (z.B. Bijouterien), deren Umsätze zu grossen Teilen von einer Kundschaft aus bestimmten Ländern abhängen, spezialisiertes Verkaufspersonal aus den entsprechenden Drittstaaten rekrutieren, die das Segment der Kunden mit der entsprechenden Nationalitätszugehörigkeit betreuen und über die dafür erforderlichen Sprachenkenntnisse sowie vorgängige, mindestens einjährige Berufserfahrung in derselben Branche verfügen. In casu von diesem Kriterium abzuweichen, besteht kein Anlass und würde – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – dazu führen, dass Arbeitskräfte einzig aufgrund einer subjektiven Beurteilung des Arbeitgebers und ohne branchenspezifische Ausbildung und Erfahrung zuzulassen wären. Die auf die Weisungen gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ist

C-5602/2013 nicht zu beanstanden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer 1 die Anforderungen an eine qualifizierte Arbeitskraft gemäss Art. 23 Abs. 1 AuG nicht erfüllt. 5.2.2 Die Beschwerdeführer berufen sich sodann auf Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG, wonach Personen mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten in Abweichung von Abs. 1 und Abs. 2 zugelassen werden können, sofern für deren Zulassung ein Bedarf ausgewiesen ist. Unter diese Bestimmung können auch nicht hoch qualifizierte Arbeitskräfte fallen, die aber über spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen und daher für einen bestimmten Einsatz unerlässlich sind (vgl. Botschaft AuG, S. 3783). Die Beschwerdeführer berufen sich diesbezüglich auf besondere Sprach- und Sozialkompetenzen. Dies alleine kann jedoch nicht genügen, um das Kriterium der besonderen beruflichen Kenntnisse oder Fähigkeiten als erfüllt einzustufen. Die besonderen individuellen Eigenschaften des Beschwerdeführers 1 vermögen nichts daran zu ändern, dass er weder über eine branchenspezifische Ausbildung noch über eine minimale Erfahrung im Verkauf verfügt. In der Beschwerdeschrift wird er denn auch zu Recht als «Quereinsteiger aus dem Studium» bezeichnet. Davon ging die Arbeitgeberin offensichtlich auch selber aus, vereinbarte sie doch mit ihm im ursprünglichen Arbeitsvertrag lediglich ein niedriges Bruttogehalt von Fr. 3'300.–, zu dem erst nach bestandener Probezeit ein variabler Lohnbestandteil hinzugekommen wäre (vgl. OW act. 44). Nicht zuletzt dies zeigt auf, dass die Arbeitgeberin auch selber nicht davon ausging, eine qualifizierte Arbeitskraft einzustellen. Unqualifizierte Arbeitskräfte können jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, auch bei bestehender Nachfrage nicht unter Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG fallen (vgl. LISA OTT, in: Handkommentar AuG, 2010, Art. 23 N. 22 m.H.). 5.3 Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert somit bereits daran, dass die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG mangels Berufserfahrung bzw. besonderer beruflicher Kenntnisse oder Fähigkeiten nicht erfüllt sind. Bei dieser Sachlage braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Anforderungen gemäss Art. 21 AuG (Vorrang) und Art. 22 AuG (Lohn- und Arbeitsbedingungen) erfüllt sind. 6. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführer zu Recht nicht auf die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AuG für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss berufen. Wohl ist der Beschwerdeführer 1 im Besitze eines Bachelors des

C-5602/2013 «César Ritz College» (vgl. Sachverhalt Bst. A), ein Diplom, welches allenfalls als Schweizer Hochschulabschluss im Sinne von Art. 21 Abs. 3 AuG einzustufen wäre, was aber vorliegend nicht geprüft werden muss (hinzuweisen ist einzig darauf, dass auch Abschlüsse von Fachhochschulen von Art. 21 Abs. 3 AuG erfasst sind; vgl. Urteil C-857/2013 E. 6.3 m.H.). Die erwähnte Sonderregelung ist in casu bereits deshalb nicht anwendbar, weil die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Verkaufsberater nicht in einem hinreichenden Zusammenhang steht zur vor ihm in der Schweiz absolvierten Ausbildung in Hotel- und Tourismus-Management. Die Norm hätte allenfalls dann zur Anwendung gelangen können, wenn für eine der Ausbildung entsprechende Tätigkeit ein Bedarf auf dem Arbeitsmarkt ausgewiesen würde und das Kriterium des hohen wirtschaftlichen Interesses daher zu bejahen wäre (vgl. MARC SPESCHA, in: Kommentar Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, Art. 23 N. 6). 7. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 1'200. festzusetzen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Dispositiv S. 14

C-5602/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden den Beschwerdeführern auferlegt. Sie sind durch den bezahlten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour) – Die Abteilung Migration des Amts für Arbeit des Kantons Obwalden (Ref-Nr. […])

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Ruth Beutler Kilian Meyer

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