Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-5232/2014
Urteil v o m 1 8 . März 2015 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Jürg Federspiel, Rechtsanwalt,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
C-5232/2014 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1981) ist kosovarischer Staatsangehöriger. Im April 1990 gelangte er als Neunjähriger im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz. Er erhielt im Kanton St. Gallen zuerst die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinen Eltern und im Jahr 1996 die Niederlassungsbewilligung. Im Jahr 2011 zog er in den Kanton Aargau. Seit dem 15. August 2014 ist der Beschwerdeführer zivilrechtlich mit einer in der Schweiz niedergelassenen Landsfrau verheiratet, mit der er zuvor schon in einer traditionellen Ehe gelebt hatte. B. Der Beschwerdeführer wurde in der Schweiz mehrfach straffällig. Nachdem er im Dezember 2004 und April 2010 wegen teilweiser grober Verletzung von Verkehrsregeln gebüsst worden war, sprach ihn am 8. September 2011 das Kreisgericht St. Gallen der mehrfachen schweren Widerhandlung und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-. Von der Freiheitsstrafe wurden 10 Monate für vollziehbar erklärt. Der Vollzug der restlichen 23 Monate wurde bei einer Probezeit von 3 Jahren bedingt aufgeschoben. C. Am 26. Januar 2012 wiederrief die Migrationsbehörde des Kantons Aargau die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg (Akten der Migrationsbehörde des Kantons Aargau [nachfolgend: AG act.] 77 ff.). Eine dagegen erhobene Einsprache blieb genauso erfolglos (Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012, AG act. 307 ff), wie die anschliessende Beschwerde an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau (Urteil vom 26. September 2012, AG act. 333 ff.). Schliesslich wies auch das Bundesgericht, an das sich der Beschwerdeführer rechtshilfeweise wandte, seine Beschwerde ab (Urteil 2C_1068/2012 vom 11. Februar 2013). D. Am 14. März 2013 setzte die Migrationsbehörde des Kantons Aargau dem Beschwerdeführer Frist zur Ausreise bis zum 13. Mai 2013 (AG act. 371), die in der Folge auf Gesuch hin bis zum 10. Juni 2013 erstreckt wurde (AG act. 377). Der Beschwerdeführer kam der Aufforderung am 10. Juni 2013 fristgerecht nach (AG act. 379 f.).
C-5232/2014 E. Am 31. Mai 2014 gelangte der Beschwerdeführer über seinen Rechtsvertreter an die Vorinstanz und ersuchte um Auskunft, ob gegen ihn wegen "früherer Probleme im Kanton St. Gallen" in der Schweiz ein Einreiseverbot bestehe, gegebenenfalls von welcher Dauer es sei und unter welchen Voraussetzungen es aufgehoben werden könne. Er möchte in der Schweiz seine Eltern und seine mit ihm traditionell verheiratete Ehefrau besuchen (Akten des SEM [vormals Bundesamt für Migration, BFM] [nachfolgend: SEM act.] 3/27). F. In einem Schreiben vom 12. Juni 2014 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, sie erwäge gegen ihn wegen seiner Vorstrafen ein achtjähriges Einreiseverbot zu erlassen. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt (SEM act. 5/29 f.) G. Der Beschwerdeführer reichte am 11. Juli 2014 eine Stellungnahme ein mit dem Antrag, es sei gänzlich auf ein Einreiseverbot für die Schweiz und den Schengen-Raum zu verzichten. Eventualiter sei eine Massnahme auf maximal zwei Jahre zu begrenzen (SEM act. 6/31 ff.). H. Mit Verfügung vom 16. Juli 2014 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein achtjähriges Einreiseverbot und ordnete seine Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. I. Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 15. September 2014 beantragt der Beschwerdeführer, das Einreiseverbot sei ersatzlos aufzuheben, eventualiter sei es auf maximal zwei Jahre zu befristen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. J. Mit Instruktionsverfügung vom 12. November 2014 lehnte das Bundesverwaltungsgericht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
C-5232/2014 K. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezember 2014 auf Abweisung der Beschwerde. L. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 9. Februar 2014 (recte: 2015) an den gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. M. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. VGG). Dieses entscheidet endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
C-5232/2014 3. Bevor materiell auf die Streitsache eingegangen wird, sind in einem ersten Schritt die formellen Rügen des Beschwerdeführers zu untersuchen. 3.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz auf kein einziges der tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen "richtig" eingegangen sei, die er in seiner detaillierten Stellungnahme vom 11. Juli 2014 in das Verfahren eingebracht habe. Dazu gehörten etwa sein Hinweis, dass die früheren Delikte Verkehrsregelverletzungen beinhaltet hätten und bloss mit Bussen geahndet worden seien, weshalb nicht von einem wiederholten Verstoss gegen hochwertige Rechtgüter gesprochen werden könne, ferner seine lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz, der Zeitablauf seit Begehung der Drogendelikte, sein Wohlverhalten gerade in den letzten Jahren, seine tiefe Verwurzelung und sein Beziehungsnetz in der Schweiz, namentlich die Ehe mit einer hier niedergelassenen Landsfrau, vor allem aber die Tatsache, dass die Vorinstanz selbst bis zu seiner Anfrage vom 31. Mai 2014 ein Einreiseverbot nicht für nötig erachtet habe. Dass sich die Vorinstanz nicht einmal mit dem wesentlichen Kern dieser seiner Vorbringen auseinandergesetzt habe, lasse auf eine Nichtberücksichtigung seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2014 schliessen. Damit liege eine Verletzung der Begründungspflicht vor. Schon deshalb sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben. 3.2 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Reihe persönlichkeitsbezogener Mitwirkungsrechte der Partei eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens. Im Zentrum steht das Recht, vor dem Erlass einer belastenden Verfügung angehört zu werden (Art. 30 VwVG). Die Behörde hat die Partei jedoch nicht nur anzuhören, sondern sie hat das Geäusserte sorgfältig zu prüfen, zu würdigen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht; vgl. Art. 32 VwVG). In einer engen Verbindung dazu steht die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 VwVG). Die Begründungspflicht dient der rationalen und transparenten Entscheidfindung und soll die Partei in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Das setzt voraus, dass die Behörde die Überlegungen nennt, von denen sie sich beim Entscheid leiten liess. Dabei ist sie nicht gehalten, zu jedem Argument der Partei explizit Stellung zu nehmen. Es genügt, wenn aus der Gesamtheit der Begründung implizit hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2 m.H.; BVGE 2012/24 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013,
C-5232/2014 N. 629 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, 1998, S. 26 ff. u. 178 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 369 u. S. 404 m.H.). 3.3 Diesen Anforderungen wird die Begründung der angefochtenen Verfügung gerecht. Die Vorinstanz legt verständlich dar, weshalb der Beschwerdeführer trotz des Zeitablaufs seit den abgeurteilten Straftaten und des seitherigen Wohlverhaltens aus ausländerrechtlicher Sicht heute und in den nächsten Jahren als Risikofaktor für die öffentliche Sicherheit und Ordnung betrachtet werden muss. Des Weiteren ist offensichtlich, dass der Schluss von der nicht sofortigen Anordnung eines Einreiseverbots auf das Fehlen einer relevanten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung unzulässig ist. Schliesslich macht die Vorinstanz zwar knapp aber gerade noch ausreichend klar, dass und aus welchen Gründen die vom Beschwerdeführer vorgebrachten privaten Interessen gegenüber dem öffentlichen Interesse an seiner Fernhaltung zurückzustehen haben. Zu beachten ist, dass im Rahmen des ausländerrechtlichen Verfahrens auf Widerruf der Niederlassungsbewilligung eine eng verwandte und sehr ausführliche Güterabwägung vorgenommen worden war, dem Beschwerdeführer daher klar sein musste, warum die Vorinstanz seinen Argumenten keine entscheidende Bedeutung beimass. Die Einwände des Beschwerdeführers sind daher als unbegründet zurückzuweisen. 4. 4.1 Das SEM kann Einreiseverbote unter anderem gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG). Die Anordnung eines Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren Dauer ist zulässig, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG). Das Bundesverwaltungsgericht hat unlängst entschieden, dass alle Einreiseverbote, die gestützt auf Art. 67 Abs. 1 und 2 AuG ergehen, auf eine bestimmte Dauer zu befristen sind. Die Verbotsdauer kann dabei fünf Jahre überschreiten und bis maximal 15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre betragen (vgl. BVGE 2014/20). Aus humanitären Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein solches vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AuG).
C-5232/2014 4.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf andere Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Spezialprävention kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss. 4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3709, 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt dagegen voraus, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). 4.4 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentlich Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt mehr voraus als eine einfache Gefährdung gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG, wie sie weiter oben beschrieben wurde. Verlangt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, worüber nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Gefährdungslage darf nicht leichthin angenommen werden. Nach der Rechtsprechung kann sie sich beispielsweise aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts ergeben (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesundheit), aus der Zugehörigkeit des drohenden Delikts zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Dro-
C-5232/2014 genhandel, organisierte Kriminalität) oder aus einer zunehmend schwereren Delinquenz bei Widerholungstätern mit ungünstiger Legalprognose (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer C- 5602/2012 vom 16. Januar 2015 E. 6.1 m.H.). 5. Die Vorinstanz begründet die angefochtene Verfügung mit einer vom Beschwerdeführer ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG. Demzufolge sah sie sich an die grundsätzliche Begrenzung eines Einreiseverbots auf fünf Jahre Dauer, wie sie von Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG vorgesehen wird, nicht gebunden. 5.1 Der Beschwerdeführer wurde am 8. September 2011 wegen mehrfacher schwerer Widerhandlung gegen das BetmG zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten verurteilt. Das Strafgericht sah als erstellt an, dass er im Zeitraum von April 2010 bis zu seiner Verhaftung im Dezember desselben Jahres aus reinem Profitstreben 5 kg Heroingemisch (1 kg reines Heroin) als Vermittler und 450 g Kokaingemisch (100 g reines Kokain) auf eigene Rechnung an Dogenhändler verkaufte. Gemäss Feststellung des Strafgerichts gehörte der Beschwerdeführer keinem Organisationsgefüge an und verfügte auch nicht über ein grosses Beziehungsnetz. Vielmehr nutzte er situativ sich ihm bietende Gelegenheiten. In Anlehnung an die Kategorienbildung von FREI/RANZONI (Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in; AJP 11/1995 S. 1439 ff.) charakterisierte es den Beschwerdeführer als nichtsüchtigen Händler mittlerer Kategorie (Tätigkeit im regionalen Zwischenhandel, reines Profitstreben, erhebliche kriminelle Energie, keine Bandenmässigkeit), wobei er – namentlich hinsichtlich der umgesetzten Drogenmenge – auch Kriterien der oberen Kategorie erfüllte. Das Verschulden des Beschwerdeführers wurde vom Strafgericht insgesamt als schwer bewertet. 5.2 Es bedarf keiner näheren Begründung, dass das Verhalten des Beschwerdeführers als Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AuG zu werten ist. Es kann auch nicht in Abrede gestellt werden, dass von ihm zum Zeitpunkt seiner Festnahme im Dezember 2010 nicht nur eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG ausging, sondern dass diese Gefahr nach Art. 67 Abs. 3 AuG schwerwiegend war. Denn der Beschwerdeführer wurde ohne erkennbaren
C-5232/2014 äusseren Anlass, ausser dem seiner Profitgier, während einer mehrere Monate dauernden Periode, die erst mit seiner Verhaftung endete, sozusagen aus dem Stand heraus erheblich straffällig. Seine Delinquenz betraf zudem einen Bereich, der wegen der Hochwertigkeit der betroffenen Rechtsgüter besonders sensibel ist und in dem daher selbst ein geringes Restrisiko weiterer Störungen nicht in Kauf genommen werden kann. Drogenhandel gehört denn auch zu denjenigen Anlasstaten, die gemäss Art. 121 BV zum Verlust des Aufenthaltsrechts und der Verhängung eines langjährigen Einreiseverbots führen sollen (vgl. etwa BGE 139 I 145 E. 2.5, 31 E. 2.3, 16 E. 2.2 je m.H.). Offensichtlich musste der Beschwerdeführer keine hohe Hemmschwelle überwinden, um seine egoistischen Interessen auf Kosten hochwertiger Rechtsgüter Dritter durchzusetzen. An der Feststellung, dass die Schwelle zur schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung überschritten wurde, vermag nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer nicht einschlägig vorbestraft war und seine Delinquenz nicht am oberen Ende der Skala möglicher Zuwiderhandlungen gegen das BetmG zu verorten ist. 5.3 Zu prüfen ist, ob auch heute noch von einer im Sinne von Art. 67 Abs. 3 AuG schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden kann. Eine relevante Gefährdung kann nicht schon deshalb verneint werden, weil das Einreiseverbot etwas mehr als ein Jahr nach der definitiven Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz erfolgte. Zu Gunsten des Beschwerdeführers lässt sich jedoch anführen, dass er im Strafverfahren geständig war, was vom Strafgericht als Einsicht in das Unrecht seiner Taten und stark strafminderndes Element gewertet wurde. Des Weiteren hielt ihm das Strafgericht zugute, dass er nach Entlassung aus der Untersuchungshaft eine Arbeitsstelle im Kanton Aargau gefunden habe und daher – nicht zuletzt um sein Leben und sein Umfeld zu ändern – mit seiner Lebenspartnerin in diesen Kanton gezogen sei. Es könne ihm daher "keine schlechte" Prognose gestellt werden. Der Vollzug von 23 Monaten seiner insgesamt 33-monatigen Freiheitsstrafe wurde daher bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben. Seit seinen Straftaten ist der Beschwerdeführer in der Schweiz weder strafrechtlich noch sonst wie nachteilig in Erscheinung getreten, und nachdem ihm die Niederlassungsbewilligung rechtskräftig entzogen worden war, verliess er fristgerecht die Schweiz und kehrte in sein Heimatland zurück. Dem eingereichten Auszug aus dem kosovarischen Strafregister kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer auch dort nicht straffällig wurde. Vor
C-5232/2014 diesem Hintergrund stellt der Beschwerdeführer nicht nur die Existenz einer schwerwiegenden, sondern einer Gefahr überhaupt in Abrede. Er habe sich bewährt und seine Lehren aus dem Geschehenen längst gezogen. 5.4 Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Dass er im Strafverfahren geständig war und dass ihm infolge "nicht schlechter" Prognose der bedingte Strafvollzug gewährt wurde, ist zwar bei der Prüfung ausländerrechtlicher Massnahmen nicht ohne Bedeutung. Die Aussagekraft dieser Elemente ist jedoch gering. Denn die Geständigkeit eines Beschuldigten kann genauso gut taktische Gründe haben, und die strafrechtliche Prüfung, ob einem Täter der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, folgt anderen, weniger strengen Regeln als die ausländerrechtliche Gefahrprognose (BGE 137 II 233 E. 5.2.2 m.H.). Aus spezifisch ausländerrechtlicher Perspektive ist entscheidend, dass die seit seiner Festnahme im Dezember 2010 vergangenen etwas mehr als vier Jahre, in denen sich der Beschwerdeführer wohl verhielt, angesichts der Schwere seines strafrechtlichen Fehlverhaltens zu kurz bemessen sind, als dass sie die vormals gegebene qualifizierte Gefährdungslage entscheidend relativieren könnten. Dies gilt umso mehr, als sich der Beschwerdeführer während dieser Zeitspanne im Strafvollzug befand und er anschliessend unter dem Druck eine hängigen Bewilligungsverfahrens und einer laufenden strafrechtlichen Probezeit stand (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_530/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.2, 2C_953/2014 vom 16. September 2014 E. 3.2.1). 5.5 Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer nicht nur den Fernhaltegrund einer Verletzung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AuG gesetzt hat. Darüber hinaus liegt gegen ihn auch zum heutigen Zeitpunkt der qualifizierte Fernhaltegrund einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG vor. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot darf daher ohne Verletzung von Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG die Dauer von fünf Jahren übersteigen. 6. Es bleibt zu prüfen, ob das Einreiseverbot in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Im Vordergrund steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten (Art. 96 AuG; ferner
C-5232/2014 statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 6.1 Vom Beschwerdeführer geht, wie weiter oben ausgeführt wurde, nach wie vor eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in einem besonders sensitiven Bereich aus. Dementsprechend erheblich ist das öffentliche Interesse an seiner längerfristigen Fernhaltung. Eine alles überragende Bedeutung kommt diesem jedoch nicht zu. Auf die Elemente, die der Einschätzung zu Grunde liegen, wurde bereits in einem anderen rechtlichen Zusammenhang eingegangen. Es sind dies das Fehlen einschlägiger Vorstrafen, die volle Geständigkeit des Beschwerdeführers im Strafverfahren, die "nicht schlechte" Legalprognose, die ihm seitens des Strafgerichts ausgestellt wurde, sein Wohlverhalten in den seit der Verübung der Straftaten vergangenen etwas mehr als vier Jahren und schliesslich die Tatsache, dass die Straftaten des Beschwerdeführers im "Mittelfeld" möglicher Zuwiderhandlungen gegen das BetmG zu verorten sind. Auch wenn sie die Qualifikation der Gefahrenlage als schwerwiegend im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG nicht in Frage stellen können (darauf wurde bereits eingegangen), so relativieren sie in ihrer Gesamtheit doch das Ausmass der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr, was nicht ohne Einfluss auf die Gewichtung des öffentlichen Fernhalteinteresses bleiben kann. 6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Notwendigkeit eines Einreiseverbots. Er ist der Auffassung, dass die Verhängung einer solchen Massnahme nicht erforderlich gewesen sei, weil er als kosovarischer Staatsangehöriger ohnehin der Visumspflicht unterstehe. Mit dieser Argumentation übersieht der Beschwerdeführer, dass das Einreiseverbot im automatisierten Polizeifahndungssystem RIPOL ausgeschrieben wird (vgl. Art. 15 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes vom 31. Juni 2008 über die polizeiliche Informationssysteme des Bundes [BPI, SR 361, Art. 3 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 Bst. d der RIPOL-Verordnung vom 15. Oktober 2008 [SR 361.0]) und das Durchlaufen eines qualifizierten, bei einer zentralen Behörde angesiedelten Verfahrens notwendig ist, um einer massnahmebelasteten ausländischen Peron die Einreise trotz Einreiseverbots zu ermöglichen. Schliesslich ist zu betonen, dass die Schweiz die Sicherheitsinteressen der anderen Schengen-Staaten zu wahren hat, die bei Anwesenheit der betroffenen ausländischen Person ebenfalls tangiert sein können. Diese Interessen werden durch die Ausschreibung des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem SIS II gewahrt (vgl. dazu später). Aus diesen Gründen erweist sich das Einreiseverbot als wesentlich wirksameres Instrument zur
C-5232/2014 Durchsetzung des öffentlichen Fernhalteinteresses einer ausländischen Person als die Steuerung ihrer Einreisen über eine entsprechende Ausgestaltung der Visumspraxis. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich daher als offensichtlich unbegründet. 6.3 In der Sache hält der Beschwerdeführer dem öffentlichen Interesse entgegen, dass er besonders stark mit der Schweiz verbunden sei, habe er sich doch vor seiner Wegweisung jahrelang mit einer Niederlassungsbewilligung hier aufhalten. Er habe in der Schweiz ab der dritten Primarklasse die Schulen besucht, habe hier eine Lehre angefangen und mehrere Jahre gearbeitet. Damit habe er in der Schweiz den grössten Teil seines bisherigen Lebens verbracht. Diese sei zu seiner eigentlichen Heimat geworden, während er zu seiner ursprünglichen Heimat den Bezug längst verloren habe. In der Schweiz lebten nebst vielen Freunden, Kollegen und Bekannten insbesondere auch seine Eltern und seine drei Geschwister, zu denen er einen sehr engen Kontakt unterhalte. Vor allem aber lebe hier seine Ehefrau, eine in der Schweiz niedergelassene Landsfrau. Damit er die Kontakte zu den ihm nahstehenden Personen wahren könne, müsse er zumindest die Möglichkeit haben, wenigstens in die Schweiz einreisen zu können, ohne zuerst immer noch ein Suspensionsgesuch stellen zu müssen. Ein Einreiseverbot würde Besuche in der Schweiz und insbesondere die Beziehung zu seiner Ehefrau unnötig erschweren, was eine Verletzung von Art. 8 EMRK sowie Art. 13 und 14 BV darstelle. 6.4 Es ist darauf hinzuweisen, dass es in der vorliegenden Streitsache nicht um ein Aufenthaltsrecht geht (darüber wurde bereits rechtskräftig befunden), sondern um eine Fernhaltemassnahme. Die Frage lautet, ob die durch die Fernhaltemassnahme zusätzlich bewirkte Erschwernis des Privat- und Familienlebens vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV standhält (Art. 14 BV, der das Recht auf Ehe und Familie gewährleitstet, ist entgegen der nicht begründeten Auffassung des Beschwerdeführers zum vornherein nicht berührt). Zu Recht erkennt der Beschwerdeführer, dass mit dem Einreiseverbot kein absolutes Verbot der Einreise in die Schweiz einhergeht. Denn er hat die Möglichkeit, aus wichtigen Gründen mittels begründetem Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Eine solche wird aber praxisgemäss jeweils nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt. In diesem eingeschränkten Rahmen kann den Interessen des Beschwerdeführers Rechnung getragen werden. Es tritt ein Weiteres hinzu: Zum einen steht der Kontaktpflege durch persönliche Treffen ausserhalb des
C-5232/2014 Schengen-Raums nichts entgegen und zum anderen wurde im Bewilligungsverfahrens festgestellt, dass es der Ehefrau, die im Übrigen in der Schweiz nur über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, zugemutet werden kann, dem Beschwerdeführer ins Ausland zu folgen. Wenn sich die Ehegatten in diesem Punkt anders entschieden haben, so sind sie für die sich daraus ergebende Erschwerung der ehelichen Kontakte in erster Linie selbst verantwortlich. Soweit im Einreiseverbot überhaupt ein relevanter Eingriff in das Familien- und Privatleben erblickt werden kann, ist er durch das öffentliche Fernhalteinteresse gedeckt. Das ändert jedoch nichts daran, dass wesentlichen Lebensinteressen des Beschwerdeführers in der Schweiz liegen. Er hat demzufolge ein beachtliches, wenn auch grundrechtlich nicht geschütztes Interesse, keiner besonderen Einreisekontrolle unterworfen zu sein. 6.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf acht Jahre bemessene Einreiseverbot eine verhältnismässige Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt und daher grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit rechtfertigt sich jedoch eine Reduktion des Einreiseverbots auf sieben Jahre. Dabei gilt zu berücksichtigen, dass das Einreiseverbot nicht zeitnah zur Ausreise des Beschwerdeführers ergangen ist, wie es eigentlich zu erwarten gewesen wäre, sondern etwas mehr als ein Jahr später. Während der Zeitspanne zwischen der Ausreise des Beschwerdeführers am 10. Juni 2013 und dem Erlass des Einreiseverbots am 16. Juli 2014 liess sich der Beschwerdeführer, soweit ersichtlich, nichts zuschulden kommen. Angesicht des Umstands, dass das Einreiseverbot keine Strafe für vergangenes Fehlverhalten darstellt, sondern als präventivpolizeiliche Massnahme zum Schutz künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konzipiert ist, erscheint es als angemessen, das Einreiseverbot zeitlich so zu gestalten, wie wenn es rechtzeitig im Hinblick auf die Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz erlassen worden wäre. Es ist daher bis 9. Juni 2021 zu befristen. 7. Zu prüfen bleibt die von der Vorinstanz angeordnete und vom Beschwerdeführer beanstandete Ausschreibung des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem SIS.
C-5232/2014 7.1 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und als Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einreiseverbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreiseund Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 105/1 vom 13.04.2006]). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15.09.2009]). 7.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaates besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die "Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Massnahme rechtfertigen (Art. 2 und 21 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begründete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche
C-5232/2014 Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS- II-Verordnung). 7.3 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich zur Einreise- bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS ausgeschrieben werden. Die von ihm zu verantwortenden Straftaten erfüllen sodann den von Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad bei weitem. Ob bei dieser Rechtslage der Entscheid über die Ausschreibung überhaupt in das Ermessen der zuständigen Behörde fällt, ist unklar, denn vom Wortlaut her scheint Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung einen Automatismus vorzusehen ("Eine Ausschreibung wird eingegeben, wenn […]), während Art. 21 SIS-II-Verordnung unter dem Titel "Verhältnismässigkeit" verlangt, dass der ausschreibende Mitgliedstaat feststellt, "ob Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles eine Aufnahme der Ausschreibung […] rechtfertigen"). Doch selbst wenn der Behörde ein Entschliessungsermessen zukäme, wofür gute Gründe angeführt werden können, wäre die Ausschreibung angesichts der Schwere der vom Beschwerdeführer zu verantwortenden Straftaten und der von ihm ausgehenden Gefahr gerechtfertigt, zumal die Fernhaltemassnahme auf fünf Jahre zu begrenzen ist und die Schweiz nicht nur eigene Interessen zu wahren hat, sondern als getreue Sachwalterin zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten verpflichtet ist (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Die mit der Ausschreibung einhergehende zusätzliche Beeinträchtigung seiner persönlichen Bewegungsfreiheit hat der Beschwerdeführer in Kauf zu nehmen. 8. Abschliessend ist festzustellen, dass das angefochtene Einreiseverbot zwar nicht gegen Bundesrecht verstösst (Art. 49 Bst. a und b VwVG), dass es jedoch als Ergebnis der Angemessenheitsprüfung (Art. 49 Bst. c VwVG) bis zum 9. Juni 2021 zu befristen ist. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, einem teilweise Obsiegen, sind dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) leicht reduzierte Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 750.- aufzuerlegen. Gleichzeitig ist ihm zu Lasten der Vorinstanz eine stark gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE).
C-5232/2014 Diese ist in Anwendung von Art. 8 ff. VGKE und mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand auf Fr. 500.- festzusetzen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis zum 9. Juni 2021 befristet. 2. Die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und von dem geleisteten Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'000.- in Abzug gebracht. Der Restbetrag von Fr. 250.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 500.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (…) – die Vorinstanz (…) – die Migrationsbehörde des Kantons Aargau
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
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